于光輝 鄧志紅

〔摘要〕 關(guān)于民辦學(xué)校的合理回報(bào)存在著激烈爭論，焦點(diǎn)集中在合理回報(bào)的性質(zhì)及其與民辦教育公益性原則之間的關(guān)系。當(dāng)前民辦學(xué)校合理回報(bào)面臨三大困局：制度改革不合情，合理回報(bào)實(shí)質(zhì)不合理，合理回報(bào)形式不合法。破解合理回報(bào)面臨的困局，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范合理回報(bào)的限額、程序和條件，將其界定在投資辦學(xué)物質(zhì)資本的“租賃”收入，以此改變現(xiàn)有合理回報(bào)“盈余分配”性質(zhì)為 “辦學(xué)成本”性質(zhì)；在實(shí)行營利性與非營利性的基本分類基礎(chǔ)上，對民辦學(xué)校的法人屬性和類型進(jìn)行二次細(xì)分，進(jìn)而以立法形式確定合理回報(bào)的限度，以便為制定差異化的扶持政策和監(jiān)管措施提供理論依據(jù)和政策參考。

〔關(guān)鍵詞〕 民辦學(xué)校，合理回報(bào)，非營利性，合法性

〔中圖分類號〕D90-05 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2014）05-0122-07

從制度層面看，民辦高校的合理回報(bào)問題源于2002年頒布的《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》（以下簡稱《促進(jìn)法》），其中第51條明確規(guī)定：“民辦學(xué)校在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他的必需的費(fèi)用后，出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)。取得合理回報(bào)的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！憋@然，這一規(guī)定具有很強(qiáng)的“現(xiàn)實(shí)關(guān)懷”意識。鑒于我國沒有私人或團(tuán)體捐資辦學(xué)的傳統(tǒng)，為了積極推動(dòng)社會(huì)力量和民間資本參與教育事業(yè)，在政策和法律層面確保對資本投入給予回報(bào)。但與此同時(shí)，立法者也考慮到教育本身的公益性質(zhì)，又必須對“回報(bào)”進(jìn)行合理限制。正如韓民所言：“合理回報(bào)是基于我國國情的一種獨(dú)特的制度安排，它實(shí)際上是對民辦教育中已經(jīng)存在的營利行為的一種妥協(xié)或變通。” 〔1 〕立法者使用合理回報(bào)的模糊表述，意在調(diào)和民辦高校舉辦者獲取經(jīng)濟(jì)回報(bào)合理與不合法之間的矛盾。但看似高超和有創(chuàng)意的立法技藝并沒有真正解決問題，相反，圍繞合理回報(bào)的問題之爭成為近年來民辦教育發(fā)展的心結(jié)。當(dāng)前，關(guān)于合理回報(bào)的論爭主要圍繞民辦高校的公益性與營利性兩難命題展開，雙方各執(zhí)一詞，固守自身的理論前設(shè)。本文的目的不在于界入雙方論爭，而是診斷問題，重新審視合理回報(bào)的性質(zhì)，并為破解我國民辦高校發(fā)展的兩難困境提出新思路。

一、民辦學(xué)校的合理回報(bào)之爭

（一）兩種對立的觀點(diǎn)。自2002年《促進(jìn)法》草案審議時(shí)，合理回報(bào)就是爭論的焦點(diǎn)，支持者與反對者經(jīng)過幾個(gè)回合的交鋒仍相持不下，最后由領(lǐng)導(dǎo)人作出正式的表態(tài)后才平息了論爭 〔2 〕。權(quán)威性決斷雖然擱置了理論性論爭，但并不意味著理論性論爭自然就會(huì)消失；相反，它只是像被按下水的浮萍，一旦那個(gè)作用力消失或削弱，就又會(huì)重新浮出水面。

爭論圍繞著民辦教育的公益性與營利性關(guān)系這個(gè)核心問題而展開。支持者與反對者都承認(rèn)民辦學(xué)校應(yīng)具有公益性，但對于讓出資者獲取合理回報(bào)是否違反了公益性原則有不同的判斷，或者對合理回報(bào)的性質(zhì)有不同的認(rèn)知。就支持者而言，有強(qiáng)弱兩種觀點(diǎn)。弱的一方認(rèn)為，合理回報(bào)不具有營利性質(zhì)，只要民辦學(xué)校沒有以營利為目的，出資者獲取的合理回報(bào)就不是利潤，而是國家對出資者的一種獎(jiǎng)勵(lì)和扶持。《促進(jìn)法》第四次審議稿也是最后的通過稿就持這種觀點(diǎn)，它將合理回報(bào)的內(nèi)容放在了“扶持與獎(jiǎng)勵(lì)”一章，目的就是為了與上位法（《教育法》）所確定的“教育不得以營利為目的”的基本原則保持一致。強(qiáng)的一方則認(rèn)為，民辦教育的公益性與營利性并不完全沖突，只要把經(jīng)濟(jì)回報(bào)控制在合理范圍內(nèi)，舉辦者的辦學(xué)目的與教育的公益性就可以協(xié)調(diào)?！洞龠M(jìn)法》第一稿在審議時(shí)就體現(xiàn)此種觀點(diǎn)，言下之意是出資者獲取經(jīng)濟(jì)回報(bào)理所應(yīng)當(dāng)，不存在任何合法性的懷疑。而反對者的回應(yīng)也非常鮮明，合理回報(bào)本質(zhì)上具有營利性，它與教育的公益性存在著根本沖突，因此不應(yīng)讓出資者獲取回報(bào)，即使這種回報(bào)受到較為嚴(yán)格的限制，對于民辦教育出資者的鼓勵(lì)與扶持應(yīng)采取“適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)”的方式?！洞龠M(jìn)法》第三次審議稿試圖用“適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”取代合理回報(bào)，實(shí)質(zhì)上是想回避出資者獲取回報(bào)的合法性難題。不過，這種觀點(diǎn)最終未被立法者所采納。

（二）雙方爭論的實(shí)質(zhì)。由此看來，合理回報(bào)確實(shí)是當(dāng)前民辦教育爭議的核心，也是最為敏感的雷區(qū)。因此，在厘清民辦教育的營利性與公益性關(guān)系之前，首先必須澄清合理回報(bào)的性質(zhì)。

從《促進(jìn)法》的立法意圖和立法設(shè)計(jì)看，合理回報(bào)不具有營利的性質(zhì)。其一，教育的公益性必然推出教育不得以營利為目的；其二，合理回報(bào)條款被置于“扶持與獎(jiǎng)勵(lì)”結(jié)構(gòu)中，所以它的性質(zhì)不能被認(rèn)為是出資者對投資的利潤回報(bào)，而應(yīng)理解為國家對出資者辦學(xué)的獎(jiǎng)勵(lì)措施。但是，這種看似合理的解釋卻與《促進(jìn)法》本身對合理回報(bào)的規(guī)定存在矛盾?！洞龠M(jìn)法》第51條明確規(guī)定合理回報(bào)來自辦學(xué)結(jié)余，提取結(jié)余實(shí)質(zhì)上就是出資人的有限分紅。因此，國家如果要獎(jiǎng)勵(lì)民辦學(xué)校舉辦者，應(yīng)該由國家出資，而不能讓舉辦者自己獎(jiǎng)勵(lì)自己〔3 ）。而且正如學(xué)者稅兵所言：“從《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）的規(guī)定來看，合理回報(bào)的法律性質(zhì)更加清楚，第45條對合理回報(bào)的限制性規(guī)定表明了出資者是否能獲得回報(bào)取決于民辦學(xué)校的運(yùn)作績效，根據(jù)經(jīng)濟(jì)法原理，這種合理回報(bào)就是剩余索取；根據(jù)法學(xué)原理，這種合理回報(bào)就是收益權(quán)” 〔4 〕?！秾?shí)施條例》明確將民辦學(xué)校區(qū)分為“要求取得合理回報(bào)的民辦學(xué)校”和“不要求取得合理回報(bào)的民辦學(xué)?！?，對這兩類學(xué)校采取不同的稅收政策，這進(jìn)一步印證了合理回報(bào)的營利性質(zhì)。

因此，試圖以“獎(jiǎng)勵(lì)”和設(shè)定限制性條件來否認(rèn)合理回報(bào)的營利性質(zhì)，不但模糊了概念，而且在法理上無法自圓其說。解決問題的第一步就是承認(rèn)合理回報(bào)的營利性，而后接續(xù)考量：允許合理回報(bào)是否與民辦學(xué)校的公益性或非營利性原則相沖突？如果沖突，又如何來解決？在此，我們應(yīng)該承認(rèn)，《促進(jìn)法》的立法者獨(dú)創(chuàng)性地使用合理回報(bào)概念，一開始確實(shí)是出于化解出資者的營利趨向與民辦學(xué)校公益性之間的矛盾。對投資者的天然營利沖動(dòng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)和程序性的控制，盡管不一定完全達(dá)到公益性的目標(biāo)，但至少能與公益性原則相協(xié)調(diào)。這種良好的愿望和不乏中道之智慧的設(shè)計(jì)在實(shí)施過程中卻遭遇尷尬。據(jù)報(bào)道，大多數(shù)民辦學(xué)校在換發(fā)新的辦學(xué)許可證中，都選擇了“不要求合理回報(bào)”；而另一方面，不少民辦學(xué)校的出資人、董事長或校長又抽逃資金、挪用辦學(xué)經(jīng)費(fèi)或有其他涉嫌經(jīng)濟(jì)問題的行為 〔5 〕。之所以出現(xiàn)制度與實(shí)踐的巨大反差，一個(gè)重要原因在于出資者利用法律漏洞而尋求利潤最大化。也許正是因?yàn)樵诤侠砘貓?bào)不良運(yùn)作的背景下，批評合理回報(bào)的聲音更占上風(fēng)。合理回報(bào)在實(shí)際操作中難以控制，似乎使得其營利本性與民辦學(xué)校的公益性存在不可調(diào)和的緊張關(guān)系。在中國當(dāng)下的語境中，很多人把民辦學(xué)校的公益性等同于非營利性，合理回報(bào)既然是營利，民辦學(xué)校就不符合非營利性和公益性要求。非營利性和公益性概念之間雖有包含關(guān)系，但兩者之間確有差別。公益性以滿足不特定多數(shù)人的利益為目的，強(qiáng)調(diào)行動(dòng)的動(dòng)機(jī)與結(jié)果具有公共利益的導(dǎo)向，而非營利性一方面更具有包容性，不僅有公益性的組織，也有互益性組織；另一方面則強(qiáng)調(diào)組織的制度特征，即禁止盈余分配原則。從法律層面看，非營利性概念相對于公益性概念是一個(gè)更加嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的用法。因?yàn)榻逃顒?dòng)本身都具有一定的公益性，但教育實(shí)體機(jī)構(gòu)是否是非營利性或公益法人則不一定。

當(dāng)我們判斷合理回報(bào)是否與公益性原則相沖突時(shí)，可能不僅僅要著眼于目的之間的差別，更要從組織機(jī)構(gòu)的法律性質(zhì)角度分析它們之間是否有沖突。否則，我們就可能得出一些似是而非的結(jié)論。比如有人認(rèn)為，民辦學(xué)校因應(yīng)了教育多樣化的需求，利用市場機(jī)制提供準(zhǔn)公共產(chǎn)品，因此獲取合理回報(bào)理所當(dāng)然，民辦學(xué)校可以營利，但不以營利為目的 〔6 〕 。這種觀點(diǎn)之所以悖謬，在于它混淆了教育活動(dòng)的公益性與教育機(jī)構(gòu)作為公益法人的區(qū)分，最終陷入概念的文字游戲之中。基于此，稅兵一語中的地指出，“當(dāng)我們判斷民辦學(xué)校舉辦人是否可以獲得合理回報(bào)時(shí)，應(yīng)該在民辦學(xué)校的非營利性特征這個(gè)層面來討論。換言之，民辦學(xué)校舉辦人能否獲得回報(bào)，只應(yīng)和民辦學(xué)校的非營利性特征有關(guān)，而與民辦學(xué)校是否具有公益性無涉?！?〔4 〕 據(jù)此，根據(jù)世界通行的禁止盈余分配標(biāo)準(zhǔn)來判斷非營利性組織的特性，民辦學(xué)校既然允許舉辦者取得合理回報(bào)，此民辦學(xué)校必定不是一個(gè)非營利性組織，因此，也不能享受國家給予的稅收優(yōu)惠政策。而根據(jù)目前法律規(guī)定，民辦學(xué)校的法人性質(zhì)基本上被劃入為民辦非企業(yè)單位之列，也就是說，是一個(gè)不同于企業(yè)的非營利性法人。這就存在一個(gè)矛盾，這個(gè)矛盾來自于中國現(xiàn)實(shí)的邏輯無法有效嵌入西方標(biāo)準(zhǔn)的法律邏輯之中，如果按照法律嚴(yán)格區(qū)分營利性和非營利性，解決合理回報(bào)悖謬的途徑就是要么把不要求合理回報(bào)的民辦學(xué)校變成民辦非企業(yè)，要么把要求合理回報(bào)的民辦學(xué)校變成營利性法人，嚴(yán)格分類管理，維持法律的清晰界線。

無疑，這種解決合理回報(bào)與公益性原則沖突的辦法思路清晰，也符合世界通行的制度邏輯。但是，問題的癥結(jié)在于，我們永遠(yuǎn)無法簡單地使現(xiàn)實(shí)應(yīng)合邏輯?？梢韵胍?，如果未來的民辦學(xué)校（包括獨(dú)立學(xué)院）嚴(yán)格依照二分法實(shí)行分類管理和改革，其結(jié)果是：出資人從民辦教育領(lǐng)域中撤退，民辦學(xué)校必將全面萎縮，這是我們不想看到的結(jié)果。

二、民辦學(xué)校合理回報(bào)面臨的三大困局

要破解合理回報(bào)在制度邏輯與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，可能不是簡單地誰應(yīng)合誰的問題，不能因?yàn)槎址ㄊ鞘澜缤ㄐ械钠毡闃?biāo)準(zhǔn)，就要求我們削足適履；同樣，不能因?yàn)槲覈F(xiàn)實(shí)情況確有不同，就搬出西方中心論出來，高揚(yáng)國情論調(diào)。相反，我們應(yīng)同情地理解我國民辦學(xué)校發(fā)展的現(xiàn)實(shí)語境，理解合理回報(bào)背后的邏輯及其困境，這樣，才有可能對其進(jìn)行正當(dāng)性的論證或批判，進(jìn)而提出因應(yīng)之道。

（一）制度改革不合情。營利性與非營利性民辦學(xué)校的二分法盡管有充分合理的制度基礎(chǔ)，但畢竟是建立在西方私立學(xué)校發(fā)展的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上，即非營利性私立學(xué)校來自于捐資辦學(xué)。反觀之下，我國民辦學(xué)校發(fā)展歷史較晚，而且捐資辦學(xué)的極少，據(jù)統(tǒng)計(jì)，民辦學(xué)校的資產(chǎn)90%來自于投資，捐資不到10% 〔7 〕。因此，鄔大光把投資辦學(xué)看成我國民辦教育的基本特征 〔8 〕，并認(rèn)為這是現(xiàn)階段我國民辦教育發(fā)展的一種選擇。正是基于我國民辦學(xué)校產(chǎn)生的特殊背景及存在的特殊問題，簡單地把二分法運(yùn)用于中國不但達(dá)不到其預(yù)想的效果，還可能使初步發(fā)展起來的民辦教育再次受挫。事實(shí)也證明，自2010年《教育規(guī)劃綱要》要求實(shí)行二分法以來，只有個(gè)別省份試點(diǎn)進(jìn)行營利性和非營利性的分類管理，大多數(shù)省份在政策和實(shí)踐上都未取得重大突破。其根本癥結(jié)在于投資辦學(xué)的事實(shí)很難套用在營利性與非營利性區(qū)分的二元框架之中。一方面，民辦學(xué)校很少選擇營利性，另一方面，大多數(shù)看似選擇不要求合理回報(bào)，呈現(xiàn)非營利性的面相，但實(shí)際情況并非如此。因?yàn)閷τ谕顿Y者而言，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，投資于民辦學(xué)校與投資于企業(yè)沒有本質(zhì)差異，取得合理回報(bào)是自然和正當(dāng)?shù)囊蟆?shí)際上，無論是要求合理回報(bào)還是不要求合理回報(bào)的出資者，都已經(jīng)通過各種方式取得了回報(bào)。

因此，有人提出我國民辦學(xué)校的發(fā)展應(yīng)走第三條道路，即將捐資辦學(xué)的民辦學(xué)校稱作第一條道路，將營利性民辦學(xué)校稱作第二條道路，將投資舉辦但不要求合理回報(bào)的民辦學(xué)校和要求取得合理回報(bào)但又不是營利性的民辦學(xué)校稱為第三條道路 〔9 〕。應(yīng)當(dāng)說，第三條道路是基于我國民辦學(xué)校的發(fā)展歷史和基本特點(diǎn)而提出的命題，具有相當(dāng)深刻的理論洞見。它試圖克服在營利與非營利之間作出非此即彼的選擇，把教育的公益性與投資的營利性有機(jī)地結(jié)合起來，由此投資辦學(xué)不能簡單地看成企業(yè)家的逐利行為，而是一種公益性投資。第三條道路的倡導(dǎo)者會(huì)欣然接受合理回報(bào)的制度設(shè)計(jì)，因?yàn)樗擅畹亟Y(jié)合回報(bào)與合理的限制，是符合當(dāng)下我國民辦學(xué)校發(fā)展的實(shí)際狀況而作出的明智選擇。

道路的問題意識與反思性態(tài)度值得我們褒揚(yáng)，但仍有一個(gè)問題需要解釋：為何要求取得合理回報(bào)的民辦學(xué)校仍不是營利性的教育機(jī)構(gòu)？把投資辦學(xué)看成一種公益性投資并沒有解釋民辦教育機(jī)構(gòu)的法人性質(zhì)問題，一方面，從法律上看，單從公益性投資或者私益性投資出發(fā)還無法清晰地界定投資對象的法人性質(zhì)；另一方面，無論是公益性還是私益性都無法改變投資者追求利潤的本性，盡管他們可能在動(dòng)機(jī)上有些不同。

（二）合理回報(bào)實(shí)質(zhì)不合理。從現(xiàn)實(shí)看來，合理回報(bào)制度確實(shí)鼓勵(lì)了投資者的辦學(xué)熱情，直接地推動(dòng)了我國民辦學(xué)校的快速發(fā)展，短短幾十年從無到有直至今日“繁榮”的局面，但在這種全新發(fā)展模式中也面臨一個(gè)非常尖刻的批評：它沒有產(chǎn)生立法者所設(shè)想的出資者個(gè)體與國家共贏的局面，相反卻出現(xiàn)各利益相關(guān)者競相玩貓鼠游戲的尷尬場景。其結(jié)果是，個(gè)體利益和公共利益兩敗俱傷 〔4 〕 。對于投資者而言，因?yàn)闆]有明確的法律保障其收益權(quán)的取得，《實(shí)施條例》規(guī)定舉辦者取得合理回報(bào)的限制性條件過于寬泛，給予政府部門較大的自由裁量空間，因而使得投資者難以取得合理回報(bào)，這對投資者的利益保障是相當(dāng)不利的。而對于公共利益而言，民辦學(xué)校一方面以非營利性機(jī)構(gòu)享有國家稅收優(yōu)惠政策，另一方面卻在教育收費(fèi)、資金運(yùn)作、辦學(xué)結(jié)余分配上按營利性機(jī)構(gòu)加以對待。合理回報(bào)的制度后果往往是民辦學(xué)校的出資者利用公共資源為自身謀取巨大私利。

這樣的批評可以說切中了當(dāng)下民辦教育發(fā)展中的一些亂象，合理回報(bào)確是一個(gè)具有較大彈性的概念，其取得的限制性條件，如“根據(jù)辦學(xué)水平和教育質(zhì)量”具有較大的解釋余地，這些制度上的空檔確實(shí)可能為投資者謀取暴利創(chuàng)造便利條件。當(dāng)然，把合理回報(bào)制度視為民辦教育發(fā)展亂象之禍很可能有失公允。投資者之所以能在民辦教育上大肆漁利，突破教育公益的底線，很大程度上是因?yàn)槲覈褶k學(xué)校還缺乏明晰的產(chǎn)權(quán)制度和完善的法人治理結(jié)構(gòu)，再加上政府監(jiān)管方面的失察，使得法律制度僅停留在紙面上，無法阻擋出資者按照利潤最大化的邏輯行事 〔10 〕。如果說整體的民辦教育法律制度就像一座還未完全筑就的堤壩，表面成形而內(nèi)在松垮，合理回報(bào)就似能伸縮的沙袋，以期能堵住漏洞，不料在洶涌之流的左沖右突下卻成為最大的缺口。由此看來，合理回報(bào)不“合理”的批評并非空穴來風(fēng)，它非但未使個(gè)人利益與公共利益獲得雙贏局面，相反，兩敗俱傷的結(jié)果卻已顯現(xiàn)。

（三）合理回報(bào)形式不合法。如果實(shí)質(zhì)合理性的質(zhì)疑還有其他制度的解釋空間，那么形式合法性的追問卻始終是合理回報(bào)制度面臨的一個(gè)最為難解的困局，這種困局源于其合法性身份的模糊。合理回報(bào)意味著出資者對民辦學(xué)校的財(cái)產(chǎn)享有收益權(quán)，而無論是《教育法》還是《促進(jìn)法》都把民辦學(xué)校界定為“不得以營利為目的”的非營利性教育機(jī)構(gòu)。這兩者之間看起來存在明顯的沖突。無論合理回報(bào)對當(dāng)下中國民辦教育的推動(dòng)力有多大，如果它與教育的基本原則相沖突，那么它的合法性必定成疑，多數(shù)批評者也正是在此意義上不斷地敲打合理回報(bào)的這個(gè)“硬傷”。

對此，有研究者作出回應(yīng)以期解開這個(gè)困局，歸納起來大概有三種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“教育不是以營利為目的”與“教育的營利”之間并不存在矛盾 〔11 〕 ，主要理由是：第一，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在營利行為；第二，不以營利為目的突出的是教書育人，而不是限制營利行為；第三，營利只是手段而不是目的。這種觀點(diǎn)在回應(yīng)合理回報(bào)的合法性質(zhì)疑上頗有代表性，但它從根本上回避了問題的實(shí)質(zhì)，因而是失敗的。“不得以營利為目的”的民辦學(xué)校當(dāng)然也可以營利，只要其財(cái)產(chǎn)性收益不用于成員之間的分配，而合理回報(bào)不僅指的是營利性行為，更重要的是盈余的分配。后一點(diǎn)直接與民辦學(xué)校的法人性質(zhì)聯(lián)系起來，“不得以營利為目的”的立法旨要恰恰是想突出民辦教育機(jī)構(gòu)的公益法人特點(diǎn)，而不是突出“教書育人”。

與第一種觀點(diǎn)的調(diào)和論不同，第二種觀點(diǎn)體現(xiàn)了修正論。其修正的對象是《教育法》和《促進(jìn)法》中“不得以營利為目的”的相關(guān)條文，不但允許民辦學(xué)?？梢杂袪I利性行為，而且其重點(diǎn)在于民辦學(xué)?？梢杂袪I利性法人。這樣一來，合理回報(bào)制度就不存在合法性問題，或換個(gè)角度來說，我國教育法律中規(guī)定的“不得以營利為目的”自身的合法性更成疑問。修正論要突破《教育法》中的公益性原則，確實(shí)有相當(dāng)強(qiáng)的說服力，也符合世界民辦學(xué)校發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。但這種觀點(diǎn)同樣沒有理解合理回報(bào)背后的合法性問題，追問合理回報(bào)的合法性不是要追問營利性民辦學(xué)校本身是否符合《教育法》中“不得以營利為目的”的原則，而是追問這種既有盈余分配又不是營利企業(yè)的民辦學(xué)校是否滿足了這項(xiàng)原則性要求。如果我們討論問題的語境是把要求合理回報(bào)的民辦學(xué)校看成營利性法人的話，這個(gè)形式合法性的質(zhì)疑根本就是個(gè)偽問題。

第三種觀點(diǎn)相對于第二種觀點(diǎn)顯得更為保守，姑且稱之為限制條件說。其核心要旨在于，合理回報(bào)制度的關(guān)鍵在于“合理”二字，只要合理控制投資者收取回報(bào)的比例，并對取得合理回報(bào)的條件和程序設(shè)計(jì)較為嚴(yán)格的規(guī)則，那么，投資者取得合理回報(bào)就不會(huì)與《教育法》的公益性原則相沖突。這種觀點(diǎn)看起來相當(dāng)合理，而且具有現(xiàn)實(shí)可行性，因此成為很多學(xué)界同仁贊同的解決方案。但這種觀點(diǎn)仍遭到不少質(zhì)疑：其一，不管合理回報(bào)如何地“合理”，但終究是一種利潤性回報(bào)，這與非營利教育機(jī)構(gòu)的根本原則不符，非營利組織要求絕對禁止盈余分配，而不在于分多分少，只要有分配就是不合理的；其二，設(shè)定嚴(yán)格的條件當(dāng)然可以合理控制分配，但這樣的條件大多是程序性的，而實(shí)體性條件充滿解釋空間，如何才是合理的在不同的語境下存在很大的變數(shù)，這又是一個(gè)難題。

總之，三種觀點(diǎn)努力回應(yīng)合理回報(bào)制度可能遭受的合法性質(zhì)疑，但從總體看來，他們的結(jié)果并不是很理想。要成功地解答合法性的追問，需要有一個(gè)看待問題的全新視角。

三、民辦學(xué)校合理回報(bào)困局的破解

（一）重新認(rèn)識和界定合理回報(bào)。如前文所述，目前對于合理回報(bào)性質(zhì)的認(rèn)定主要有三種不同觀點(diǎn)：即“利潤說”、“獎(jiǎng)勵(lì)說”以及“雙重屬性說”。

在這三種觀點(diǎn)之中，第二種觀點(diǎn)即獎(jiǎng)勵(lì)說是無法自圓其說的，出資者不可能自己獎(jiǎng)勵(lì)自己。因?yàn)榈诙N觀點(diǎn)的悖謬性，所以第三種觀點(diǎn)的調(diào)和必然失敗。如此看來，只有第一種觀點(diǎn)即合理回報(bào)具有營利性質(zhì)需要我們認(rèn)真分析。這種觀點(diǎn)有兩個(gè)基本的理據(jù)：（1）追求合理回報(bào)是出資者或投資者的預(yù)期目標(biāo)，因此回報(bào)就是商人的利益邏輯在教育領(lǐng)域的延伸，不能因?yàn)橛小昂侠怼钡南薅ň头裾J(rèn)資本尋利的邏輯；（2）根據(jù)國際通行的法律理論，非營利性教育機(jī)構(gòu)禁止成員間盈余分配。因此，“只要教育機(jī)構(gòu)的舉辦者可以從教育機(jī)構(gòu)中獲取回報(bào)，就應(yīng)該在法律規(guī)則上推定舉辦者的行為是基于投資目的而不是捐資目的，就必須明確該教育機(jī)構(gòu)的非公益性” 〔4 〕 。

上述理據(jù)具有相當(dāng)強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)與理論基礎(chǔ)，也是很多研究者批評合理回報(bào)制度的主要理由。但這個(gè)理由要成立，還必須假定一個(gè)條件：合理回報(bào)所得本身是盈余的一部分。這個(gè)假定隱含著另一個(gè)邏輯：假如合理回報(bào)不屬于組織盈余而是辦學(xué)成本的話，合理回報(bào)的制度設(shè)計(jì)就與非營利組織的理論基礎(chǔ)并不相悖。那么，合理回報(bào)能否是或者怎樣才能視為辦學(xué)成本呢？民辦學(xué)校的辦學(xué)資產(chǎn)并非來自于捐贈(zèng)，從民辦學(xué)校組織的視角看，這部分資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)就是“租借”來的，當(dāng)使用這部分非捐贈(zèng)資產(chǎn)辦學(xué)時(shí)，理應(yīng)為此付出一定合理的“租賃”費(fèi)用，這部分費(fèi)用就是辦學(xué)成本。這就是說，當(dāng)合理回報(bào)被限定于合理的“租賃”數(shù)額之內(nèi)，此時(shí)，資產(chǎn)所有者如果僅獲得這部分合理報(bào)酬，就不是剩余索取權(quán)收益，合理回報(bào)性質(zhì)就不屬于組織盈余分配性質(zhì)，組織性質(zhì)就可以視為非營利組織。因此，目前合理回報(bào)制度引起歧義和爭論的主要原因在于其界定不明確，使其既包含了投資者物質(zhì)資本投入的成本收益，又包含了剩余索取權(quán)收益，超越了國際通行的非營利組織性質(zhì)界定范疇。當(dāng)界定合理回報(bào)的范圍在“租賃”報(bào)酬合理水平（有學(xué)者提出，應(yīng)參考當(dāng)年期國債水平），此時(shí)，合理回報(bào)就不具有盈余分配性質(zhì)，可視為物質(zhì)資本的一種“租賃性質(zhì)”的合同報(bào)酬，性質(zhì)等同于人力資本報(bào)酬的辦學(xué)成本性質(zhì)。當(dāng)然除此之外，如果再獲得超出“租賃”金額范疇的額外收益，那就是包含組織盈余分配收益，提取合理回報(bào)就不能不說是一種營利行為了。

從法律層面看，我們可以把上述邏輯歸納為：出資人出資→保留所有權(quán)，出讓經(jīng)營權(quán)→辦學(xué)期間法人治理，政府給予扶持資金及政策→出資人享受租賃收益、政府獎(jiǎng)勵(lì)，擁有資產(chǎn)監(jiān)督權(quán)→辦學(xué)終止，收回經(jīng)營權(quán)。出資人以出讓經(jīng)營權(quán)換取租賃收益，是出資人與民辦學(xué)校法人之間產(chǎn)生的法律關(guān)系，作為租賃收益性質(zhì)的合理回報(bào)不屬于組織盈余分配。因此，將僅限于獲得租賃收益性質(zhì)回報(bào)的民辦學(xué)校視為非營利組織，是合理的，與非營利性組織的禁止盈余分配原則并不沖突。

（二）基于合理回報(bào)的不同要求再度區(qū)分民辦學(xué)校的法人屬性。對合理回報(bào)性質(zhì)的不同認(rèn)識直接影響到對民辦學(xué)校法人屬性的看法。對合理回報(bào)制度持批評態(tài)度的人，大多援引西方營利與非營利組織的二分法，認(rèn)為“只要允許合理回報(bào)就必然是營利性法人”。營利性與非營利性是民辦學(xué)校法人屬性最重要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)我們把合理回報(bào)限定為租賃水平內(nèi)，那么，如何正確地對待此條標(biāo)準(zhǔn)與合理回報(bào)之間的關(guān)系？

最重要的一點(diǎn)是在明確營利與非營利基本區(qū)分原則之上，認(rèn)真對待我國民辦學(xué)校投資辦學(xué)的現(xiàn)實(shí)。首先，對于營利與非營利可以作最基本的類型劃分，即將捐資辦學(xué)作為非營利民辦學(xué)校的典型，而投資舉辦非學(xué)歷性教育的作為營利性學(xué)校的典型。其次，在進(jìn)行以上最基本的類型劃分后，再根據(jù)營利與非營利標(biāo)準(zhǔn)作二次區(qū)分。之所以要作出二次區(qū)分，在于我國目前民辦學(xué)校大多居于典型的營利與非營利之間，難以簡單地運(yùn)用二分法，需要進(jìn)一步厘清問題后再作區(qū)分。對營利與非營利進(jìn)行二次區(qū)分的一個(gè)判準(zhǔn)在于對合理回報(bào)的不同要求，它直接影響到民辦學(xué)校的法人屬性。如果出資人只保留財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而出讓使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)，在取得合理回報(bào)時(shí)有嚴(yán)格的法律限制標(biāo)準(zhǔn)，那此時(shí)合理回報(bào)就純粹屬于辦學(xué)成本的性質(zhì)。對于這類民辦學(xué)校，應(yīng)視為非營利組織，與第一類捐資辦學(xué)的民辦學(xué)校在性質(zhì)上無任何差異，只是出資人享有所有權(quán)和租賃性財(cái)產(chǎn)收益。而且，由于投資于公益事業(yè)，不追求過多的利潤性回報(bào)，政府對出資人應(yīng)進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。但如果出資人不僅要保留所有權(quán)，還對民辦學(xué)校的財(cái)產(chǎn)享有使用權(quán)，也明確要求一定范圍內(nèi)具有利潤性質(zhì)的回報(bào)，那就應(yīng)歸入營利性民辦學(xué)校之列。但由于這類民辦學(xué)校舉辦的是學(xué)歷性教育，盡管有一定的營利性質(zhì)，但不能簡單地等同于企業(yè)性的民辦學(xué)校。由于這類學(xué)校具有過渡性質(zhì)，在法人屬性上可以歸入民辦非企業(yè)，在根據(jù)出資人對回報(bào)的不同意愿情況下實(shí)行分類改革，要么正式轉(zhuǎn)入第二類的非營利性民辦學(xué)校，要么轉(zhuǎn)入第二類營利性民辦學(xué)校。（具體可見表1）

由此看來，對于合理回報(bào)制度的回應(yīng)不能直接運(yùn)用二分法來簡單地切割，而應(yīng)從我國民辦學(xué)校辦學(xué)的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，在法律上明確民辦學(xué)校與投資者之間的關(guān)系。申言之，民辦教育機(jī)構(gòu)的法人性質(zhì)不能簡單地從投資者的動(dòng)機(jī)中推導(dǎo)出來。不能因?yàn)橥顿Y者要取得合理回報(bào)，投資所舉辦的學(xué)校一定是營利性機(jī)構(gòu)，關(guān)鍵的是從合理回報(bào)的不同要求中來把握民辦學(xué)校的法人性質(zhì)。投資辦學(xué)并不必然違背“教育不得以營利為目的”的原則，教育機(jī)構(gòu)仍然可以是非營利性的。

（三）明確實(shí)體性規(guī)則。這主要包括以下兩點(diǎn)：

1.以立法確定合理回報(bào)的限度。對于合理回報(bào)的爭議，真正的難題莫過于如何確定何種程度或限度的回報(bào)才是合理的。是否合理的考量與確定不全然是一個(gè)主觀的價(jià)值判斷，它既需要權(quán)衡民辦學(xué)校的公益性目標(biāo)與投資者的預(yù)期與激勵(lì)之間的關(guān)系，又需要考量民辦學(xué)校的發(fā)展與穩(wěn)定之間的關(guān)系，還要考慮合法性與合理性之間的關(guān)系。因此，關(guān)于合理回報(bào)的限度必定是一個(gè)具有高度爭議性的論題，當(dāng)然，也不能因?yàn)楹侠砘貓?bào)問題如此復(fù)雜，或有違于理想性的標(biāo)準(zhǔn)，而直接取消合理回報(bào)的規(guī)定。

當(dāng)前法律制度是以辦學(xué)結(jié)余作為合理回報(bào)的核算基礎(chǔ)，有一定合理性。但也存在兩個(gè)問題，第一是對投資者的激勵(lì)性不夠，第二是可操作性不強(qiáng)。要取得辦學(xué)結(jié)余對于民辦學(xué)校，特別是在創(chuàng)立之時(shí)非常不易，因而對于舉辦者繼續(xù)投資于民辦教育的激勵(lì)性不大。另外，由于辦學(xué)結(jié)余是扣除了辦學(xué)成本、發(fā)展基金和其他必要費(fèi)用后之余留，但由于辦學(xué)成本具有很大的彈性，難以準(zhǔn)確地統(tǒng)計(jì)教育成本，使得其操作性程度不高，也不易于監(jiān)控。

為了既充分考慮大多民辦學(xué)校投資辦學(xué)事實(shí)，又使非營利性組織界定與國際基本接軌，基于前文分析，租賃水平以內(nèi)的合理回報(bào)才能使二者兼顧，有學(xué)者提出，這個(gè)合理回報(bào)限制范圍應(yīng)參考當(dāng)年期國債利率水平，是合理的，此時(shí)可以將辦學(xué)者投入的資本視同為國家或社會(huì)租借。這個(gè)限度應(yīng)當(dāng)以立法形式明確，投資者可以在這個(gè)限度內(nèi)根據(jù)辦學(xué)效果依據(jù)一定程序依法取得。

2.實(shí)行差異化的扶持優(yōu)惠政策和監(jiān)管措施。法律的目的是根據(jù)不同情況不同對待，在明確鼓勵(lì)營利性與非營利性的不同差別后，進(jìn)行相應(yīng)的政策扶持，同時(shí)也能防止魚龍混雜，劣幣驅(qū)逐良幣。從國外私立學(xué)校發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)來看，對私立學(xué)校進(jìn)行扶持和資助，尤其是實(shí)行稅收優(yōu)惠及財(cái)政資助是國家促進(jìn)私立學(xué)校發(fā)展的重要舉措。在我國現(xiàn)行法律框架下，民辦學(xué)校為公益性機(jī)構(gòu)，為確保其有穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)來源，國家對其實(shí)行稅收優(yōu)惠及財(cái)政資助并通過法律形式加以制度化就顯得尤為重要。《實(shí)施條例》第38條第2款規(guī)定：“出資人要求取得合理回報(bào)的民辦學(xué)校享受的稅收優(yōu)惠政策，由國務(wù)院財(cái)政部門、稅務(wù)主管部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)行政部門制定?！钡诮┠陙?，對于民辦學(xué)校的優(yōu)惠和財(cái)政資助政策執(zhí)行進(jìn)展緩慢，其主要原因除了人們根深蒂固對私立教育的偏見外，還與沒有認(rèn)真區(qū)分營利或非營利有關(guān)，或者更確切地說，是與原先合理回報(bào)的模糊界定下難以清楚地區(qū)分這兩者有關(guān)。

在按照新的合理回報(bào)制度框架明確民辦學(xué)校法人類型后，就可以據(jù)此進(jìn)行差異化的扶持優(yōu)惠和財(cái)政資助政策以及實(shí)施相應(yīng)的監(jiān)管措施。具體說來，對于捐資型一類非營利民辦學(xué)校，應(yīng)當(dāng)完全視同于公立學(xué)校給予相應(yīng)優(yōu)惠和財(cái)政資助政策，對于只要求限定合理回報(bào)的二類非營利民辦學(xué)校，在享受相應(yīng)稅收優(yōu)惠的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)給予一定的財(cái)政資助政策，合理回報(bào)的提取必須在其他辦學(xué)成本之后列支；對于一類營利民辦學(xué)校，由于其舉辦的教育活動(dòng)仍具有公益性，可以在享受一定稅收優(yōu)惠政策的基礎(chǔ)上，根據(jù)辦學(xué)效果納入政府獎(jiǎng)勵(lì)范圍，但由于追求營利，不享受財(cái)政資助政策，同時(shí)由于學(xué)歷教育組織具有難以監(jiān)管的組織特性，不能簡單地視同于企業(yè)，仍需加強(qiáng)教育教學(xué)質(zhì)量的監(jiān)管，限制其利潤最大化辦學(xué)行為，以保障受教育者利益不受侵害；對于二類營利民辦學(xué)校，可以按照企業(yè)進(jìn)行稅收管理和相應(yīng)監(jiān)管。

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責(zé)任編輯 楊在平