摘要：違約金制度是保障合同履行的重要法律制度，兼具賠償性和懲罰性兩種屬性，并且這兩種屬性之下的違約金各有不同的構(gòu)成條件。以此為基礎(chǔ)，本文探討我國(guó)違約金制度存在的問題，并提出了完善我國(guó)違約金制度的建議。

關(guān)鍵詞：違約金制度概念問題分析

一、違約金的概念界定及性質(zhì)分析

（一）違約金的概念界定

違約金制度作為重要的民事救濟(jì)方式，最早可追溯到兩千年前的羅馬法。時(shí)至今日，這項(xiàng)制度仍然為各國(guó)立法和經(jīng)濟(jì)交往所普遍采用。從對(duì)英美法系和大陸法系關(guān)于違約金制度設(shè)計(jì)的比較分析中，可以總結(jié)出違約金制度的概念，即違約金是契約雙方在契約活動(dòng)中事先約定的，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)、不適當(dāng)履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)向債權(quán)人支付一定數(shù)額價(jià)款以作為懲罰或者賠償?shù)闹贫取?/p>

（二）違約金的性質(zhì)分析

學(xué)術(shù)界對(duì)違約金的性質(zhì)探討，主要圍繞懲罰性和賠償性的區(qū)別來展開。從這一角度，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。

賠償性違約金，是契約當(dāng)事人預(yù)先估算一方違約時(shí)將給對(duì)方造成的損害，根據(jù)損害程度確定違約金數(shù)額。“由于債權(quán)人于對(duì)方違約而請(qǐng)求損害賠償時(shí)，須證明損害及因果關(guān)系而此類舉證，不但困難，且易產(chǎn)生糾紛，因而當(dāng)事人為避免上述困難及糾紛，預(yù)先約定損害賠償額或其計(jì)算方法，不失為良策，一方面可以激勵(lì)債務(wù)人履行債務(wù)，另一方面，如發(fā)生違約，則其相當(dāng)于履行之替代，則請(qǐng)求此種違約金之后，便不能夠再請(qǐng)求債務(wù)履行或不履行的損害賠償?！盵1]但事實(shí)上，對(duì)于合同當(dāng)事人來說很難事先準(zhǔn)確預(yù)算出違約所造成的損失，因?yàn)槭虑暗闹饔^估計(jì)與事后的客觀損失之間不可能達(dá)到絕對(duì)一致。

懲罰性違約金，是契約當(dāng)事人在契約中制定的、對(duì)違約行為的制裁手段，所以懲罰性違約金還被稱為違約罰?！芭c賠償性違約金相比，懲罰性違約金與其他違約責(zé)任并不相互排斥，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)負(fù)的一切責(zé)任，均不因之而受影響”債權(quán)人除得請(qǐng)求違約金外，還可以請(qǐng)求債務(wù)履行或不履行所生之損害賠償?！盵2]但是，懲罰性違約金使一方當(dāng)事人在出現(xiàn)違約時(shí)為另一方當(dāng)事人牟取不當(dāng)利益提供了機(jī)會(huì)，從而容易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，這有違法律對(duì)平等和正義的價(jià)值追求。

對(duì)于我國(guó)違約金制度的立法設(shè)計(jì)，單從字面表達(dá)中很難分析出違約金的屬于賠償性還是懲罰性，或者說《合同法》規(guī)定的違約金既有賠償性，又有懲罰性。但是在什么情況下為賠償性違約金，什么情況下為懲罰性違約金法律又未明確。筆者認(rèn)為，違約金的性質(zhì)應(yīng)取決于締約人意思自治，即由締約人自行約定違約金的性質(zhì)。如果締約人沒有約定或者約定不明確時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)締約人約定的違約金與損害賠償金的關(guān)系而定，如果締約人約定違約金的支付與損害賠償有關(guān)，則此違約金就是賠償性違約金，反之，就是懲罰性違約金。

二、違約金制度的適用問題

第一，主合同有效。違約金條款作為從合同，它的成立和生效應(yīng)該取決于主合同的成立和生效。如果主合同無效、被撤銷，那作為主合同的一項(xiàng)條款，違約金條款自然無效或被撤銷。但因違約行為而致合同被解除時(shí)，合同中約定的違約金條款仍然有效。因?yàn)檫`約金的目的是針對(duì)違約行為，所以違約條款并不因違約致合同效力終止而受到影響。

第二、存在違約行為。一般來說，違約行為包括不履行義務(wù)、不適當(dāng)履行義務(wù)、延遲履行義務(wù)等。但違約金的支付應(yīng)該以合同中約定的特定違約行為為依據(jù)。如果出現(xiàn)其他違約行為，但締約人并未在合同中約定，則當(dāng)事人無權(quán)向?qū)Ψ街鲝堖`約金。

第三、違約人有過錯(cuò)。要求違約人有過錯(cuò)是懲罰性違約金的適用條件。因?yàn)閼土P性違約金的法理基礎(chǔ)在于違約行為具有應(yīng)受責(zé)難性，其實(shí)施是對(duì)違約方的過錯(cuò)行為進(jìn)行懲處。

三、我國(guó)違約金制度存在的問題分析

（一）違約金意思自治原則與司法干預(yù)的沖突

我國(guó)《合同法》雖然規(guī)定如果“造成的損失”與約定的違約金數(shù)額差距過大，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，這實(shí)際上是賦予了法官對(duì)“損失范圍”的自由裁量權(quán)。又通過司法解釋進(jìn)一步規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。[3]盡管該司法解釋為司法干預(yù)違約金調(diào)整提供了參考標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)際上這在很大程度上違背了當(dāng)事人意思自治原則。違約金條款是在當(dāng)事人訂立合同時(shí)，在不違反法律規(guī)定和當(dāng)事人協(xié)商一致的情況下的意思自治結(jié)果。如果事先不管規(guī)定了多少違約金，但最終支付的違約金仍然是根據(jù)實(shí)際的損失額來計(jì)算的，就會(huì)導(dǎo)致以意思自治為原則的違約金喪失意義。

（二）立法對(duì)違約金與損害賠償金的區(qū)別不明確

違約金與損害賠償金的區(qū)別問題既涉及到實(shí)體法上兩者是否能夠并存的問題，還涉及到在程序法上當(dāng)事人行使請(qǐng)求權(quán)的問題。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“違約金不是一種與賠償金并列的獨(dú)立的違約責(zé)任形式，而是在合同中預(yù)定的賠償金，違約金和賠償金同是對(duì)違約損害的補(bǔ)償，是同一種違約責(zé)任形式的兩種稱謂。在違約行為發(fā)生之前，在合同中預(yù)先約定的損害賠償數(shù)額，稱之為違約金，在違約損害發(fā)生之后，根據(jù)損害情形確定的賠償數(shù)額，稱之為賠償金?！盵4]

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“違約金作為一種責(zé)任形式實(shí)際上是當(dāng)事人合同約定的內(nèi)容，按照合同自由原則，當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于法律的規(guī)定而適用，所以違約金責(zé)任應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于法定的損害賠償責(zé)任而適用?！盵5]

筆者認(rèn)為，既然法律規(guī)定違約金和損害賠償金兩種不同的責(zé)任承擔(dān)方式，就應(yīng)發(fā)揮兩者各自的法律意義。如果這兩種制度可以相互替代，則法律沒有必要對(duì)其分別規(guī)定。但立法的不明確給二者在理解和適用上造成了極大困境。因此，有必要在立法上厘清違約金和損害賠償金的關(guān)系。

四、完善我國(guó)違約金制度的思考

（一）尊重當(dāng)事人意思自治，提高司法介入門檻

如果一旦當(dāng)事人因違約金給付問題向法院提出調(diào)整請(qǐng)求，便會(huì)啟動(dòng)公權(quán)力介入程序，那么將會(huì)導(dǎo)致這種申請(qǐng)?zhí)幱跓o序狀態(tài)，或者說，如果將違約金規(guī)定為一個(gè)固定值，那就成了法定違約金。因此有必要提高司法介入的門檻。對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行適度限制，可以從減輕損失和公平正義的角度對(duì)調(diào)控司法介入的門檻，從司法實(shí)踐的層面真正落實(shí)違約金制度的核心價(jià)值功能。

（二）通過立法明確違約金與損害賠償金的關(guān)系

因?yàn)檫`約金存在懲罰性違約金和賠償性違約金。就懲罰性違約金來講，它與損害賠償金在性質(zhì)、目的和功能上存在差別，因此可以相互補(bǔ)充而存在。但是賠償性違約金與損害賠償金所要解決的是同一問題，二者沒有本質(zhì)的區(qū)別，所以沒有必要同時(shí)存在。而立法對(duì)違約金制度規(guī)定過于籠統(tǒng)。這就亟需通過立法明晰相關(guān)法律關(guān)系，解決違約金與損害賠償金在理解和適用上的爭(zhēng)議。

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