摘 要 共同正犯的脫離概念是由上世紀(jì)日本學(xué)者大塚仁教授最早提出，其初衷是為彌補共同犯罪中止制度之缺陷，解決部分參與人實施了脫離行為，但是沒有能夠有效阻止既遂結(jié)果發(fā)生時的刑事責(zé)任問題。但隨著對共犯脫離理論逐步的深入研究，學(xué)界對于共犯關(guān)系的脫離標(biāo)準(zhǔn)不一，沒有形成統(tǒng)一概念，本文對共犯脫離的概念認(rèn)定及成立要件進(jìn)行淺析探討。

關(guān)鍵詞 救濟(jì)說 正犯脫離 任意性

一、如何認(rèn)定共犯關(guān)系的脫離

討論共犯關(guān)系的脫離，必須首先確定共犯脫離的法律特征。是單純的對共同正犯中止的起到救濟(jì)功能還是獨立于中止的一個體系？最初確立共犯脫離概念的是日本學(xué)者大塚仁教授。大塚仁教授的共犯脫離概念是“從共同正犯關(guān)系脫離這一獨特的見解”出發(fā)的。豍在犯罪過程中，共同正犯中的一部分人自動地停止犯罪行為，且誠摯努力地勸說其他共同者放棄無效的情況下，其他共同者依然完成犯罪。已放棄的共同者依然作為正犯處罰則顯得過于嚴(yán)酷。因此，以共同正犯關(guān)系脫離的角度出發(fā)進(jìn)行處理，從一起開始到脫離中止行為之前的共同實行，和其他的共同參與者一起承擔(dān)共同責(zé)任；豎當(dāng)下的犯罪現(xiàn)狀也風(fēng)格迥異，例如，強奸犯此類的部分參者在中途退出后依然要承擔(dān)“一人即遂，全體即遂”的嚴(yán)重后果。這是不公平的，需要我們再一次的審視。因此，共犯脫離理論始于“救濟(jì)說”，但是發(fā)展至今已不再單純具有救濟(jì)功能，而是獨立于中止救濟(jì)概念，成為一個單獨的理論體系。

二、共犯關(guān)系脫離的成立要件

由于現(xiàn)在共犯脫離理論都沒形成統(tǒng)一的成立要件標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者的觀點也各自不同，認(rèn)為犯罪形態(tài)的不同決定其脫離要件的因素也各不一樣，在此，筆者則認(rèn)為，共犯脫離成立與否只有一個關(guān)鍵點：共犯關(guān)系是否解除。只要能達(dá)到解消既存的共犯關(guān)系，剩余共犯要繼續(xù)實施并完成犯罪，只能基于新的共謀重新形成并不包括脫離者在內(nèi)的新的共犯關(guān)系的程度即可。豏

（一）主觀成立條件

參與共同犯罪的脫離者在主觀上表示出脫離共同犯罪的意思并為其他參與者所了解。

首先，參與共同犯罪的脫離者必須以某種形式表達(dá)了脫離的意思。表達(dá)形式可以分為積極和消極兩種，一、積極表達(dá)脫離的目的，即參與共同犯罪的脫離者自己明示或者暗示地表達(dá)出脫離的意思。例如當(dāng)場自己說“我不干了”；或者參與共同犯罪的脫離者以動作表達(dá)，例如搖頭或擺手等動作來暗示表達(dá)脫離意思。

其次，參與共同犯罪的脫離者表達(dá)的脫離意思必須能讓其他參與者所了解。這樣才能有效的斬斷與其他參與者的共同聯(lián)系。

（二）“真摯的努力”的定位

我國學(xué)者大多認(rèn)為，脫離成立要件必須要有須存在“真摯的努力”。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為必須存在“真摯的努力”是追隨大塚仁教授的脫離理論，這不意味著沒有 “真摯的努力”便不存在共犯脫離。作出了“真摯的努力”，除了是構(gòu)成脫離還可以構(gòu)成中止犯，畢竟大塚仁教授的共犯脫離理論的初衷是犯罪中止的救濟(jì)說，還不是一個獨立的理論。所以說任意性和真摯的努力等并非是共犯脫離的必備要件，要求共犯脫離者必須作出“真摯的努力”。

所以，“真摯的努力”的判定點在于：它是共犯中止的必要成立要件，但不是共犯脫離的必要成立要件，只是在成立脫離之后，脫離者是否構(gòu)成中止犯的判斷材料之一。豐

（三）“自動性”、“時空性”要件

我國學(xué)者還認(rèn)為，共犯脫離的成立要件之一是具備“自動性”要件。首先，自動性只是中止犯的必要要件，而不是共犯脫離的必要要件，共犯脫離的脫離者要構(gòu)成中止犯地話必須同時具備自動性。其次，共犯脫離是一種學(xué)理上的犯罪形態(tài)，共犯脫離的罪責(zé)范圍介于障礙未遂和未遂中止之間，共犯脫離具有獨立的法律性格， 所以不是“更接近于犯罪中止的一種犯罪形態(tài)”的附屬形態(tài)。因為，共犯脫離者仍然需要對脫離之前的共同行為承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)：既可能是不作為犯罪（即無罪開釋）、作為預(yù)備階段的中止犯而免責(zé)、中止未遂，還可以是障礙未遂甚至是既遂。

另外，還有一些學(xué)者認(rèn)為共犯脫離的成立要件必須具備既遂之前的時空性要件、同時包含基于自己的意志徹底放棄犯罪行為的實施這一主觀性要件和積極阻止其他參與者的行為但沒有產(chǎn)生應(yīng)有的效果這一客觀性要件。豑但是，若未達(dá)到解消既存共犯關(guān)系的程度，或者脫離之前的先行行為與犯罪結(jié)果之間尚具有明顯的因果關(guān)系，就仍應(yīng)承擔(dān)既遂之責(zé)而不能成立共犯脫離，其主觀任意性與客觀真摯努力情節(jié)只能是酌情減輕而不是法定減輕情節(jié)；要求脫離人完全放棄實行意思，更是將脫離人一旦脫離共犯關(guān)系日后再單獨或另組共犯關(guān)系而實施的情形排除在外，豒也難以達(dá)到該論者所主張的從寬處罰以瓦解犯罪分子之目的。

三、結(jié)論

共同犯罪是一種比較復(fù)雜的犯罪形式，而共同犯罪中的脫離問題更為復(fù)雜。我國法律對共犯脫離沒有明確條文規(guī)定，學(xué)界對共犯脫離的觀點也是眾說紛紜。為了正確客觀的評價共犯脫離的罪責(zé)，已達(dá)到刑法公平公正目的，同時最大限度地服務(wù)于司法實務(wù)，筆者認(rèn)為有必要繼續(xù)深入研究共犯脫離理論，呼吁學(xué)界盡早建立統(tǒng)一成立要件標(biāo)準(zhǔn)，不能一案一標(biāo)準(zhǔn)，已達(dá)到司法公正性。

注釋：

[1][日]島田聰一郎：“監(jiān)禁、拐取者身の代金要求等被告事件について共犯關(guān)系からの離脫が認(rèn)められた事例”，《判例時報》2003年8月1號總第1821期.劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)-規(guī)范地因果遮斷說[J].中外法學(xué)，2013（4）.

[2][日]大塚仁.刑法論集（2）.有斐閣1976：35.劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)-規(guī)范地因果遮斷說[J].中外法學(xué)，2013（4）：757.

[3][4]王昭武.我國“共犯關(guān)系的脫離”研究述評.趙秉志主編.刑法論叢（第12卷）[M].法律出版社，2007.14：130.

[5]葉良芳.實行犯研究[D].中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文，2006：159-160.

[6]譚勁松.共犯脫離研究[M].刑法論叢，2006年第10卷：89.

參考文獻(xiàn)：

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[2]黎宏著.日本刑法精義[M].法律出版社，2008.

[3]葉良方著.實行犯研究[M].浙江大學(xué)出版社，2008.

[4][日]西田典之著.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武譯.中國人民大學(xué)出版社，2007.

[5][日]大塚仁著.刑法概說[M].馮軍譯.中國人民大學(xué)出版社，2003.

[6]陳興良.共同犯罪論[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001（3）.

[7]譚勁松.共犯脫離研究.刑法論叢（第10卷）[M].法律出版社，2006.

[8]王昭武.我國“共犯關(guān)系的脫離”研究述評.趙秉志主編.刑法論叢（第12卷）[M].法律出版社，2007.

[9]劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)-規(guī)范地因果遮斷說[J].中外法學(xué)，2013（4）.

（作者單位：江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）