郭吉軍

摘要：從維護(hù)法律的形式理性和確定性出發(fā)，指出法律原則的實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)并不是僅僅是在補(bǔ)救規(guī)則的不足的意義上使用和這種運(yùn)行狀態(tài)的可能原因，并分析了對我國剛剛開始的“法治”建設(shè)的負(fù)面影響，從而得知在“法治”的建構(gòu)階段，維持法律的確定性的重大意義。

關(guān)鍵詞：確定性；法律原則；法律規(guī)則；法治

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：16723198（2014）08015802

1法律原則

法律原則一般認(rèn)為在兩個(gè)層面上使用。一是在價(jià)值層面上，原則是從社會(huì)關(guān)系性質(zhì)中產(chǎn)生并得到廣泛認(rèn)同的被奉為法律公理的原則。是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系的靈魂，決定著法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。二是在技術(shù)層面上，由于規(guī)則自身開放結(jié)構(gòu)的特性，決定了其與社會(huì)實(shí)體價(jià)值之間存在著不可避免的緊張關(guān)系。法官又不能因?yàn)榉蓻]有相關(guān)規(guī)定而拒絕審判，原則作為一種替代物，常常成為法官推理和判案的根據(jù)。筆者認(rèn)為這種認(rèn)識僅具有有限理性，因?yàn)檫@只是無任何實(shí)證分析的主觀良好愿望。原則的實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)，以及對法治的影響，恐怕到現(xiàn)在還是一筆糊涂帳。

案例在揭示原則的實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)方面往往是不可或缺的，因?yàn)樗∏∽钅芊从吵龇ü賹υ瓌t的真實(shí)態(tài)度，以及原則在何種意義上使用。案件的原委是：黃永彬和蔣倫芳是四川省瀘州天化集團(tuán)公司404分廠的職工，1963年結(jié)婚。1994年黃永彬與比他小22歲的張學(xué)英相識，并產(chǎn)生感情。1996年年底二人公開以夫妻名義租房同居。2001年2月，黃永彬發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)患有肝癌，屬于肝癌晚期。在黃永彬患病，即將離開人世之前，張學(xué)英不顧別人的嘲笑，面對蔣倫芳的諷刺和挖苦。儼然以黃永彬的妻子身份陪伴在黃的身邊，守護(hù)在病床前。2001年4月17日，黃永彬通過一位朋友找到律師，表示死后將把自己財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)張學(xué)英。在律師的配合下。黃永彬于4月20日在瀘州市納溪區(qū)公證處對下述遺贈(zèng)進(jìn)行了公證：“我決定將依法所得住房補(bǔ)貼金，公積金，撫恤金和賣瀘州江陽區(qū)一套住房售價(jià)的一半（即四萬元），以及手機(jī)一部遺贈(zèng)給我的朋友張學(xué)英一人所有，我去世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬。”四天以后的2001年4月22日，黃永彬去世。4月25日黃永彬的朋友公開宣讀了這份遺囑。之后，由于作為黃永彬合法妻子的蔣倫芳拒絕執(zhí)行這個(gè)遺囑。幾天后。張學(xué)英將蔣倫芳告上法庭，要求法院依法判決蔣倫芳執(zhí)行遺囑。

對于此案有兩種意見：一種意見認(rèn)為黃永彬的遺贈(zèng)行為完全符合《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，是有效的民事行為，因此應(yīng)當(dāng)支持原告的主張。另一種意見認(rèn)為黃永彬的遺贈(zèng)行為雖然符合《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，但是卻違反了民法通則關(guān)于社會(huì)公序良俗的規(guī)定，應(yīng)是無效的民事行為，原告的主張不應(yīng)得到支持。最后法院支持了第二種意見，駁回了原告的訴訟請求。

在這個(gè)案件中，我國法律對該行為已有確切的規(guī)定，但法官依然運(yùn)用了原則判案，他們的理由借用“納溪區(qū)法院副院長”的話：執(zhí)法，司法機(jī)關(guān)不能機(jī)械的執(zhí)行法律；而應(yīng)該領(lǐng)會(huì)立法的意圖，在領(lǐng)會(huì)立法的前提下執(zhí)行法律；這種意見是否正確，值得深入探討。在審判這個(gè)案件的法官看來凡是第三者其任何權(quán)益都不應(yīng)得到法律的救濟(jì)，甚至認(rèn)為立法者立法時(shí)如果考慮到這種情況也會(huì)采取相同的態(tài)度，因此法律的明確規(guī)定不過是一個(gè)誤會(huì)，真正的立法意圖在原則而不在規(guī)則那里。這種判決是值得商榷的，筆者認(rèn)為其一錯(cuò)誤的理解了規(guī)則和原則的地位和作用。盡管原則是法律的靈魂，通過原則可以彰顯法律的本質(zhì)，難道同樣是立法者制定的規(guī)則就不能反映立法者的意圖，不是法律本質(zhì)的反映？與一般法和特殊法的道理相同，在這個(gè)案件中，有規(guī)則時(shí)，原則就不能優(yōu)先適用。其二錯(cuò)誤的理解了法官的職責(zé)。法官首先應(yīng)當(dāng)遵從法律，不得摻雜自己的道德情感。就本案來說，法官為了彰顯自己的道德欲求而剝奪一個(gè)已故者的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，一個(gè)可憐女子的受遺贈(zèng)權(quán)。從另一個(gè)角度考慮的話，是不是也破壞了社會(huì)公序良俗。

不管如何，這個(gè)案件至少表明了這樣一種危險(xiǎn)態(tài)度：如果規(guī)則不符合法官的某種需要，就有可能被棄之不用。

2規(guī)則的功能

規(guī)則作為法的要素之一，具有與原則相反的特性。（1）在內(nèi)容上，規(guī)則具有確定性，這從根本上不同于原則的抽象性，模糊性和概括性。（2）在邏輯結(jié)構(gòu)上，我國學(xué)者一般主張?jiān)瓌t由假定，處理，法律結(jié)果三個(gè)部分組成，這樣的結(jié)構(gòu)確定性程度相當(dāng)高，因此它可以具體的指明人們?nèi)绾握_的行為，正是這種特性與法治的特性不謀而合。尤其在司法判決中，必須嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)。在法律有明文規(guī)定的地方，法官不得擅自逾越。

自然法學(xué)從必要性的角度來論證法治，因此它通常講的都是法治的優(yōu)點(diǎn)，而分析實(shí)證法學(xué)則主要是從技術(shù)層面支持法治，因此較為關(guān)注法律自身的自主性和確定性?？偨Y(jié)分析實(shí)證法學(xué)各個(gè)時(shí)期的代表人物的主要觀點(diǎn)，大致如下：（1）法律與道德無涉。他們認(rèn)為道德的東西雖然重要，但它僅僅是屬于個(gè)人價(jià)值的選擇的問題，如果將法律與道德混淆，必然破壞法律的權(quán)威性，導(dǎo)致對法律的不信任，為此這些法律實(shí)證主義者試圖將價(jià)值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。（2）法律是一個(gè)相對獨(dú)立的體系。實(shí)證法學(xué)家凱爾森認(rèn)為一項(xiàng)法律規(guī)范如果已得到另一項(xiàng)更高層次的法律規(guī)范的認(rèn)同，那么這項(xiàng)法律規(guī)范就是有效的。只有規(guī)范才能使某些法律淵源合法化，而諸如普遍接受或?qū)嶋H運(yùn)用等社會(huì)事實(shí)卻不能使它合法化。這個(gè)規(guī)范體系的最高層次是一個(gè)預(yù)設(shè)的基本規(guī)范，這樣，他至少在理論上建立了一個(gè)與自然法徹底分離的自足的規(guī)范體系。（3）法官的法律適用行為必須以法律的規(guī)定為依據(jù)。他們中比較激進(jìn)的觀點(diǎn)甚至認(rèn)為，只要在法律適用過程中，嚴(yán)格堅(jiān)持三段論式的演繹推理，就可以得出確定的，也是唯一正確的結(jié)論。

分析實(shí)證法學(xué)的嚴(yán)格的形式主義的觀點(diǎn)盡管廣受社會(huì)法學(xué)派的詬病，而且實(shí)事求是的說其中也不乏真知灼見，但正如肖爾所說：形式主義就是規(guī)則取得統(tǒng)治的方式，這種方式正是被指責(zé)為形式主義缺點(diǎn)的地方，即屏除了一個(gè)敏感的法律決策者如果沒有限制就會(huì)予以考慮的各種因素。使形式主義成為形式的就是這個(gè)特征，認(rèn)真對待規(guī)則并將規(guī)則的規(guī)定本身而不是規(guī)則背后的理由作為法律決定的理由。況且其所采取的解構(gòu)的態(tài)度，很容易產(chǎn)生某種普適和絕對的趨向，因而從根本上來說是反法治的。就我國所處的階段來說，分析實(shí)證法學(xué)的強(qiáng)調(diào)法律的確定性和自主性，重視規(guī)則在法律中作用，從某個(gè)具體的法律制度出發(fā)，通過分析比較，從中總結(jié)出一般的法律概念，觀念和特點(diǎn)的作法，是很適合我國的實(shí)際情況的。

原則的內(nèi)涵和外延的模糊的特性使得其可以彌補(bǔ)規(guī)則的不足，龐德就認(rèn)為當(dāng)缺乏在嚴(yán)格意義上可以適用的法規(guī)時(shí)，可以借助于原則，以便從中推導(dǎo)出判決的根據(jù)。但是在我國的法治的大背景下，原則模糊的特性有喪失這種意義的可能，并成為各種利益的尋求合法化的有效途徑。

3原則的地位和作用

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，原則如果使用得當(dāng)，是有助于法治建設(shè)的。因?yàn)橐?guī)則在法官判案過程中雖然應(yīng)當(dāng)占據(jù)主導(dǎo)地位，但由于偶然的，突發(fā)的因素很多，生活的無序在某種意義上說是絕對的，況且，即使規(guī)則與規(guī)則之間也有可能產(chǎn)生沖突。也許，全部的問題不在于應(yīng)不應(yīng)當(dāng)適用原則，而是什么時(shí)候適用和如何適用的問題。

（1）應(yīng)遵循兩個(gè)準(zhǔn)則：①對所處理的案件有法律明文規(guī)定的，法官就必須按規(guī)則判案。絕不能在任何情況下適用原則。②即使規(guī)則之間相沖突，也并不是一定要適用原則，只有在兩者明顯沖突且不可能調(diào)和的情況下，原則才可適用。

（2）原則有著模糊和抽象的特性，法官在判案的過程中也必須確定其具體內(nèi)容。即使在法官迫不得已而適用原則的時(shí)候，也要在可能的意義上保證法律的確定性。

就我國的實(shí)踐來看，法官在判案的過程中是沒一套程序性的機(jī)制保證原則的確定性的。就上文的例子來說，法官在運(yùn)用原則判案的過程中采取了一種獨(dú)斷的方式，沒有在可能的意義上保證當(dāng)事人的參與，也沒有充分考慮到他們的意見，甚至在合議庭拿不定主意時(shí)，交給了審判委員會(huì)裁決，這種確定性過程完全由法官把持也值得我們商榷。也許這個(gè)過程本來就是法律賦予法官的職權(quán)，但我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，這種職權(quán)并不意味著法官就可以如德沃金認(rèn)為的那樣，允許法官可以上帝般自以為是地獨(dú)斷專行，因?yàn)檫@樣的后果常常是原則變成了這樣一個(gè)東西：它既可以成為這樣，也可以成為那樣，法官成為其意思的絕對主宰者，這樣當(dāng)事人實(shí)際上在許多情況下是根本不能預(yù)測法律后果的，只能是破壞了法律的確定性。

盡管“法律的最后手段確實(shí)是強(qiáng)力”但是不應(yīng)忽略的另一個(gè)方面是法律不僅依賴于強(qiáng)力也依賴于說服，也就是說，權(quán)力本身不能成為一種法律認(rèn)知壓制另一種法律認(rèn)知的合理依據(jù)。相反地，這種官方法律認(rèn)知與大眾法律認(rèn)識由于文化的同質(zhì)性存在著融和可能性。它要求法官必須通過一種對話交流的方式，充分吸收當(dāng)事人，社會(huì)輿論的合理意見，以保證當(dāng)事人參與決定的過程。這種在對話基礎(chǔ)上的確定性波斯納稱為法律對話的客觀性，在波斯納看來，法律也許不能獲得他稱之為本體論的客觀性，就連認(rèn)識論意義上的客觀性有時(shí)也不能達(dá)到，但是通過對話的方式的確定性的努力卻可以獲得。

也許一個(gè)法官的最高目標(biāo)就是要使案件獲得特定情況下最合乎情理的結(jié)果，就我國的情況來說，即使法官在適用原則的過程中起著決定作用，也不應(yīng)當(dāng)忽視在案件的審理中充分尊重當(dāng)事人的意見，只有這樣才能在相互矛盾的利益中達(dá)至一種平衡。

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作者簡介：張侃（1982-），男，河南鄭州人，河南省社會(huì)科學(xué)院社會(huì)發(fā)展研究所助理研究員，碩士，研究方向：應(yīng)用社會(huì)學(xué)。