當(dāng)代史書中，充滿了對(duì)西方以武力強(qiáng)行攫取治外法權(quán)（領(lǐng)事裁判權(quán)），嚴(yán)重破壞中國(guó)司法主權(quán)的“仗義執(zhí)言”。開(kāi)頭冠以“中英”“中法”等的雙邊條約，被斥之為不平等，喪權(quán)辱國(guó)成為中國(guó)近代史的重要敘事語(yǔ)境。

但當(dāng)現(xiàn)代學(xué)者講述治外法權(quán)如何被西方帝國(guó)主義攫取的時(shí)候，人們往往忽略了這樣的事實(shí)，“治外法權(quán)”或“領(lǐng)事裁判權(quán)”對(duì)19世紀(jì)中葉的中國(guó)官僚階層來(lái)說(shuō)毫無(wú)意義。因?yàn)樵诖酥?，“司法主?quán)”一詞從未存在于中國(guó)的辭典中。

既無(wú)“主權(quán)”，何來(lái)喪之？

其實(shí)，大清的官員沒(méi)有意識(shí)到，“領(lǐng)事裁判權(quán)”早在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之前便為洋人“覬覦”。但它真正被“賣”掉，卻是由大清官員主動(dòng)為之，某種程度上，“不平等”是大清強(qiáng)加給帝國(guó)主義的。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前，中西方對(duì)司法管轄的明爭(zhēng)暗斗

1804年由喬治·亨利·梅森（George Henry Mason）編輯出版的《中國(guó)酷刑》（The Punishments of China），以其對(duì)中國(guó)殘忍刑罰的細(xì)致描寫和精美的彩色插圖受到西方大眾的歡迎，很快推出了英法兩種版本，暢銷一時(shí)。在此書的影響下，英國(guó)對(duì)當(dāng)時(shí)大清的司法印象就只有一個(gè)——野蠻，但是英國(guó)又無(wú)法改變這個(gè)現(xiàn)狀，于是英國(guó)人決計(jì)尋找一個(gè)既不讓本國(guó)無(wú)辜人民受到傷害，又可以讓中國(guó)人滿意的方法。

他們想到的解決方案是，由中方劃給英方一個(gè)通商口岸，在此通商口岸內(nèi)“華人可處于本國(guó)司法管轄下，但英國(guó)臣民則服從英國(guó)法律，英方官員只為自己的行為負(fù)責(zé)”。

1787年，一支由加斯科特上校（Colonel Cathcart）率領(lǐng)的英國(guó)使團(tuán)肩負(fù)著這個(gè)方案踏上前往中國(guó)的旅程，但使節(jié)本人卻在途中死亡。接下來(lái)是著名的馬戛爾尼伯爵，1793年，他以祝壽之名對(duì)華訪問(wèn)，卻在“跪與不跪”的問(wèn)題上激怒了圣上，被趕了回國(guó)。

在之后的50年里，洋人小心翼翼，不讓自己的同胞陷入中國(guó)“不公不義”的司法和酷刑中。他們找到了中國(guó)司法的灰暗地帶——只要悄悄塞給中國(guó)官員一筆“意思”，中國(guó)官員就不會(huì)弄得這些夷人“不好意思”。

這種“意思意思”的狀況并沒(méi)有持續(xù)多久。1839年7月12日，30多名喝得醉醺醺的英美水手在香港尖沙咀上岸，借著酒勁兒與當(dāng)?shù)厝A人大打出手，一個(gè)叫林維喜的中國(guó)人被打死。時(shí)任英國(guó)對(duì)華貿(mào)易總監(jiān)義律打算再一次打出“意思”的王牌，但這次，他面對(duì)的是被后世中國(guó)人奉為民族英雄的林則徐，“意思”失效了。英國(guó)人再次陷入束手無(wú)策的窘境。

“一個(gè)屁引發(fā)的血案”，卻悄然推動(dòng)中國(guó)的司法進(jìn)步

1869年8月31日，英國(guó)人卓爾哲（Robert George）因故意殺人罪在上海租界監(jiān)獄被處決。

這一次，是洋人對(duì)另外一名洋人執(zhí)行絞刑，在場(chǎng)觀看的中國(guó)官員和英國(guó)領(lǐng)事都感到非常滿意。事實(shí)上，這是依照1843年《中英五口通商章程》中領(lǐng)事裁判權(quán)條款，由中國(guó)官員和英國(guó)領(lǐng)事共同會(huì)審判定的一起案件。

案件的始末很是簡(jiǎn)單，就是“一個(gè)屁引發(fā)的血案”。1869年6月23日早晨，中國(guó)工人王阿然和陳唔乃像往常一樣到引翔港外中國(guó)人耶叔開(kāi)設(shè)的船廠上班。卓爾哲是這個(gè)工廠的守更人，正在做餅吃，王恰好放了一個(gè)很臭的屁，卓破口大罵，引爆了這場(chǎng)爭(zhēng)端，最終，王阿然被卓爾哲用洋槍轟斃，陳唔乃被打斷了一根手指。

一場(chǎng)手段殘忍的蓄意謀殺，兇手理應(yīng)判處極刑，對(duì)此，中英雙方均無(wú)異議。爭(zhēng)端只有一點(diǎn)，就是量刑。中國(guó)官員認(rèn)為像這樣罪大惡極的兇手應(yīng)當(dāng)判處斬首，綁赴市曹處決，才能“使眾目共以戒人之不可輕犯”，“儆兇頑而伸死者”，但英方卻認(rèn)為西方?jīng)]有斬首之刑，所以主張判處絞刑即可。

在中國(guó)的法律中，絞刑乃是輕于斬首的次一等的刑法。比之?dāng)厥字瓤崃?，絞刑自然更合乎人道——從這個(gè)意義上講，在西方人的影響下，法律量刑正朝著以人道為取向的價(jià)值邁進(jìn)，中國(guó)官員也認(rèn)為這個(gè)判決“衡情論法，足昭平允”。

實(shí)際上，中國(guó)官員并沒(méi)有意識(shí)到中國(guó)傳統(tǒng)的法律體系，正通過(guò)一個(gè)個(gè)這樣的華洋案件的判決，在西方法律體系的滲透下節(jié)節(jié)退縮。

對(duì)卓爾哲這個(gè)案子而言，中國(guó)官員只關(guān)心兩點(diǎn)：這個(gè)案件是否使包括受害人家屬，特別是英國(guó)領(lǐng)事各方都感到滿意；這個(gè)案件是否可以作為判例好運(yùn)用在以后同樣類型的其他華洋沖突上。

至于絞刑和斬首兩者間體現(xiàn)出的中西法律精神的差異，則完全不在中國(guó)官員的思考范圍之內(nèi)。就像當(dāng)初負(fù)責(zé)與英方談判《南京條約》的兩位大臣伊里布和牛鑒將“治外法權(quán)”實(shí)際上的“領(lǐng)事裁判權(quán)”雙手奉上一樣。

會(huì)審公廨，讓華人嘗到了免于拷打與律師辯護(hù)的好處

對(duì)當(dāng)時(shí)的中國(guó)官員來(lái)說(shuō)，讓夷人管好夷人自己，是件既理所當(dāng)然又省去麻煩的事，只有華洋之間的訴訟才是令人頭痛的關(guān)鍵所在，這也是“治外法權(quán)”帶給中國(guó)官員最現(xiàn)實(shí)的苦惱。

條約規(guī)定，原告是洋人、被告是華人的案件，外國(guó)領(lǐng)事可以觀審；反之，中國(guó)官員也可以觀審。但除非人命關(guān)天，或“國(guó)體攸關(guān)”，中國(guó)官員都很樂(lè)意放棄這一勞神費(fèi)力的觀審權(quán)。

但在1862年，英國(guó)領(lǐng)事發(fā)現(xiàn)，一個(gè)被確定犯有搶劫重罪的華人重犯，在被解送到中國(guó)官?gòu)d后，居然在第二天又大搖大擺地出現(xiàn)在光天化日之下——“此尤不可理解”。實(shí)際上許多移交中國(guó)官?gòu)d的罪犯也是如此，回到故地，重新犯罪。

中國(guó)官員的怠忽職守，驗(yàn)證了西方人頭腦中中國(guó)司法野蠻粗鄙的刻板印象，將華洋訴訟交給這樣的官僚機(jī)構(gòu)進(jìn)行審判，其公正程度著實(shí)令人憂慮。

結(jié)果一個(gè)名為“上海公共租界會(huì)審公廨”的機(jī)構(gòu)在1869年橫空出世，英國(guó)人卓爾哲的殺人案，就是會(huì)審公廨審判的第一宗洋人謀殺華人的案件，從雙方都很滿意的結(jié)果來(lái)看，這一新鮮出爐的機(jī)構(gòu)確實(shí)使中外官員如釋重負(fù)。

兇手被繩之以法，中西雙方的法律都得到尊重，而且，在西方人看來(lái)，他們終于可以至少在租界里運(yùn)用自己的影響力去抵制中國(guó)法律野蠻的一面，將其納入到西方法律體系理性、人道的軌道當(dāng)中去。

但一種無(wú)形的壓力也暗含其中，主要是對(duì)中國(guó)官員的。公廨章程規(guī)定必須任命一名華人同知作為委員，專駐洋涇浜管理租界內(nèi)司法事務(wù)。

這意味著中國(guó)官員熟悉的一切斷案手段，都不能使用。中國(guó)官員必須適應(yīng)西方法律體系下偵查、勘驗(yàn)、取證、起訴、預(yù)審、上訴等一系列相當(dāng)陌生的司法流程，還要忍受列座身旁的外國(guó)陪審官的不信任的目光。

但即使是在帝國(guó)眼中愚頑的民眾，也懂得如何做出趨利避害的選擇。從1870年開(kāi)始，會(huì)審公廨便規(guī)定，涉訟當(dāng)事人，無(wú)論華人還是洋人，都有權(quán)延聘外籍辯護(hù)士為其進(jìn)行辯護(hù)。所謂的辯護(hù)士，就是現(xiàn)代的律師，與中國(guó)傳統(tǒng)的“狀棍”完全不同。

華人為了能在打官司中用上律師，“往往托為此案與西人有何關(guān)系”，爭(zhēng)取將一般的華人間訴訟案，牽涉為華洋沖突的案件。面對(duì)如此多的民眾積極踴躍地為政府制造華洋矛盾，中國(guó)官員不得不下令“如查系假托，律師即不能到堂”。但在外國(guó)領(lǐng)事以“華人訴訟地位平等”的干預(yù)下，“華案亦許律師辯護(hù)”。

西方法律體系正在驅(qū)逐傳統(tǒng)中國(guó)的法律體系，那個(gè)曾經(jīng)為中國(guó)官員所適應(yīng)的由“明鏡高懸”、驚堂木和板子組成的舊時(shí)代行將就木；一個(gè)陪審團(tuán)、律師、偵探、起訴書、調(diào)查報(bào)告和法庭辯論的時(shí)代，即將到來(lái)。

摘編自第418期《新周刊》