摘要：建筑施工企業(yè)因經營牽涉面廣、法律關系復雜，可能面對各種法律風險。增強守法意識、依法維權意識和樹立證據意識，能夠很大程度上防范法律風險；通過規(guī)范授權和約定資金權限強化對分公司經理、項目經理的監(jiān)管，可以避免諸多法律風險謹慎選擇糾紛解決方式、積極做好訴前準備、認真設計應對策略，可以很大程度上化解法律風險。

關鍵詞：施工企業(yè)法律風險；增強法律意識；監(jiān)管重要崗位；積極應對糾紛

中圖分類號：TU711

文獻標識碼：B

文章編號：1008-0422（2014）07-0156-02作者簡介：蒲富華（1976-），男，湖南長沙人，長沙建工集團工程師。

1 引言

企業(yè)作為“冒險事業(yè)的組織者、經營者”，在經營活動中遭遇風險是非常正常的。建筑施工企業(yè)經營活動中牽涉面廣、產生的法律關系復雜，因而可能面對各種法律風險，這些風險的后果就是依據法律規(guī)定，承擔相應的民事責任、行政責任乃至刑事責任。企業(yè)作為理性的經濟人，對于法律風險不能順其自然，因為盡管大多數情況下，法律責任的承擔可能僅傷其皮毛，但少數情形下也可能導致企業(yè)遭受重創(chuàng)、一蹶不起甚至面臨倒閉破產，因而企業(yè)應當通過各種措施予以防范。從以下三個方面能夠有效防范建筑施工企業(yè)經營中的法律風險。

2 增強法律意識

建筑施工企業(yè)員工特別是領導決策層增強法律意識，可以很大程度上防范法律風險。

在增強法律意識方面，首先，建筑施工企業(yè)要增強守法意識，做到“決策先問法，違法不決策”。建筑施工企業(yè)員工心中常有法律，法律風險自會遠離。守法意識具體體現在企業(yè)通過內部法律培訓等方式向企業(yè)職工普及法律常識、企業(yè)重大決策法律審查常態(tài)化、通過設立法律事務部或者聘請律師等方式對企業(yè)的經營管理提出法律意見、企業(yè)的經營活動做到遵守法律信守合同等等。

其次，建筑施工企業(yè)要有依法維權意識。法律為保障建筑施工企業(yè)的利益，賦予了很多權利。建筑施工企業(yè)在經營過程中，應當充分運用法律手段維護自己的合法權益。以下是建筑施工企業(yè)非常重要的權利，應當及時主張。

第一，優(yōu)先權主張。對于建筑企業(yè)的工程款，合同法及最高法院的司法解釋確定了建筑施工企業(yè)就建設工程享有的優(yōu)先權：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。但承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。否則視為放棄優(yōu)先權。因此，建筑施工企業(yè)可以在法定期限內通過行使優(yōu)先權維護自己的權益。

第二，墊資利息主張。就施工方墊資的問題，最高人民法院的司法解釋規(guī)定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。因此，建筑施工企業(yè)在別無選擇的情形下墊資，應當在合同中就利息的有無及利息的高低進行明確約定。

第三，解除權主張。最高人民法院的司法解釋規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務的。

第四，免責權利主張。按照法律規(guī)定，工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后主張承包人就已經使用部分承擔修復責任和損害賠償責任的，不予支持，但承包人應當承擔地基基礎工程和主體結構的保修責任。因此，對于發(fā)包人擅自使用未經竣工驗收的工程的，承包人可以主張免除修復責任和損害賠償責任。

第五，糾紛解決方式權利主張。按照法律規(guī)定，當事人對糾紛的解決有選擇權。因此建筑施工企業(yè)在簽訂合同或者糾紛發(fā)生后選擇糾紛解決方式時，一定要盡可能選擇有利于公平公正解決糾紛的方式未確定究竟是選擇訴訟還是選擇仲裁，以及選擇相應的糾紛解決機構，如選擇哪家仲裁機構、選擇哪家法院審理案件。

其次，建筑施工企業(yè)要樹立證據意識。所謂“打官司就是打證據”，沒有證據就可能遭遇啞巴吃黃連的結局。

在建筑施工企業(yè)的經營過程中，除正式合同文本以外，還存在招投標文件、補充協(xié)議、圖紙會審紀要、開竣工報告、工期延期聯系單、施工組織設計、設計變更單、技術核定單、現場簽證單、相關通知、指令、會議紀要、往來函件、工程洽商記錄、甲供材料明細、竣工驗收記錄、竣工圖紙、結算書等等，這些或者屬于合同不可分割的一部分，或者屬于合同履行的證據，均應當妥善保管，一旦發(fā)生糾紛，就可以作為證據提交。因而建筑施工企業(yè)在簽訂履行合同過程中，要遵循“先小人，后君子”的原則，對于可能涉及合同內容及合同履行的，盡可能有書面文件，盡可能有對方簽字。

此外，在合同簽訂、履行過程中，建筑施工企業(yè)應當保存與發(fā)包方、材料供應商等合同相對方的手機短信、電子郵件等證據，建筑施工企業(yè)還可以通過拍照、攝像等方式作為證據予以保存。

3 監(jiān)管重要崗位

建筑施工企業(yè)生產經營過程中的絕大多數法律問題，都是因為重要崗位人員造成的，因而對重要崗位人員的監(jiān)管，是防范法律風險的重要途徑。經營分公司經理與項目經理或項目老板均屬于重要崗位，應當加強監(jiān)管。

建筑施工企業(yè)因為業(yè)務開展需要，往往在外地設立分公司。根據相關法律規(guī)定，工程項目施工實行項目經理負責制，項目經理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。因而，在建筑施工企業(yè)的經營活動中，分公司經理與項目經理發(fā)揮著重要作用；與此同時，分公司經理與項目經理或項目負責人（尤其是掛靠分公司經理與掛靠項目經理）濫用權力的違法犯罪行為導致建筑施工企業(yè)遭受法律責任的問題也非常突出。分公司經理與項目經理違法轉包分包工程、挪用資金、拖欠工資、擅自以公司名義對外擔?；蛘邔ν馀e債等等但最后由建筑施工企業(yè)買單的現象屢見不鮮。對于分公司經理或項目老板的監(jiān)管，除嚴格用人標準、加強制度建設（如規(guī)范公司印章管理、規(guī)范分公司設立）等管理手段外，還可以通過兩項重要的法律措施予以防范。其一是規(guī)范授權，對于分公司經理及項目經理享有的權限及其期限予以確定，并且對于項目經理不享有的重要權力如合同修改、重大技術方案變更、重大設備及材料采購、對外借款及擔保等權力在授權委托書中也一一予以明確，并要求授權書由發(fā)包人、分包人、材料商等簽收。其二是約定資金權限。建筑施工企業(yè)可在與發(fā)包人、材料商簽訂的合同中明確約定，一定額度的資金使用或者入賬必須經建筑施工企業(yè)的相關人員同意批準或者通過指定賬戶，才對建筑施工企業(yè)發(fā)生法律效力。

4 積極應對糾紛

建筑施工企業(yè)生產經營過程中遭遇法律糾紛是常態(tài)，因此發(fā)生糾紛并不是問題，問題在于如何應對糾紛。發(fā)生糾紛后，建筑施工企業(yè)應當以積極的態(tài)度予以應對，可以很大程度上化解法律風險。具體而言包括以下三個方面：

第一，謹慎選擇糾紛解決方式。盡管在合同簽訂時，承包人與發(fā)包人可能已經就合同糾紛解決方式進行了約定，如仲裁或者訴訟。但當糾紛真正發(fā)生時，是否進入仲裁或者訴訟應當三思而后行。由于不論是仲裁還是訴訟，都是要消耗相應的財力、人力的，因而能夠通過協(xié)商方式解決的糾紛，盡可能通過協(xié)商方式解決。對于合同簽訂時未約定爭議解決方式的，在糾紛發(fā)生時盡可能不再就爭議解決方式進行約定，并且對爭議解決方式的確定要像簽訂合同一樣予以高度重視。

第二，充分做好訴前準備。如前所述，證據在訴訟中起著決定性作用，因而訴訟前應做好證據的清理和收集工作，因為有些證據在訴訟啟動后很難進行收集。此外，還應當就對方的法律地位（如是否為獨立法人）、財產狀況（是否有足夠的財產、是否有財產轉移情況）進行調查了解，以便為訴訟財產保全以及是否將其他人作為共同被告或者申請法院追加第三人做好準備。此外，如果可能，不論是采取協(xié)商方式或者是采取仲裁、訴訟的方式解決爭議，都應按照訴訟的方式做好證據及對方財產狀況了解的準備。

第三，認真設計應對策略。在糾紛解決過程中，糾紛應對策略也起著非常重要的作用。比如說，有些糾紛一開始通過協(xié)商的方式無法解決，就可以采取“以打促和”的策略，在訴訟或者仲裁的過程中尋求和解；有些糾紛可以擺脫慣常思維和路徑依賴，比如，對于合同有效與否的認定，不一定選擇認定合同有效，有時候選擇認定合同無效對建筑施工企業(yè)更為有利。舉例說明，對于存在掛靠或者轉包情形下的施工合同，如果施工合同的約定更不利于施工企業(yè)的話，則選擇認定合同無效反而會使建筑施工企業(yè)爭取更多利益。