【摘要】目前全國層面關于行政調解探索頗多，但尚無統(tǒng)一制度。各地已制定的制度中對行政調解的定位和范圍也多有差異。經過多年實踐，多地的調解制度在推進中出現困境，值得充分注意。在沒有高位階的法律法規(guī)出臺前，行政調解制度應該尋求在現有體制內突破。

【關鍵詞】行政調解 行政爭議 調解范圍

自《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》出臺后，與人民調解、司法調解一起，作為構建“大調解”體系的重要組成部分，行政調解的重要性突現。近兩年，各地密集出臺了很多關于行政調解的制度、規(guī)范，可謂聲勢浩大。結合實踐，筆者認為行政機關在推行該制度中普遍存在動力不足、手段不多、效果不彰的明顯弊端，集中表現在“官民之間”行政爭議調解領域。本文擬從行政調解的范圍入手加以分析。

一、調解范圍界定不清

行政調解的著力點到底是行政機關對平等主體間糾紛的居中調解，還是官民之間糾紛的協(xié)商化解？從大部分省區(qū)出臺的文件看，無一例外意圖兩者兼有。對前者，即行政機關居中調解民事糾紛，均有相關的法律法規(guī)依據支撐，有些調解工作還相當深入，如各地的“交調”（交通事故調解）、“勞調”（勞動糾紛調解）等，此類調解納入行政調解大范疇順理成章，自不待言。而對于官民糾紛類型的調解，本應作為“制度填補”的重點，但從各地實施情況看，反映出頗多困惑。

《四川省人民政府辦公廳關于進一步推進行政調解工作的意見》（川辦發(fā)[2010]21號）中，對行政調解范圍總結性地表述為“以預防和化解行政爭議糾紛為主線”。所謂“行政爭議”，當然系指爭議一方為行政機關，但是該文卻將行政機關對民事糾紛的調解納入其中，要求各地各部門對“行政調解法律、法規(guī)、規(guī)章和政策依據進行全面梳理”，名為解決行政爭議，實是兩者兼有，頗有些文不對題。

再如《江西省人民政府辦公廳關于推進行政調解工作的實施意見》（贛府廳發(fā)[2012]61號）對行政調解范圍表述為“行政機關或者法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，與公民、法人或者其他組織之間產生的行政爭議；公民、法人或者其他組織之間產生的依法由行政機關調解的民事糾紛”，即兩者兼有。但是，江西省省級部門落實性文件卻對行政調解范圍的厘定與省政府的規(guī)定存在明顯差別。如江西省工商局制定的《工商行政調解工作規(guī)定》（贛工商法字[2013]10號）文，將行政調解的范圍細化為“五大調解”，即：行政執(zhí)法爭議調解、合同爭議調解、行政許可爭議調解、消費爭議調解、行政復議調解。其中前四種調解貌似包含行政爭議，但又明確規(guī)定只針對民事糾紛，僅第五種針對行政爭議（同樣的細化規(guī)定也存在于江西省其他行政系統(tǒng)相關文件中）。細究之下，可以發(fā)現，許多地方政府推動行政調解的初衷是意圖將行政爭議調解作為工作的重點，“兼濟”早已存在的民事糾紛居中調解，但是無論對行政調解的期望值有多高，實踐顯示其調解范圍仍是以調解民事爭議為“大頭”，行政爭議調解反退縮到“兼顧”的尷尬地位。這從基層經驗來看，情況也大抵如此。

關于部分民事爭議調解，本屬行政機關法定職責，均有相關法律法規(guī)規(guī)章加以規(guī)范，如《勞動爭議調解仲裁法》、《土地權屬爭議調查處理辦法》等，即使納入行政調解范圍，亦屬于老調重彈，只需制度化推動。而針對“官民糾紛”的調解，本應作為“創(chuàng)新”重點，各地制度中卻或言不及義，或語焉不詳，如前文中的江西省工商系統(tǒng)，雖則規(guī)定了“官民糾紛”行政調解，卻干脆直接將其導入行政復議調解，轉致適用行政復議法，又是老調重彈?？梢哉f，整個行政調解制度（含民事糾紛居中調解）在江西省工商系統(tǒng)全系既有制度的匯總，連整合也談不上，創(chuàng)新余地也不存在了。

再看看行政調解走在全國前列的四川省，在《四川省人民政府行政調解聯席會議辦公室關于2013年全省行政調解工作的意見》（川府法[2013]12號）中不得不承認“行政調解的范圍和方式尚未完全明確”。而該文在“把握好行政調解的范圍和基礎”中明確，對于行政不合理案件，行政不作為案件，行政行為存在瑕疵的案件，法律、法規(guī)不完善或相互之間存在不一致的案件，歷史遺留導致證據無法查明的案件，法律關系復雜或影響重大的案件，可以“探索納入”行政調解的范圍。對于因抽象行政行為、內部行政行為引起的行政爭議，因行政許可、征收、確認或禁止性、標準性規(guī)定而產生的行政爭議，因生效文書引起的行政爭議，有關機關正在處理的行政爭議等，可以“暫不納入”行政調解的范圍。明眼人一看便知，經過“探索納入”和“暫不納入”兩道篩子一過濾，能僥幸進入調解程序的行政爭議恐怕已經寥寥無幾。可以說，四川省在行政調解數年實踐后，在“官民糾紛”的調解陣地上也進行了大踏步地撤退。川辦發(fā)[2010]21號文中“以預防和化解行政爭議糾紛為主線，拓展行政調解領域”的豪言壯語已經被川府法[2013]12號文件宣告作廢。這足以引起其他地區(qū)的高度重視。再看看已經出臺的《蘇州市行政調解辦法》和正在征求意見階段的《云南省行政調解規(guī)定（草案）》，兩者均規(guī)定，行政調解只針對相關民事爭議。我們不禁要問：這是為什么呢？

二、根源在于制度不給力

行政調解之所以在官民糾紛領域舉步維艱，節(jié)節(jié)敗退，根子仍在于地方性的調解制度立意高遠而法律層次太低，無法為調解提供足夠的制度支撐。最明顯的表現即調解協(xié)議（含和解協(xié)議）的達成和執(zhí)行。

從各地規(guī)定看，如《浙江省人民政府辦公廳關于加強行政調解工作的意見》（浙政辦發(fā)[2013]52號）文規(guī)定，“行政調解達成協(xié)議的，行政調解機關應當制作行政調解書，由當事人、調解主持人簽名并加蓋行政調解機關印章，自當事人簽字之日起生效”，這個行政和解協(xié)議是否在所有行政爭議領域都能如愿“生效”？是否能得到司法的認可？值得觀察。四川省高級人民法院、四川省人民政府法制辦公室為此曾專門出臺了《關于加強行政調解與司法調解（協(xié)調）工作銜接配合的指導意見》 （川高法[2009]543號），第 20條規(guī)定：“人民政府相關部門對行政爭議所作的調解，達不成協(xié)議的，就原行政爭議向人民法院提起訴訟的，由人民法院作為行政案件受理。”也即對行政爭議達成協(xié)議的效力，四川省審判機關不予置評。再查《上海市高級人民法院關于加強行政案件協(xié)調和解工作的若干意見 》第十八條規(guī)定：“當事人達成和解協(xié)議，但尚未履行完畢，或履行約定期限尚未屆滿，原告或上訴人申請撤訴的，人民法院應關注行政和解協(xié)議的履行，不得為求結案而急于送達準予撤訴裁定，應防止因毀約或失信而導致循環(huán)訴訟?！贝怂痉ㄐ晕募苍S可以部分反映出審判機關對這個問題的明確態(tài)度：即便在法官主持下達成的行政和解協(xié)議，也必須眼看著雙方履行完畢，才算案結事了，否則仍有不免“導致循環(huán)訴訟”之虞，遑論行政機關主持之下的行政調解協(xié)議的執(zhí)行力？

三、調解程序設計不科學

第一，程序繁瑣。從各地行政調解的程序設計看，基本遵循受理、調解、協(xié)議三個環(huán)節(jié)。受理環(huán)節(jié)與信訪、行政復議相比，基本照搬，沒有體現便民原則，群眾的認知度、認同感均不強，反有制度重復、疊床架屋之感。我們在辦理調解案件時，就遇到一當事人的疑惑：“調解不是調解委員會、信訪局在搞嗎，怎么復議機關也要搞？”

其次，對進入行政調解的行政爭議案件，調解期間是否計入復議、信訪的申請期限以及是否影響行政訴訟的起訴期限等都存在制度模糊。除了在復議調解程序中復議機關可以依職權適用關于“其他正當理由”的規(guī)定給予寬緩外（如新政辦發(fā)[2012]121號文中規(guī)定“適用行政調解優(yōu)先原則解決矛盾糾紛，但未達成調解協(xié)議，造成申請行政復議時效延誤的，經主持行政調解的機關出具書面說明，行政復議機關應當適用行政復議法關于‘其他正當理由’的規(guī)定”），針對訴訟程序，各地出臺的制度都無法、無力給出權威的答案。有的地方比較寬容，如川高法[2009]543號第17條，“訴前行政調解引起民事訴訟時效的中斷。行政調解的期間應當從行政訴訟起訴期限內予以扣除”，大部分地方是不做規(guī)定。特別是對某些需要鑒定、聽證的事項，各地的調解制度幾乎均規(guī)定“不計入調解期間”，由此造成的時間延宕對調解雙方的救濟權利影響重大，極有可能造成調解不成，當事人同時喪失其他法定救濟渠道的后果，這也是調解制度推行中的一個重大障礙。

國務院法制辦公室曾委托莫于川主持“行政調解立法研究”專項課題，并起草了《行政調解條例（代擬稿）》，中國憲政網報道該課題討論時有如下表述：“在行政調解與訴訟程序之間，專家們一致贊同調解不應當具有終局效力的觀點”。[1]既如此，過多的程序規(guī)定看來必要性不大，只要有助于調解成功，應該形式不拘，且貫徹調解不成、立即作罷的原則，更不能影響到當事人的訴訟、復議權利。

四、浙江省行政調解制度“創(chuàng)新”評價

按照《浙江省人民政府辦公廳關于加強行政調解工作的意見》（浙政辦發(fā)[2013]52號）的規(guī)定，調解范圍為：1.行政機關與公民、法人或者其他組織之間產生的行政爭議；2.公民、法人或者其他組織之間產生的與行政管理相關的民事糾紛。即二者兼有。

第二種暫不討論，針對第一種即“官民糾紛”，上述52號文在“啟動程序”中規(guī)定：“當事人在行政復議或者信訪中提出行政調解申請的，由行政復議機關或者信訪事項辦理機關在行政復議案件審理或者信訪事項辦理中進行調解，不另行啟動行政調解程序”。即該行政調解制度中的行政調解與復議、信訪中的調解處于并列地位，而現實情況是，游離于復議、信訪制度之外的官民糾紛存在多少呢？《信訪條例》第二條規(guī)定：“信訪，是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關行政機關處理的活動?！崩碚撋现v，復議、訴訟、信訪已經將行政爭議全覆蓋，單獨的行政調解制度幾乎沒有生存余地。要說有，恐怕只有相對人對抽象行政行為不服的情形，而此類所謂“糾紛”也根本不具備調解的操作性。從程序上講，如果行政機關誤將信訪事項納入獨立的行政調解制度進行調解，還有可能因不符合《信訪條例》中相關處理程序而遭致信訪當事人的投訴（因為信訪事項的受理范圍，本就十分寬泛）。

當然 ，從理論上講，行政調解還有一種適用情形：即當事人明知可以通過復議、信訪途徑，而主動選擇申請行政調解。從實踐上看，這種情形微乎其微。一則相比于復議、信訪，行政調解在制度設計上顯示不出任何維權優(yōu)勢，行政爭議一方的相對人對行政調解不存在偏愛的必要。例如，在調解無法達成協(xié)議的情況下仍需另行啟動法定途徑、無法通過復查復核等程序實行效力更強的層級監(jiān)督等等。一個最有可能發(fā)生的情形是，行政爭議一方的行政機關具體行政行為存在瑕疵，又不希望在復議、信訪中得到否定評價，由此產生遮羞蓋丑、握手言和的調解積極性。上級行政機關如將此類糾紛引入行政調解，糾其實質，完全不符合發(fā)揮行政復議在化解行政爭議中“主渠道”的目的，是在創(chuàng)造法外解決矛盾的“第二信訪”，群眾對這種“和稀泥”勾兌式調解十分反感，甚至抵觸，這也與復議機關和信訪機關千方百計推動把信訪納入法定解決渠道的努力方向是相背離的。按臺灣大學教授陳新民的說法，在行政機關之處分不合法性明顯的情形下，“當事人整暇以待，又何須與行政機關簽訂和解合同？”[1]筆者認為，對于爭議雙方（特別是行政機關要求）提出的調解申請，倒是應該主動引入法定解決的復議渠道，具備調解條件的，視情適用行政復議法中的調解制度即可。

從其他地區(qū)的實踐上看，行政爭議調解制度本就獨木難支，浙江省再將其單獨成類進行規(guī)范，基本上是兵棋推演式的制度空置，應予以修改。

五、在既有制度中尋找突破口

機制創(chuàng)新應該體現出制度上有突破、實踐中有幫助，方向上有探索等目的，從各地出臺的行政調解制度看，均未達到。

行政調解有必要推行，而且完全可以出成效，但需要分類解決。針對第一種調解，即官民糾紛的調解，應力爭在現有體制機制框架內（行政訴訟、復議、信訪）先行摸索，尋找突破口。具體而言：首先，上級行政機關接到行政糾紛后應力爭引入復議渠道解決，適用調解和解，但需要“老調新彈”，應該從調解規(guī)則、協(xié)議效力等方面多做探索，完善復議中的調解、和解程序。重點研究為什么行政復議中和解程序日漸式微、而當事人主動撤回申請（其實就是“隱性和解”）卻長盛不衰的原因，將這些隱性和解的案件總結提煉，納入正常的調解、和解渠道。這恐怕需要制度上的突破，需要給予調解、和解協(xié)議以足夠的存在空間，不拘泥于行政權利不可處分原則，畢竟刑事訴訟中也可以“辯訴交易”，而實際上大量存在的“隱性和解”后面都影影綽綽可見制度打折的痕跡，為什么行政程序的對立雙方（主要是行政機關）不可以做適當讓步？如果說行政調解存在的目的在于便民、效率、案結事了，那么，把隱性和解陽光化沒有什么問題。這方面，許多專家學者做了探索，在此不贅述。

其次，積極參與審判機關行政訴訟中（特別是前置）的調解。最高人民法院在《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》（法發(fā)[2010]16號）中對此有探索性的相應規(guī)定，比如積極引導訴前調解，并可以暫緩立案。在“做好行政案件協(xié)調工作”一節(jié)中規(guī)定，“對一些重大疑難、影響較大的案件，要積極爭取黨委、人大支持和上級行政機關配合，邀請有關部門共同參與協(xié)調”。在參與協(xié)調中，可以按照該文第11條的規(guī)定，上級行政機關積極接受審判機關的“委托協(xié)調”，逐漸將行政協(xié)調在攤子做大的同時專業(yè)做強，推動訴前調解制度化不失為一個方向。對于不屬于復議、訴訟范圍的行政爭議，力爭按照信訪條例規(guī)定，依法答復處理，行政機關做到在信訪答復中自行協(xié)調和積極參與信訪部門調解，并在信訪三級終結制度框架內進行。將目前各地出臺的調解制度與信訪制度相較，可以說，價值、目標基本趨同，但先進性基本沒有。

退一萬步講，如果行政調解依附于現有制度框架下仍得不到成長，那么妄圖“以獨立換自主”（如有些人主張在行政框架內構建類似于替代性爭議解決方式的機構，簡稱ADR）恐怕也將面臨發(fā)育不全。在目前的制度環(huán)境下，應該認識到，行政機關只要積極參加了調解，發(fā)揮了作用，就都屬于行政調解，不必在乎調解由什么機關主導主持。目前的糾紛解決機制不可謂不多，在沒有成熟經驗的情況下，行政調解試圖做另起爐灶式的制度重構不見得可取。

對第二類，即行政機關主持的各類民事糾紛調解，已有制度支持，如前所述，目前應該確定為行政調解的重點領域。上級行政機關應從積極、充分履行法定調解職責的角度去入手加強監(jiān)督，想辦法調動推動制度運轉，確保相關行政調解制度順暢啟動，嚴格貫徹，并對部分制度進行查漏補缺，沒有必要重復制訂規(guī)范性文件。