【摘要】主流司法理論與現(xiàn)行司法實踐均認(rèn)為，職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物，但是這種觀點難以做到罪刑相適，值得商榷，應(yīng)當(dāng)對“本單位財物”進行限制解釋。同時，對于利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的，應(yīng)以盜竊罪或詐騙罪論處，如此方能體現(xiàn)罪刑相適，實現(xiàn)實體公正。

【關(guān)鍵詞】職務(wù)侵占罪 罪刑相適 限制解釋

一、問題的提出

職務(wù)侵占罪是我國發(fā)案率較高的案件之一，但在司法實踐中卻未引起足夠重視，罪名的司法解釋歷來為人所詬病，學(xué)界對其客體的解釋與定罪方案也是眾說紛紜，得不出統(tǒng)一結(jié)論。筆者擬從當(dāng)今司法解釋的不足與學(xué)界爭議的焦點入手，提出一個解決思路。

刑法第271條第2款：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰?！钡?82條貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，采取侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。1995年通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條，“公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財產(chǎn)，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。”同年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將其中的“侵占”解釋為：“行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為?！币虼撕芏鄬W(xué)者認(rèn)為，刑法第271條第1款規(guī)定的非法占為己有的行為，也應(yīng)是利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有單位財物的行為。[1]

也有學(xué)者對此提出了不同看法：職務(wù)侵占罪應(yīng)限于將自己基于職務(wù)或業(yè)務(wù)所占有的財物非法占為己有（包括使第三者所有）的行為，而刑法第271條規(guī)定的行為包括利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的一切行為。如果將刑法第271條規(guī)定的“將單位財物非法占為己有”限制解釋為“將代為保管的單位財物非法占為己有”，則可以使用職務(wù)侵占罪的罪名。若如此解釋，對公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為，只能認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪。這種解釋結(jié)論本身或許是可取的，但與包括利用職務(wù)上便利竊取、騙取公共財物的貪污罪不協(xié)調(diào)。于是司法理論與實踐傾向于將職務(wù)侵占罪的解釋范疇擴充至包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為。既然如此，刑法第271條規(guī)定的行為，實際上就是公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為，而不只是侵占行為，因而將本罪概括為公司、企業(yè)、單位人員貪污罪更為合適。[2]

按照筆者的理解，上述觀點認(rèn)為將第271條職務(wù)侵占罪的罪名改為職務(wù)貪污罪，便可以與第382條貪污罪相協(xié)調(diào)，使法律體系更加和諧。但是此種做法，筆者不敢茍同，罪名修改與否只是表面文章，實質(zhì)在于需要將刑法第271條規(guī)定的“將單位財物非法占為己有”限制解釋為“將代為保管的單位財物非法占為己有”，同時對于單位人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪，唯有如此，方可以實現(xiàn)罪刑相適、實體公正。

二、現(xiàn)行職務(wù)侵占罪司法解釋之弊端

筆者認(rèn)為，司法解釋中關(guān)于刑法第271條中“非法占為己有”的解釋有待商榷，因為其不符合罪刑相適應(yīng)原則，不利于保護法益，不符合立法歷史沿革與國民心理，也不符合刑法體系中一般法條和特別法條的關(guān)系。雖然這種觀點并非當(dāng)今的主流觀點，但是“沒有哪一個明智的民主人士會說，大多數(shù)人總是正確的。如果49%的人可能會錯，那51%的人也會錯?！盵3]

首先，現(xiàn)行司法解釋不符合罪刑相適應(yīng)原則，不利于保護法益。筆者注意到，無論是否縮小解釋，侵占罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪共同出現(xiàn)的情況是“將代為保管的財物非法占為己有”，即純粹意義上的侵占行為，在此種情況下可以將三條法條對比，探索立法者意圖。假設(shè)都在數(shù)額巨大的情況下，根據(jù)法條規(guī)定，侵占罪處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金；職務(wù)侵占罪處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；而貪污罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。由此可見，國家對有貪污罪的處罰重于職務(wù)侵占罪，對職務(wù)侵占罪的處罰又要重于普通侵占罪。對于公司企業(yè)人員的懲罰高于普通民眾，這種處罰加重不是由于取得數(shù)額大小，而是由于公司企業(yè)人員的特殊身份。但司法解釋將竊取、騙取本單位財物的行為也解釋為職務(wù)侵占罪，會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。如甲、乙、丙分別為普通人、公司職員、國家工作人員，同樣竊取了數(shù)額特別巨大的金額，此時對三人分別判處盜竊罪、職務(wù)侵占罪與貪污罪，便會出現(xiàn)甲最高可判處無期徒刑，乙最高只能判處有期徒刑，丙最高判處死刑的現(xiàn)象。這便與代為保管財物的情況自相矛盾，且與國家規(guī)定身份犯罪的立法目的背道而馳。

其次，盜竊罪和職務(wù)侵占罪都侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，就其法益侵害程度，職務(wù)侵占罪的程度更甚，因為它還侵犯了單位對職工的信任。因此，從保護法益的角度，職務(wù)侵占罪的刑罰應(yīng)該重于盜竊罪。另外，從盜竊罪與普通侵占罪來看，侵占罪的行為對象是自己占有的他人之物，該物出于行為人可以自由處分的狀態(tài)，無須通過排除他人的占有而取得，在此意義上，行為人在動機方面更有誘惑性，因而其責(zé)任非難的程度得以減輕；且妨礙他人對物的利用的程度也有所減輕，因而其違法性得以減輕。由此可見，盜竊罪與詐騙罪的社會危害性和法益侵害性更甚于侵占罪，故以此兩種手段取得單位財物的行為，更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。有學(xué)者提出質(zhì)疑，為何只對職務(wù)侵占罪進行限制解釋，而不對貪污犯罪的手段進行限制？筆者認(rèn)為，我國法律已經(jīng)規(guī)定了以侵占手段貪污公共財物，情節(jié)嚴(yán)重之時尚且可以判處死刑，何況危害程度更大，更值得苛責(zé)的竊取和騙取手段？由我國刑法第264條盜竊罪、266條詐騙罪、270條侵占罪的法定最高刑可以得出，立法者認(rèn)為竊取、騙取的行為更值得科處，倘若對貪污罪亦進行限制解釋，則使用竊取、騙取的貪污行為只能判處無期徒刑，勢必造成嚴(yán)重的罪刑不相適應(yīng)，既造成刑法條文的自相矛盾，也與我國立法目的不符，因此，無需對其進行限制解釋。

再次，現(xiàn)行司法解釋不符合立法歷史沿革與國民心理。封建社會雖沒有職務(wù)侵占罪，但擁有一定職務(wù)的官員犯罪，刑罰程度相當(dāng)嚴(yán)厲，由此可看出，貪污罪的刑罰要明顯重于普通盜竊罪，《唐律疏議》有云“諸監(jiān)臨監(jiān)守自盜及盜所監(jiān)臨財物者，加凡盜二等，三十匹絞”。[1]指監(jiān)臨之官、主守之吏盜竊所監(jiān)管財物的行為，比如身為倉令而盜倉糧之類；盜所監(jiān)臨，指監(jiān)臨之官盜竊部內(nèi)他人財物的行為，比如身為縣令而盜竊吏民財物之類。唐律對此罪項并無專門處罰細則，在定罪時是比照凡盜（即竊盜）的量刑而加重二等處刑?！爸^監(jiān)守乃知法守法之人，竟置法于不問而故犯之，其情罪甚重?！短坡伞犯`盜無死罪，而監(jiān)主三十匹絞，此監(jiān)主之重于常人。《明律》四十貫斬，本重于常人之八十貫絞……薛云監(jiān)守重于竊盜，情法本應(yīng)如是，《唐律》監(jiān)守盜有絞罪，而竊盜止于加役流?！盵2]漢唐明對監(jiān)守自盜者均可以判處絞斬死刑，而除了嚴(yán)刑峻法的明朝，漢唐對于普通竊盜行為均沒有規(guī)定死刑，明朝規(guī)定的也是低于斬首的絞刑。由此可見，歷代刑法，一般都對擁有一定職務(wù)的官員利用職權(quán)的盜竊，要處以比普通盜竊嚴(yán)重的刑罰。 利用公職權(quán)力和利用職務(wù)上的便利，二者雖不完全一致，卻有相似之處：均是利用職務(wù)上的便利實施犯罪，數(shù)額一般較普通的盜竊罪、詐騙罪更多，社會危害性更大。根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，利用職務(wù)上的便利竊取財物的量刑反而比普通盜竊罪輕，這是違背立法傳統(tǒng)的。知法犯法，罪加一等，此千年古訓(xùn)雖然可能有違罪刑法定之嫌，卻普遍反映了民眾對于這種監(jiān)守自盜行為的痛恨，猶記得當(dāng)初的許霆，盜竊17萬元銀行存款一審被判處無期徒刑，而司法審判中侵占幾十萬乃至上百萬的案件屢見不鮮，卻最多判處有期徒刑，如此做法嚴(yán)重侵害了人民對法律公正的信任。

最后，現(xiàn)行司法解釋有違刑法體系中一般法條和特別法條的關(guān)系。按照我國刑法理論的通說，第271條職務(wù)侵占罪是特別法條，第270條侵占罪是一般法條，特別法條的適用是以行為符合普通法條為前提的，因為特別法條不僅完全包含普通法條的要素，且是通過構(gòu)成要件的增加，如主體身份（貪污罪與職務(wù)侵占罪）、犯罪目的（傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪）、犯罪手段（詐騙罪與合同詐騙罪）等來加強對特殊法益的保護。故特別法條是通過特別要件的增加，或者概念要素的特殊化，縮小了犯罪構(gòu)成要件?！疤貏e法條的構(gòu)成要件是較狹義的‘種’，普通法條的構(gòu)成要件是較廣義的‘屬’；前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特別法條的構(gòu)成要件的實現(xiàn)，必然包含普通法條構(gòu)成要件的實現(xiàn)?！盵3]換言之，特別法條的適用應(yīng)當(dāng)以完全符合普通法條為前提。而司法解釋將第271條職務(wù)侵占罪中的“侵占”解釋為：“行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為。”現(xiàn)行司法解釋將盜竊、騙取公司財物的行為也歸入職務(wù)侵占罪，其范圍明顯超出了第270條侵占罪所規(guī)定的“代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物”，故不符合普通法條與特別法條的一般規(guī)律。

三、職務(wù)侵占罪限制性司法解釋的優(yōu)勢與機理

通過對現(xiàn)行職務(wù)侵占罪司法解釋的梳理和檢視， 筆者認(rèn)為，應(yīng)將職務(wù)侵占罪中的“本單位財物”限制解釋為“基于職務(wù)或業(yè)務(wù)所占有的財物非法占為己有（包括使第三者所有的）的行為”，即破壞委托信任關(guān)系，對委托物實施超越權(quán)限的行為。一方面，行為人在法律上或事實上占有著他人的財物；另一方面，這種占有不是基于一般的委托關(guān)系，而是基于行為人的業(yè)務(wù)。[4]對職務(wù)侵占罪采取此種限制性的解釋方式有其內(nèi)在機理和明顯優(yōu)勢。

首先，限制解釋可以使職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪量刑嚴(yán)重不均衡的問題得到解決。在限制解釋的情況下，利用職務(wù)上的便利，盜竊、詐騙本單位的財物的行為只能以盜竊罪、詐騙罪處罰，此時倘若單位人員竊取、騙取公司財物數(shù)額巨大，便完全有可能判處無期徒刑，與普通人的法定最高刑相同，不會因法條適用錯誤而出現(xiàn)明明具有身份加重情節(jié)的單位人員在侵害法益更加嚴(yán)重的情況下，卻判處比普通人員更輕刑罰的荒謬現(xiàn)象。由于限制解釋加重了以竊取、騙取手段獲取公司財物行為的刑罰，對行為人有更大的威懾作用，比原來有更好的保護法益的作用。

其次，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物的行為。[1]故以竊取的方法侵占公司財物的行為，完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，詐騙罪也是如此。這兩個罪名之間并不是非此即彼的排斥關(guān)系，而是一種包容關(guān)系，即盜竊罪、詐騙罪包含了以竊取、騙取方法侵占公司財物的行為，法律之所以將其分別規(guī)定，只是為了加重處罰利用職務(wù)身份侵占其已占有的公司財物之行為，當(dāng)此種規(guī)定無法做到罪刑相適之時，完全可以根據(jù)法條競合從一重處斷，故將此種行為以盜竊罪、詐騙罪論處并不違反罪刑法定原則。

最后，對于有學(xué)者在著作中提出，這種解釋結(jié)論本身或許是可取的，但與包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物的貪污罪不協(xié)調(diào)，[2]筆者認(rèn)為大可不必?fù)?dān)心。刑法第382條之所以將竊取、騙取也規(guī)定在貪污罪之內(nèi)，是因為貪污罪不僅侵犯了公司財物的所有權(quán)，而且侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，我國刑法將其單列為一章，也說明了其侵害法益不只財產(chǎn)一種，其社會危害性與法定刑均遠甚于財產(chǎn)犯罪。既然立法者認(rèn)為，連侵吞這種期待可能性最小，非難程度最低的行為在情節(jié)特別嚴(yán)重時都可以判處死刑，何況是社會危害性和非難程度更甚的竊取與欺騙行為？故筆者認(rèn)為，將竊取與欺騙納入貪污罪的條文，屬于一種法律擬制，即將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。竊取、騙取原本分別屬于盜竊罪、詐騙罪的范疇，而立法者為了保證罪刑相適，將他們歸入到了貪污罪的范疇。但是271條職務(wù)侵占罪中，立法者并未規(guī)定竊取、騙取的行為，我們當(dāng)然可以在符合構(gòu)成要件的情況下使用最符合罪刑相適原則的罪名。即使如此解釋影響了刑法中的協(xié)調(diào)，筆者認(rèn)為也無傷大雅，法律的第一要義乃是公正，法律間的協(xié)調(diào)倒是其次，如果為了追求法律罪名間的協(xié)調(diào)而忽略了立法的目的，則有舍本逐末之嫌。正義是制定法的基本價值，是立法者的目標(biāo)；與真善美一樣，正義是絕對價值，以其自身為基礎(chǔ)，而不是來源于更高的價值。一個規(guī)范，如果以無法忍受的程度違反正義理念，它就是“制定法上的不法”；一個規(guī)范，如果根本不以實現(xiàn)正義為目的，它就“并非法律”?！凹词姑Q是法，但如果其中缺少正義理念，它就沒有作為法的價值，而是單純的暴力。”[3]所以，與法律間的協(xié)調(diào)相比，正義顯然更為重要。

四、對司法解釋路徑依賴的反思

本文探討的是職務(wù)侵占罪的司法解釋問題，其實透過司法解釋路徑選擇這一方法論層面的問題，我們能夠很明顯地感受到司法解釋在當(dāng)下刑法學(xué)界和刑事司法實踐中的強勢，很多司法工作人員對司法解釋一味盲從，碰到問題便去尋找司法解釋，視司法解釋如圣經(jīng)；學(xué)界面對法律罪刑不相適應(yīng)的現(xiàn)狀，學(xué)者最先想到的往往是批判立法，然后便是上書，要求修改立法。在筆者看來，上述做法缺乏理性考量。在思考具體罪名的司法解釋方法同時，我們應(yīng)該對司法解釋的路徑依賴問題進行反思，這樣才能更好地對立法進行有效闡釋，最大限度的實現(xiàn)法律正義。

第一，司法解釋并不是圣經(jīng)，筆者始終認(rèn)為，司法解釋具有權(quán)威是因為它的解釋主體是最高司法機關(guān)，而不是因為其解釋都是正確的。美國大法官杰克遜曾說：“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權(quán)威，而是因為終極權(quán)威而沒有錯誤?！泵つ糠乃痉ń忉寱屛覀兊姆蔁o路可走，很容易造成冤假錯案?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命?！盵4]

第二，將刑法學(xué)研究的重心置于批判刑法，不僅偏離了刑法學(xué)的研究方向與目標(biāo)，而且存在諸多不當(dāng)。首先，批判刑法本身的做法，不利于維護刑法的權(quán)威性。其次，即使在批判刑法的基礎(chǔ)上，提出了良好的立法建議，也不能及時解決司法實踐中面臨的現(xiàn)實問題。[5]當(dāng)代刑法學(xué)的方向不是批判學(xué)，而是解釋學(xué)。解釋才是刑法的生命，說一種制度的弊端人人都會，但是能提出切實可行的解決辦法的人卻寥寥無幾，因此批判法律毫無意義?！爱?dāng)解釋者對法條作出的解釋結(jié)論不符合正義理念時，不要抨擊刑法規(guī)范違背正義理念，而應(yīng)承認(rèn)自己的解釋結(jié)論本身不符合正義理念?！盵6]

第三，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”[7]?！胺刹皇浅靶Φ膶ο螅欠▽W(xué)研究的對象；法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則。應(yīng)當(dāng)想到法律的規(guī)定都是合理的，不應(yīng)推定法律中有不平衡的規(guī)定?！盵8]如果法律被隨便批評，那么法律將如同一紙空文，人們在日常生活中經(jīng)常會想：這個法律是不合理的，那個法律是惡法，對法律缺乏敬畏，法律作為人們生活制約的目的也會落空，反而成為人們違反規(guī)則的理由。法律作為人們?nèi)粘Ｉ畹男袨闇?zhǔn)則，如果頻繁地被修改，將有損法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，使法律的威嚴(yán)蕩然無存，人們也無法通過法律更好地約束自己的行為，這樣會損害國民的預(yù)測可能性，讓人們感到無所適從。

第四，如果將所有法律適用狀況全部寫入法條，勢必造成法律條文紛繁復(fù)雜，而人們對法律有簡短的要求?！凹幢仨殞崿F(xiàn)法律規(guī)定的節(jié)約，避免冗長繁復(fù)的立法方式。法律越簡短，就越便于了解、掌握和運用，從而越具有實效。強調(diào)法律的簡短價值，還有利于提高立法機關(guān)的工作效率?！盵9]又“法律是欲以極少數(shù)的條文，網(wǎng)羅極復(fù)雜的社會生活”，故“為便于適用和遵守起見，條文固應(yīng)力求其少，文字尤應(yīng)力求其短，以免卷帙浩繁，人民有無所適從之嘆”。[10]且法律的修改有一定的滯后性，試圖通過立法來解決生活中遇到的所有問題，是不切實際的。