摘 要 本文通過分析中國國家安全審查制度立法架構(gòu)和程序設(shè)計的現(xiàn)狀，找出我國在立法構(gòu)架和程序設(shè)計的不足，從而多家度完善我國跨國并購中的國家安全審查制度。

關(guān)鍵詞 外資并購 國家安全審查

把窗戶打開，會吹進涼風(fēng)，但蒼蠅蚊子也一起進來；把窗戶關(guān)上，蒼蠅蚊子不能進來了，但涼風(fēng)也不能進來了。那么就要給窗戶安上紗窗，讓涼風(fēng)吹進來，而把蒼蠅蚊子關(guān)在外面。豍對外開放與政府加強監(jiān)管是不相矛盾的，此中的“紗窗”就是本文論述的外資并購國家安全審查制度。

一、我國外資并購國家安全審查制度的現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

目前，我國法律沒有關(guān)于外資并購國家安全審查制度的專門規(guī)定，僅有在2007年8月30日全國人大常委會通過的《反壟斷法》第31條有所規(guī)定，對于跨國并購在某些情況下需要啟動國家安全審查。

2011年2月國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），以及2011年3月商務(wù)部頒布《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），首次對國家安全審查的審查范圍、審查內(nèi)容、審查工作機制、審查程序等作了較為全面的規(guī)定，這兩個法律文件構(gòu)成我國外資并購國家安全審查制度的法律主體。

此外，國務(wù)院下發(fā)《國務(wù)院關(guān)于振興裝備制造業(yè)若干意見》表明政府對國家安全問題的關(guān)注，豎《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第12條，《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》第7條及其配套立法《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，《利用外資“十一五”規(guī)劃》等行政法規(guī)、規(guī)章、報告和指導(dǎo)意見中也有關(guān)于外資并購國家安全審查的規(guī)定。

（二）審批流程

外資并購安全審查制度作為中國政府監(jiān)管部門為外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)置的三道門檻（產(chǎn)業(yè)政策審查、反壟斷審查和安全審查）制度之一，安全審查一般在審批之前即會進行，其審批程序如下：

1、審查范圍

《通知》明確了外資并購安全審查的范圍，包括：（1）并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；（2）并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。即只要在國防安全領(lǐng)域發(fā)生外資并購四種情形之一就需進行安全審查，但關(guān)系國家安全重要領(lǐng)域的，既要發(fā)生外資并購四種情形之一，又要發(fā)生取得實際控制權(quán)四種情形之一。

2、工作機制

《通知》規(guī)定，我國國家安全審查制度的審查機構(gòu)是外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部級聯(lián)席會議（簡稱聯(lián)席會議），具體承擔(dān)并購安全審查工作。聯(lián)席會議在國務(wù)院在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展并購安全審查。并明確規(guī)定了聯(lián)席會議的主要職責(zé)。

《規(guī)定》規(guī)定，商務(wù)部為外國投資者提出并購安全審查申請的受理部門。地方商務(wù)主管部門按照有關(guān)規(guī)定受理并購交易申請時，對屬于并購安全審查范圍，但申請人未向商務(wù)部提出并購安全審查申請的，應(yīng)暫停辦理，并在5個工作日內(nèi)書面要求申請人向商務(wù)部提交并購安全審查申請，同時將有關(guān)情況報商務(wù)部。

3、審查程序

我國跨國并購國家安全審查制度是一個多部門的聯(lián)動工作機制，豏審查程序包括申報、審查和決定三個階段。

（1）申報階段。根據(jù)《通知》與《規(guī)定》規(guī)定，安全審查的啟動包括三種情形：一是外國投資者主動提出申報申請，在地方商務(wù)主管部門受理并購交易申請時，對屬于并購安全審查范圍，但申請人未向商務(wù)部提出并購安全審查申請的，要求其向商務(wù)部提交并購安全審查申請。二是在一定程度上賦予第三方（國務(wù)院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)協(xié)會以及上下游企業(yè)）并購安全審查的建議權(quán)。三是聯(lián)席會議根據(jù)商務(wù)部提交的審查建議依職權(quán)決定進行并購安全審查。

（2）審查階段。安全審查分為一般性審查和特別審查兩個階段。聯(lián)席會議對商務(wù)部提請安全審查的并購交易，首先進行一般性審查，對未能通過一般性審查的，進行特別審查。啟動特別程序后，聯(lián)席會議組織對并購交易的安全評估，并結(jié)合評估意見對并購交易進行審查。

（3）決定階段。特別審查以后，意見基本一致的，由聯(lián)席會議提出審查意見并作出審核結(jié)果的決定；存在重大分歧的，由聯(lián)席會議報請國務(wù)院決定。

在并購安全審查過程中，申請人可向商務(wù)部申請修改交易方案或撤銷并購交易。

二、我國外資并購國家安全審查制度的不足

（一）立法體系不完善

從上述我國外資并購國家安全審查的立法現(xiàn)狀我們可以看出，在法律層面，作為僅有的從法律上規(guī)定對國家安全審查立法的《反壟斷法》，其規(guī)定原則性國強，且沒有對安全審查作出實質(zhì)性的規(guī)定；在部門規(guī)章層面，除《通知》與《規(guī)定》外，也大都是一些指導(dǎo)性和原則性較強的意見或者建議，并未形成完整的立法體系，從而導(dǎo)致缺乏協(xié)調(diào)性、完整性，出現(xiàn)無法可依、有法不依的尷尬局面。

此外，雖《通知》、《規(guī)定》對安全審查作了較為詳細的規(guī)定，但是其立法效力低。清華大學(xué)法學(xué)專家王保樹教授指出，以國辦通知出臺，不是人大立法，也不是國務(wù)院總理令、國務(wù)院條例的形式，會讓人對其權(quán)威性和效力產(chǎn)生質(zhì)疑。豐

（二）審查機制不完善

我國外資并購安全審查機構(gòu)為聯(lián)席會議，是一個多部門的聯(lián)動工作機制，權(quán)力分配不合理，商務(wù)部、發(fā)改委、國家工商總局等政府機構(gòu)都設(shè)有審查部門，當(dāng)出現(xiàn)部門利益膨脹時，容易出現(xiàn)“真空地帶”或“爭管”現(xiàn)象。且《通知》規(guī)定的“相關(guān)部門”具體是哪些部門，并不明確。

此外，安全審查監(jiān)督程序存在法律空白，缺乏權(quán)力制約，容易導(dǎo)致腐敗與權(quán)力尋租問題。豑

（三）審查范圍模糊

《通知》對國家安全審查范圍作了直接規(guī)定，但問題在于，什么算是“重要”、“關(guān)鍵”、“重大”？評斷標準是什么？誰來評斷？中國銀行金融研究所研究院王元慶表示，《通知》未對厘定的六個領(lǐng)域作出嚴格界定，文件里這種籠統(tǒng)的提法，在具體操作中極可能成為一個困難。豒且“安全控制權(quán)”的第三種情形解釋為足以對股東會或股東大會、董事會的決議產(chǎn)生重大影響，“足以”一詞概念范圍廣泛，審查范圍模糊。

三、完善我國外資并購安全審查制度的建議

（一）完善關(guān)于外資并購安全審查的立法

如上所述，我國目前外資并購沒有完善的立法體系，效力等級低，權(quán)威性受到質(zhì)疑等，為此應(yīng)完善相關(guān)立法，制定一部能夠統(tǒng)轄外資并購國家安全審查的法律制度，使得并購安全審查有法可依、有章可循。從而有利于維護我國的投資環(huán)境，平衡與其他國家之間的投資貿(mào)易關(guān)系。

（二）健全審查機構(gòu)的工作機制和智能

首先，設(shè)立一個統(tǒng)一的、跨部門的審查機構(gòu)。對此，我們可以借鑒美國的審查制度，即建立一個獨立的專業(yè)性機構(gòu)，對重大外資并購項目進行審查，以避免扯皮現(xiàn)象的發(fā)生，提高審查效率。其次，增設(shè)監(jiān)督部門。為避免權(quán)力部門濫用權(quán)力的情形，為保障國際安全，應(yīng)建立一套制度化、互相制約的審查機制，譬如通過立法確保我國人大常委會的監(jiān)督地位以及相應(yīng)職責(zé)。豓

（三）明確審查范圍

針對《通知》中審查范圍中“重要”、“關(guān)鍵”、“重大”的模糊概念，應(yīng)規(guī)定一個適當(dāng)?shù)牧炕瘶藴?，明確概念的外延，或者可以效仿美國的相關(guān)做法，通過列舉的方式解釋何為“重要能源和資源”、“重大裝備制造業(yè)”、“關(guān)鍵技術(shù)”。此外，有法律人士稱“文件里列出了六個方面，這里不包含前述的金融領(lǐng)域，也不包括六方面之外的其他領(lǐng)域?！必W，所以，應(yīng)明確“等企業(yè)”中“等”字列舉未盡的含義，以防止因缺少“其他”的兜底條款而造成的相應(yīng)的影響國家安全的外資并購領(lǐng)域成為落網(wǎng)之魚。

總之，在經(jīng)濟全球化的大浪潮中，外資并購愈演愈烈。分析我國的國家安全審查的立法架構(gòu)和程序設(shè)計的現(xiàn)狀，認識其存在的不足并結(jié)合中國實際國情，完善外資并購國家安全審查制度，發(fā)揮其避免國家安全和利益受損并能引進外資發(fā)展我國經(jīng)濟的作用，合理規(guī)范引進外資的環(huán)境與秩序，保障國家安全，從而更好地讓涼風(fēng)吹進來，把蒼蠅蚊子關(guān)在門外。

注釋：

[1]李炳炎.評論：外資并購需建國家安全審查機制.慧聰網(wǎng)，http：//info.cm.hc360.com/2007/07/13085388276.shtml，2007/7/13.

[2]陳安主.國際經(jīng)濟法學(xué)刊[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007，14（1）：42.

[3]宋益敏.論跨國并購國家安全審查制度之中美比較[D].2012年華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文， 35.

[4][5][6]徐以升.外資并購安全審查聯(lián)席會議機制詳解[N].第一財經(jīng)日報，2011年/5月/13日/第A06版.

[7]廖培宇.論我國外資并購國家安全制度的完善[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報，2013年第2期，第53頁。

[8]王小瓊，何焰.美國外資并購國家安全審查立法的新發(fā)展及其啟示—兼論〈中華人民共和國反壟斷法〉第31條的實施[J].法商研究，2008（6）.

參考文獻：

[1]張舉勝.美國外資并購國家安全審制度研究[D].2011年中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文.