[案情]

2006年至2013年2月28日，被告人張某擔(dān)任某縣交通局公路路政管理大隊辦公室出納，負(fù)責(zé)公路占用賠償款和罰沒款的票據(jù)管理和上繳工作。張某將在縣財政局領(lǐng)取的票據(jù)發(fā)放給各中隊和超限檢查站使用，各中隊和超限檢查站將收到的賠償款和罰沒款存入財政專戶后，于每月1日、11日、21日將票據(jù)存根聯(lián)和銀行開具的繳款書交給張某核銷，按規(guī)定張某不收取現(xiàn)金。但是核銷時間在周末時，銀行對公賬戶不上班，各中隊和超限檢查站無法將收到的賠償款和罰沒款存入財政專戶，便將現(xiàn)金交給張某代為存入財政專戶。張某趁此機(jī)會，將現(xiàn)金予以截留。2006年至2013年2月28日，張某經(jīng)手的票據(jù)有數(shù)百本沒有記賬，賬目混亂，通過從財政局的領(lǐng)單計算，張某共截留現(xiàn)金4751477.10元。張某將截留的款項用于自己購買房屋、基金、股票、足彩等，但均虧損了。

[分歧]

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人張某構(gòu)成挪用公款罪。被告人張某作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用投資，數(shù)額巨大，超過3個月未還，張某是想還錢的，且單位的賬未平，雖然將公款揮霍，但不能以公款的使用去向來認(rèn)定行為的性質(zhì)，故其行為構(gòu)成挪用公款罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人張某構(gòu)成貪污罪。被告人張某作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞國家財物，且其挪用公款后大肆揮霍，數(shù)額特別巨大，明顯超過他的償還能力，實(shí)際上具備占有的故意，故其行為構(gòu)成貪污罪。

[評析]

筆者同意第二種意見。理由如下：

1、從貪污罪和挪用公款罪的概念和構(gòu)成來看，二者的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否有具備非法占有的故意，客觀上能否退還。挪用公款罪，行為人主觀上明知是公款而有意違反有關(guān)規(guī)定予以挪用，其目的是非法取得公款的使用權(quán)，并不具有占有的故意?？陀^上表現(xiàn)為將挪用的公款暫時歸本人或他人使用并不轉(zhuǎn)移公款的所有權(quán)，客觀上無法退還是由于行為人意志以外的原因，甚至自己不能支配、控制的原因而造成的。本案中被告人張某將挪出的公款用于買股票、彩票等高風(fēng)險投資并且虧損了，將公款進(jìn)行揮霍，其抱著一種僥幸的心理，想有機(jī)會就還，沒機(jī)會就算，說明他沒有歸還的決心，事實(shí)上也根本不具備歸還公款的可能性，可以認(rèn)定其主觀上就沒有還款的意思，并不屬于客觀上無法退還，挪用只是貪污犯罪的一種手段而已。

2、貪污罪侵犯的客體是公款的所有權(quán)即占有、使用、收益、處分四種權(quán)能，而挪用公款罪侵犯的客體是公款的占有、使用和收益權(quán)，但是行為人并不改變公款的所有權(quán)，不存在對公款進(jìn)行再處分的行為，挪用人主要是通過使用被挪用的公款來獲取收益，對公款的占有只是臨時占有。本案中被告人張某買股票、彩票等高風(fēng)險投資且虧損了無法退還實(shí)際是對公款進(jìn)行再處分，其行為實(shí)質(zhì)上是侵吞公款，侵犯了公款所有權(quán)的全部權(quán)能。

3、貪污罪和挪用公款罪兩者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現(xiàn)為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公共財物據(jù)為己有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據(jù)、賬目等手段，故在現(xiàn)實(shí)生活中難以發(fā)現(xiàn)公共財物已經(jīng)被非法侵吞；而挪用公款罪的行為表現(xiàn)為擅自決定動用本單位公款，雖然有時也采取一些欺騙手段，但一般不采用侵吞、盜竊、騙取手段。在挪用公款案件中，行為人通常會在賬面上留下痕跡，甚至?xí)粝陆杩顟{證，沒有平賬舉動，因而通過查賬能夠發(fā)現(xiàn)公款被挪用的事實(shí)。本案中，被告人張某經(jīng)手的票據(jù)有數(shù)百本均沒有記賬且賬目混亂，難以發(fā)現(xiàn)公款已經(jīng)被非法侵吞，故張某的行為系侵吞公款。

綜上所述，被告人張某的行為構(gòu)成貪污罪。

（作者單位：重慶市巫山縣人民法院）