如何界定商業(yè)賄賂

Q1：馬律師，您好！

我是某私立中學(xué)的校長(zhǎng)，近日我校在向某民營(yíng)服裝制造公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）采購(gòu)校服的過(guò)程中，A公司經(jīng)董事會(huì)決議，擬向我校一次性捐款5萬(wàn)元，說(shuō)是用于資助我校校園建設(shè)。我校董事會(huì)經(jīng)多次開(kāi)會(huì)研究，仍無(wú)法得出統(tǒng)一的結(jié)論。請(qǐng)問(wèn)，我校如接收A公司5萬(wàn)元捐款，是否屬于商業(yè)受賄的犯罪行為？A公司是否屬于行賄行為？多謝！

求助人：朱先生

A：朱先生，您好！

首先，我國(guó)刑法第387條確實(shí)規(guī)定有單位受賄犯罪，但單位受賄罪的主體僅限于“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體”等國(guó)有單位，非國(guó)有單位在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中接收財(cái)物的行為，我國(guó)刑法未予以規(guī)定。故貴校接收A公司5萬(wàn)元捐款的行為，依法不屬于單位受賄犯罪。

其次，我國(guó)刑法第391條雖然規(guī)定有對(duì)單位行賄罪，但是對(duì)單位行賄罪中的單位也僅限于“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體”等國(guó)有單位，對(duì)于向非國(guó)有單位行賄的行為，我國(guó)刑法也未作規(guī)定。因此，A公司向貴校捐款5萬(wàn)元的行為，也不屬于對(duì)單位行賄的犯罪行為。最后，雖然貴校和A公司的行為不屬于刑法意義上的商業(yè)賄賂犯罪，但不排除工商行政管理部門(mén)依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，認(rèn)定貴校和A公司屬于商業(yè)賄賂的行政違法行為。本案中的5萬(wàn)元，究竟是賄賂還是饋贈(zèng)，可參照以下因素綜合判斷：（1）發(fā)生財(cái)物往來(lái)的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度；（2）往來(lái)財(cái)物的價(jià)值；（3）財(cái)物往來(lái)的緣由、時(shí)機(jī)和方式；（4）接受方是否為提供方謀取利益。我個(gè)人認(rèn)為，A公司以捐款為名，實(shí)質(zhì)上違反了公平交易的市場(chǎng)原則。

Q2：馬律師，您好！

我是某國(guó)有醫(yī)院某科室副主任，上周有一家醫(yī)藥公司的銷(xiāo)售經(jīng)理送給我一張某連鎖酒店的VIP會(huì)員卡，說(shuō)是希望今后能夠幫忙銷(xiāo)售這家公司的某藥品。經(jīng)我電話查詢得知，卡內(nèi)金額為2萬(wàn)元，可在有效期內(nèi)持卡到該酒店及連鎖門(mén)店消費(fèi)。同事告訴我，這只是會(huì)員卡，不是銀行卡，只要我不去消費(fèi)，就不會(huì)有問(wèn)題。我想咨詢馬律師，我收受VIP會(huì)員卡的行為是否屬于商業(yè)受賄行為？如果是，我將面臨怎樣的處罰？

求助人：李小姐

A：李小姐，您好！

首先，2008年11月20日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第7條規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢(qián)和實(shí)物，也包括可以用金錢(qián)計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)?！睋?jù)此，如果這家公司實(shí)際已向酒店支付2萬(wàn)元（卡內(nèi)金額）且你對(duì)此明知的情況下，雖然你未實(shí)際消費(fèi)，但是司法實(shí)踐中已有按照消費(fèi)卡內(nèi)金額認(rèn)定犯罪數(shù)額的司法判例。故如果你繼續(xù)持有該會(huì)員卡，即便沒(méi)有消費(fèi)，仍然有被以受賄罪論處的可能。

其次，按照最高人民法院、最高人民檢察院2007年頒布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定:“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上繳的，不是受賄。”就本案而言，我沒(méi)有看到你有過(guò)或者承諾過(guò)利用職務(wù)便利幫助這家公司謀利的行為，且你上周才收到該會(huì)員卡，在此情況下，你只要將該會(huì)員卡退還或者上交給單位，并保存好退還或上交的時(shí)間、方式等證據(jù)，我個(gè)人認(rèn)為不會(huì)以受賄論處。

本期主持馬朗律師 北京大成（上海）律師事務(wù)所律師

馬朗，男，刑法學(xué)碩士，現(xiàn)為北京大成（上海）律師事務(wù)所刑事法律部專職刑事辯護(hù)律師。馬朗律師除擔(dān)任辯護(hù)人，履行辯護(hù)律師職責(zé)外，還專長(zhǎng)于對(duì)企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、防范和管理的研究與實(shí)踐，出具分析和建設(shè)性防控報(bào)告，協(xié)助客戶制訂適當(dāng)?shù)念A(yù)警、控制或補(bǔ)救性制度。基于馬朗律師在該領(lǐng)域的專業(yè)貢獻(xiàn)，上海多所高校法學(xué)院及律師協(xié)會(huì)曾邀請(qǐng)其開(kāi)辦講座，分享研究成果和辦案經(jīng)驗(yàn)。

●上海市世紀(jì)大道100號(hào)上海環(huán)球金融中心24層 總機(jī)：021-5878 5888 直線：021-2028 3380 郵箱：lang.ma@dachenglaw.com

法律小常識(shí)

《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作中正確把握政策界限的意見(jiàn)》（中治賄發(fā)【2007】04號(hào)文件）規(guī)定：“商業(yè)活動(dòng)中，提供、接受違反公平競(jìng)爭(zhēng)原則的商業(yè)贊助或者旅游、考察以及其他活動(dòng)；提供、收受各種會(huì)員卡、消費(fèi)卡（券）、購(gòu)物卡（券）和其他有價(jià)證券；提供、使用房屋、汽車(chē)等物品；提供、收受干股或紅利；通過(guò)賭博，以及假借促銷(xiāo)費(fèi)、宣傳費(fèi)、廣告費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、顧問(wèn)費(fèi)、咨詢費(fèi)、技術(shù)服務(wù)費(fèi)、科研費(fèi)、臨床費(fèi)等名義給予、收受財(cái)物或者其他利益，以提供、獲取交易、服務(wù)機(jī)會(huì)、優(yōu)惠條件或者其他經(jīng)濟(jì)利益的，屬于商業(yè)賄賂?！?/p>

在實(shí)踐中，商業(yè)活動(dòng)的類型和方式五花八門(mén)，很多人為躲避法律規(guī)定，以為改頭換面就不是商業(yè)賄賂。我個(gè)人認(rèn)為，是否屬于商業(yè)賄賂，要把握兩個(gè)重要原則，一是是否違反公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)原則（比如你如果不支付該好處費(fèi)，是否能同樣獲得同樣的利益）；二是是否在賬外暗中給予、收受回扣。

Q3：馬律師，您好！

我是一家民營(yíng)企業(yè)的老板，在企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，我十分注重法律風(fēng)險(xiǎn)的防范，但我畢竟不是法律專業(yè)人士，無(wú)法做出專業(yè)的判斷。最近，我們公司向另外一家民營(yíng)企業(yè)A公司銷(xiāo)售產(chǎn)品時(shí)，就碰到一個(gè)可能涉及商業(yè)賄賂的法律問(wèn)題，A公司負(fù)責(zé)產(chǎn)品采購(gòu)的工作人員甲向我司提出，在我司收到貨款之后，每噸產(chǎn)品給他個(gè)人1000元回扣，否則拒絕從我司采購(gòu)產(chǎn)品。請(qǐng)問(wèn)，如果我司在按照正常市場(chǎng)價(jià)格出售產(chǎn)品且不損害A公司利益的情況下，自愿舍棄部分利潤(rùn)，答應(yīng)甲的要求，在收到貨款之后，給甲1000元/噸的回扣，是否構(gòu)成商業(yè)賄賂？

求助人：王先生

A：王先生，您好！

首先，什么是商業(yè)賄賂，目前較為權(quán)威的解釋來(lái)自最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組、國(guó)家工商行政管理總局聯(lián)合頒布的《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作中正確把握政策界限的意見(jiàn)》（中治賄發(fā)【2007】04號(hào)文件），文件指出商業(yè)賄賂是指在商業(yè)活動(dòng)中違反公平競(jìng)爭(zhēng)原則，采用給予、收受財(cái)物或者其他利益等手段，以提供或獲取交易機(jī)會(huì)或者其他經(jīng)濟(jì)利益的行為。

在正常的市場(chǎng)交易規(guī)則下，A公司是否向貴司采購(gòu)產(chǎn)品，應(yīng)取決于同等價(jià)格下貴司產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)的優(yōu)劣，按照上述文件規(guī)定，你司向甲支付1000元/噸回扣的行為，雖然沒(méi)有損害A公司的經(jīng)濟(jì)利益，但勢(shì)必危害到市場(chǎng)上其他同行的利益，且這種危害與貴司向A公司員工支付回扣有法律上的因果關(guān)系，即違反了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)交易規(guī)則，貴司因此獲取的利潤(rùn)也屬于不正當(dāng)利益，貴司向A公司員工甲支付回扣的行為應(yīng)屬于商業(yè)賄賂行為。

在性質(zhì)上，商業(yè)賄賂分為行政違法行為和犯罪行為兩種，絕大多數(shù)情況下，兩者之間是按照賄賂數(shù)額的多少進(jìn)行區(qū)分，比如2010年5月7日公安部《公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》就規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，個(gè)人行賄數(shù)額在1萬(wàn)元以上的，單位行賄數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴。

Q4：馬律師，您好！

我是私營(yíng)面粉廠的老板，原來(lái)我們鎮(zhèn)上就我一家面粉廠，近兩年來(lái)，陸續(xù)又有兩家面粉廠開(kāi)業(yè)，競(jìng)爭(zhēng)日益激烈。由于大型超市是我廠主要客戶，為取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，我廠擬針對(duì)大型超市開(kāi)展?jié)M十贈(zèng)一的返利采購(gòu)活動(dòng)，以擴(kuò)大我廠影響力。比如某超市向我面粉廠采購(gòu)10袋面粉，我廠將向該超市額外贈(zèng)送1袋同種質(zhì)量的面粉。我想咨詢馬律師，我廠針對(duì)超市滿十贈(zèng)一的促銷(xiāo)活動(dòng)，是否屬于商業(yè)賄賂？

求助人：翟先生

A：翟先生，您好！

首先，我不清楚貴司滿十贈(zèng)一的促銷(xiāo)活動(dòng)，是否使得貴司最終無(wú)利可圖？如是，甚至滿十贈(zèng)一的活動(dòng)將使貴司以低于成本的價(jià)格促銷(xiāo)商品，則涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)槲覈?guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第11條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品。

其次，貴司滿十贈(zèng)一是否遵循了“明示和如實(shí)入賬”的規(guī)定？如果沒(méi)有，那么“賬外暗中”進(jìn)行贈(zèng)送的行為，很有可能被認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為。

此外，一般而言，超市直接針對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行的附贈(zèng)行為，性質(zhì)上屬于經(jīng)營(yíng)者在價(jià)格上的優(yōu)惠，即使附贈(zèng)物品價(jià)值較大，最終損害的也是經(jīng)營(yíng)者本人，通常不會(huì)危及產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，故一般也不會(huì)被視為違法行為。但是，貴司的促銷(xiāo)活動(dòng)，針對(duì)的不是一般消費(fèi)者，而是同時(shí)經(jīng)營(yíng)主體的大型超市。在正常情況下，超市采購(gòu)面粉，看重的應(yīng)當(dāng)是面粉的質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)等綜合性因素，由于貴司的滿十贈(zèng)一，超市為謀取更大利益，可能只關(guān)注價(jià)格，這勢(shì)必危及其他面粉廠正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序乃至面粉的質(zhì)量和服務(wù)，故最終也可能被視為是違反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的行為。

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