摘 要 獨(dú)立董事制度從1993年為滿足香港聯(lián)交所的上市規(guī)則，到2001年《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》的發(fā)布，再到現(xiàn)在有二十個(gè)年頭。如今獨(dú)立董事法律責(zé)任問(wèn)題日益突出，筆者以湖北省上市公司為基礎(chǔ)對(duì)我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度現(xiàn)狀進(jìn)行討論。

關(guān)鍵詞 獨(dú)立董事 現(xiàn)狀 指導(dǎo)意見(jiàn)

一、湖北省上市公司獨(dú)立董事制度現(xiàn)狀

（一）獨(dú)立董事的人數(shù)。

截止到2013年12月1日，湖北省上市公司已達(dá)63家，共100名獨(dú)立董事。筆者對(duì)湖北省30家上市公司獨(dú)立董事相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。湖北省30家上市公司中獨(dú)立董事的人數(shù)最多的一家為5人，最少的一家為2人，平均每家3.3人，僅僅比《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的最低人數(shù)要求高一點(diǎn)點(diǎn)，而且聘請(qǐng)3為獨(dú)立董事的公司最多，占總數(shù)的66.6%。根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》的第一款第三條董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董事的要求，上述30家上市企業(yè)均已達(dá)標(biāo)。根據(jù)從2003年大型公司舉辦的圓桌會(huì)議對(duì)美國(guó)大型公司所做的調(diào)查來(lái)看，90%的大型公司有2/3以上的董事是獨(dú)立董事。

（二）獨(dú)立董事的人員構(gòu)成。

根據(jù)30家樣本上市公司的數(shù)據(jù)看，一共100名獨(dú)立董事，博士后1名，其中博導(dǎo)39名，碩士28，單從學(xué)歷來(lái)看絕大多數(shù)獨(dú)立董事都是在該項(xiàng)領(lǐng)域頂尖的學(xué)者，絕大多數(shù)都是來(lái)自國(guó)內(nèi)各大高校知名教授，在這100名董事當(dāng)中大多數(shù)擔(dān)任了各種各樣的行政職務(wù)，或者來(lái)自會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所。

（三）獨(dú)立董事的薪酬。

我國(guó)大多數(shù)上市公司獨(dú)立董事以現(xiàn)金形式支付津貼，從最高的9.6到最低的0.55來(lái)看，差異比較大，但是大多數(shù)都在5萬(wàn)元左右。薪酬的多少基本都是根據(jù)上市公司經(jīng)營(yíng)狀況來(lái)定?！蛾P(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定：上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制定預(yù)案，股東大會(huì)審議通過(guò)，并在公司年報(bào)中公布。相比國(guó)外獨(dú)立董事津貼水平和方式，我國(guó)薪酬水平偏低，結(jié)構(gòu)形式單一缺乏激勵(lì)機(jī)制，同時(shí)獨(dú)立董事的津貼由上市公司自行支付，因此獨(dú)立董事受限于上市公司，并不能做到真正的“獨(dú)立”。

二、獨(dú)立董事存在的問(wèn)題

（一）獨(dú)立董事選聘任用。

證監(jiān)會(huì)頒布的《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定，上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。因此可以看出，獨(dú)立董事的提名方式主要有董事會(huì)提名、股東提名、提名委員會(huì)提名三種形式。中國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)集中，控股股東對(duì)公司治理影響非常大。《上市公司章程指引》第82條規(guī)定：“董事、監(jiān)事候選人名單以提案的方式提請(qǐng)股東大會(huì)表決。由前款看出雖然表決權(quán)由股東做出，但是候選董事、監(jiān)事人選仍然由董事會(huì)確定后上報(bào)，董事長(zhǎng)以及主要經(jīng)理選擇誰(shuí)被提名肯定也是選擇他們認(rèn)識(shí)的人。因此，獨(dú)立董事要保證其獨(dú)立性很難。

目前在我國(guó)還沒(méi)有出臺(tái)相關(guān)立法對(duì)獨(dú)立董事的提名和選任進(jìn)行規(guī)范，理論界和學(xué)者界給出了自己不同的意見(jiàn)，有些人提出：取消大股東對(duì)獨(dú)立董事的提名權(quán)，以此加強(qiáng)獨(dú)立董事的獨(dú)立性。但是又有些人提出反對(duì)意見(jiàn)：如果大股東喪失獨(dú)立董事的提名權(quán)，收買(mǎi)該公司的獨(dú)立董事成本低于收購(gòu)該公司股份，因此該公司將面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。上述觀點(diǎn)都有缺陷的地方，筆者更贊同：大股東享有對(duì)獨(dú)立董事的提名權(quán)，但是在表決的時(shí)候需要回避。還有許多建議包括：（1）由證監(jiān)會(huì)或交易所建立獨(dú)立董事人才庫(kù)或者誠(chéng)信檔案，組建機(jī)構(gòu)對(duì)此進(jìn)行統(tǒng)一管理，上市公司可從人才庫(kù)中選擇。（2）上市公司董事會(huì)可以設(shè)立提名委員會(huì)，將提名權(quán)交由委員會(huì)管理。（3）可公開(kāi)選聘，可以鼓勵(lì)相關(guān)資質(zhì)人士參與競(jìng)選。

（二）獨(dú)立董事的法律責(zé)任。

“美德是可以期待而不可信賴(lài)的”，好的職業(yè)道德是獨(dú)立董事履行義務(wù)的保證，但是當(dāng)他不能履行時(shí)，我們需要制度來(lái)約束獨(dú)立董事的行為，那變法律責(zé)任制度。法律責(zé)任是因?yàn)樾袨槿诉`反了第一性法律義務(wù)而帶來(lái)了第二性的法律義務(wù)。一般情況下分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任、違憲責(zé)任，獨(dú)立董事所承擔(dān)的法律責(zé)任僅為前三種。從補(bǔ)償受害人的角度來(lái)說(shuō)民事責(zé)任是最重要的。刑事責(zé)任是針對(duì)犯罪行為，重在打擊、遏制進(jìn)一步犯罪，是三者中最重的。2007年最高人民法院副院長(zhǎng)奚曉明講話指出“有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)參照虛假陳述司法解釋前置程序的規(guī)定來(lái)確定案件的受理”，因此，行政責(zé)任扮演著更重要的角色。

三、筆者提出一下思考

1、獨(dú)立董事真的有用嗎？就算建立了類(lèi)似人才庫(kù)的中介機(jī)構(gòu)來(lái)管理來(lái)選聘，這次我聘請(qǐng)了，你總是否定，總是說(shuō)不，公司就不會(huì)再聘用你。不管獨(dú)立董事是否能勇敢說(shuō)出不，但是作用真的很有限。

2、獨(dú)立董事靠什么？大部分人會(huì)說(shuō)靠專(zhuān)業(yè)能力、經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)、會(huì)計(jì)、法律的專(zhuān)業(yè)知識(shí)。根據(jù)筆者第二章調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，能夠擔(dān)任獨(dú)立董事的都是在該領(lǐng)域頂尖人才，但是能否做到盡力履行職責(zé)。有些人提出靠獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰來(lái)解決勤勉義務(wù)，但是津貼越高他們可能更害怕被上市公司辭退，關(guān)于懲罰，專(zhuān)業(yè)的會(huì)計(jì)事務(wù)所審計(jì)都沒(méi)有辦法發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，靠獨(dú)立董事看一看材料就能發(fā)現(xiàn)其中的問(wèn)題顯然很困難。

因此，筆者認(rèn)為，證劵市場(chǎng)需要法治不是人治，靠各位獨(dú)立董事的道德和能力是得不到保障的。例如獨(dú)立董事任職家數(shù)不能超過(guò)五家，這就限制獨(dú)立董事們?cè)谟邢薜慕?jīng)歷能盡可能完成他們的義務(wù)，獨(dú)立董事缺席超過(guò)三次就得免職，這種相對(duì)合理的硬性制度才能真正的發(fā)揮其作用。迫在眉睫的是盡快一步的完善關(guān)于獨(dú)立董事的制度和規(guī)則，才能使得整個(gè)市場(chǎng)健康的發(fā)展下去。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉李勝主編.上市公司治理：獨(dú)立董事制度[M].中國(guó)時(shí)代經(jīng)濟(jì)出版社，2009.

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[3]趙立新，湯欣，鄧舸等.走出困境：獨(dú)立董事的角色定位、職責(zé)與責(zé)任[M].法律出版社.

（作者單位：長(zhǎng)江大學(xué)馬克思主義學(xué)院）