文◎王麗芳

銷售改裝商標(biāo)的汽車并賣給知情人的行為定性

文◎王麗芳*

一、基本案情

被告人劉某某系比亞迪汽車銷售人員。2012年4至6月，被告人劉某某在天津市某比亞迪展廳銷售汽車期間，為吸引客戶，增加銷售額，聯(lián)系被告人丁某某將其展廳內(nèi)銷售的比亞迪S6汽車改裝成豐田雷克薩斯RX350商標(biāo)標(biāo)志。被告人丁某某在明知?jiǎng)⒛衬硨⒏难b商標(biāo)的比亞迪S6汽車置于該展廳展示和銷售的情況下，仍為其提供假的豐田雷克薩斯商標(biāo)并進(jìn)行改裝。該展廳將改裝為豐田雷克薩斯商標(biāo)的比亞迪S6汽車分別賣給客戶趙某某、邱某某（二人均對改裝的事實(shí)知情，買改裝的汽車是出于好面子）；另有一輛金色改標(biāo)車仍在展廳內(nèi)展示。經(jīng)審查，涉案的三輛改標(biāo)S6汽車對外銷售價(jià)格均為107900元人民幣。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，被告人劉某某的行為同時(shí)觸犯假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。假冒注冊商標(biāo)罪是指未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是指銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的行為。本案中，被告人劉某某在比亞迪S6轎車上使用豐田雷克薩斯的商標(biāo)，并對外銷售，其行為同時(shí)觸犯假冒注冊商標(biāo)罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，二罪名系吸收關(guān)系，無重復(fù)處罰必要性。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條，實(shí)施假冒注冊商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。

第二種意見認(rèn)為，被告人劉某某的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。銷售劣產(chǎn)品罪是指銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額較大的行為。本案中，用較低級(jí)別的比亞迪S6轎車冒充高級(jí)別豐田雷克薩斯RX350轎車，屬于以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，應(yīng)認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。

三、評(píng)析意見

筆者同意第一種意見。被告人劉某某的行為同時(shí)觸犯假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，應(yīng)以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。

（一）犯罪嫌疑人劉某某的行為不符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪特征

1.兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。本案中，比亞迪S6和豐田雷克薩斯RX350都是汽車，二者均具有交通工具這一使用性能，不屬于以假充真。

2.“以次充好”是指以低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高等級(jí)、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。被告人銷售的比亞迪S6轎車是全新的合格產(chǎn)品，不屬于用廢舊殘次品冒充新品出售的情形。那么，相比豐田雷克薩斯RX350，比亞迪S6轎車是否屬于低檔次、低等級(jí)產(chǎn)品？經(jīng)調(diào)查得知，比亞迪S6的裸車價(jià)格在10萬元左右，而豐田雷克薩斯RX350的裸車價(jià)格在70-80萬元。一般民眾看來豐田雷克薩斯肯定是比比亞迪的檔次高，但是從刑事案件的嚴(yán)格證據(jù)角度出發(fā)，不能僅憑價(jià)格認(rèn)定產(chǎn)品的等級(jí)和檔次。通過對比兩種車型的技術(shù)參數(shù)，筆者發(fā)現(xiàn)兩車型各有優(yōu)劣，無法認(rèn)定哪個(gè)車型等級(jí)更高。

3．“不合格產(chǎn)品”是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條第2款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品，而本案被告人出售的比亞迪S6轎車均有出廠合格證，是符合國家標(biāo)準(zhǔn)的合格產(chǎn)品。綜上，被告人出售的比亞迪S6轎車并非是偽劣產(chǎn)品，不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。

（二）被告人的行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪

本案的侵權(quán)商品是汽車，汽車作為一種價(jià)格較高的擬不動(dòng)產(chǎn)，其特征導(dǎo)致本案較一般的假冒注冊商標(biāo)犯罪有一些不同，在認(rèn)定上存在以下三個(gè)需要從理論上解決的問題。（1）實(shí)踐中，私自更換車標(biāo)的車主屢見不鮮，有的車主將自己的兩廂夏利汽車改成奔馳汽車的商標(biāo)，該行為并不會(huì)使一般公眾誤認(rèn)為這就是奔馳轎車。同理，將比亞迪S6汽車的商標(biāo)改為豐田雷克薩斯的商標(biāo)，能否達(dá)到足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的程度？若不足以誤導(dǎo)公眾，何談對豐田商標(biāo)的損害？（2）一般假冒注冊商標(biāo)行為，如假煙、假酒等，造假者會(huì)標(biāo)榜自己的產(chǎn)品是所假冒的注冊商標(biāo)的合法產(chǎn)品，以此來欺騙消費(fèi)者，擾亂市場秩序。而本案中汽車這一特殊商品在辦理登記時(shí)需提供出廠證、合格證等車輛證明，其品牌無法掩飾。且本案被告人對外也是以比亞迪品牌進(jìn)行銷售，并未以假亂真自稱是豐田雷克薩斯品牌。消費(fèi)者在購買改標(biāo)的比亞迪S6轎車時(shí)也明知自己購買的是比亞迪轎車，不是豐田雷克薩斯轎車。由此，在買賣雙方均明知交易的是假冒注冊商標(biāo)商品的情況下，該行為是否還具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性而應(yīng)受到刑事處罰？（3）通常的假冒注冊商標(biāo)行為，是以成本低廉甚至劣質(zhì)的商品冒充質(zhì)優(yōu)高價(jià)的商品來賺取高額差價(jià)。而本案被告人銷售假冒注冊商標(biāo)的比亞迪S6的價(jià)格僅是成本價(jià)106900加1000元改標(biāo)費(fèi)（改標(biāo)成本還有4、5百元），其非法所得甚微。2004年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得在3萬元以上的，屬于《刑法》第213條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。本案中，違法所得未達(dá)到3萬元的追訴標(biāo)準(zhǔn)，那么侵權(quán)車輛的對外售價(jià)107900元能否認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額？其高額的成本106900元又應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)？

針對以上難點(diǎn)，筆者認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，非法經(jīng)營數(shù)額30余萬以上，屬情節(jié)特別嚴(yán)重。理由如下：

1.將比亞迪S6的商標(biāo)改為豐田雷克薩斯的商標(biāo)，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。經(jīng)比較比亞迪S6轎車與豐田雷克薩斯RX350轎車，兩車型極其相似，各地比亞迪展廳多以“中國版的雷克薩斯”來宣傳比亞迪S6轎車。本案中，更改商標(biāo)的比亞迪S6轎車將前中網(wǎng)、方向盤、四車輪轂、前后標(biāo)字均改成了豐田雷克薩斯圖案或標(biāo)字。正如證人王某某證言所說“就想要這個(gè)改成豐田凌志（豐田雷克薩斯的俗稱）的車，凌志是高級(jí)車，開出去有面子”?？梢?，改換車標(biāo)后的比亞迪S6在視覺上容易讓人混淆以為就是豐田雷克薩斯轎車。符合司法解釋規(guī)定的“與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的情形。

2.被告人的行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，應(yīng)予刑事處罰。假冒注冊商標(biāo)犯罪隸屬刑法第三章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪當(dāng)中，其犯罪客體具有多重性，包括商標(biāo)所有人權(quán)益、消費(fèi)者權(quán)益，而最重要的是對社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的擾亂。本案中，用比亞迪S6假冒豐田雷克薩斯的商標(biāo)，即使消費(fèi)者對此明知，沒有上當(dāng)，但其仍具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。一是對豐田雷克薩斯的銷量有影響；二是比亞迪S6與豐田雷克薩斯RX350在性能方面存在差異，假冒雷克薩斯的比亞迪S6在使用過程中若出現(xiàn)問題，容易使公眾產(chǎn)生豐田雷克薩斯的汽車品質(zhì)不高的印象。三是對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。商標(biāo)是商品品質(zhì)的最直接表現(xiàn)，若不嚴(yán)厲打擊假冒注冊商標(biāo)行為，假貨橫行，信任缺失，必將導(dǎo)致市場秩序的嚴(yán)重混亂。

3.本案的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)以整車計(jì)。兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第12條規(guī)定，“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。未銷售的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。本案中，侵權(quán)產(chǎn)品就是改裝成豐田雷克薩斯商標(biāo)的比亞迪汽車，非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)當(dāng)以銷售價(jià)值計(jì)算，即裸車價(jià)格+改裝費(fèi)。其中一輛展車尚未銷售，以標(biāo)價(jià)107900元計(jì)算。至于被告人假冒注冊商標(biāo)的成本較高，非法所得較小，可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

*天津市北辰區(qū)人民檢察院［300400］