縱觀各國專利法，無不把“發(fā)明”作為其無可爭議的重要保護對象。但各國在對“發(fā)明”進行定義時，做法卻不盡相同。究其原因，語言的天然局限性成為阻礙人類完整清晰地表述“什么是發(fā)明”這一基礎性抽象概念不可逾越的障礙。因此，一些國家選擇從正面對“發(fā)明”進行積極的定義，而一些國家選擇從反面對“發(fā)明”進行消極的定義。例如，歐洲就采用了簡單明了的排除式消極定義方法?！稓W洲專利公約》第52條第2款中直接規(guī)定，“商業(yè)方法”、“計算機程序”其自身不具有專利適格性。而美國和日本則都采取了積極的定義方式，在其專利法中正式對“發(fā)明”的概念作出定義。

日本早期的《專利法》（大正10年制定），也沒有對“發(fā)明”進行明確的定義，但二戰(zhàn)后，世界范圍內(nèi)對發(fā)明進行積極定義的立法逐漸增多，加之希望將發(fā)明的定義予以明確的呼聲越來越高。昭和34年制定《專利法》（現(xiàn)行專利法），就在其條文中的第2條第1款中明確對“發(fā)明”進行了正式的定義。具體表述為：本法所稱的“發(fā)明”，是指利用自然規(guī)律進行的具有高度的技術(shù)性思想的創(chuàng)造。根據(jù)該條款的規(guī)定，“發(fā)明”必須滿足以下三個要件：即，自然規(guī)律的利用、具有高度及技術(shù)性思想。

隨著網(wǎng)絡技術(shù)的普及和生物技術(shù)的發(fā)展，新興技術(shù)給“發(fā)明”這一傳統(tǒng)概念帶來了沖擊。計算機軟件、商業(yè)方法及人類基因技術(shù)是否屬于本條款定義的“發(fā)明”，即是否具有專利適格性，成為備受爭議的法律問題，爭辯曠久持長，至今尚無定論。傳統(tǒng)專利法中“發(fā)明”的定義是否可以從容地應對新技術(shù)的不斷挑戰(zhàn)，是我們當下必須面對的一個重要課題。

本文旨在對日本專利法第2條第1款的立法淵源進行介紹，并對日本《專利法》第2條第1款中規(guī)定的“發(fā)明三個要件”的含義進行分析。

發(fā)明的定義

在法律中明確“發(fā)明”的定義，將其明文規(guī)定，其目的在于，首先將不屬于專利法保護的對象排除，然后再判斷其是否具有可專利性。

資料表明，日本專利法中“發(fā)明”的定義，源自20世紀初的德國Josef Kohler教授的學說。

Kohler教授在其著書《專利法原論》中對“發(fā)明”作出如下定義：“客觀意義上的發(fā)明是指，闡明自然界中的新側(cè)面，屬于利用自然規(guī)律來滿足人類社會要求的、表現(xiàn)為技術(shù)形式的人類的思想創(chuàng)作”。根據(jù)Kohler教授的定義，“發(fā)明”的定義包含如下三個要件，即利用自然規(guī)律、技術(shù)及創(chuàng)作。20世紀初，德國《專利法》中對“發(fā)明”并沒有進行明確的定義，而實際裁判例中，很多判決卻受到Kohler學說的影響，即認定“發(fā)明的本質(zhì)為技術(shù)”。這種觀點，至今為止為大多數(shù)人公認。但值得思考的是，所謂“技術(shù)”同“發(fā)明”一樣，也屬于抽象的基礎概念，如果對其定義，亦屬不易之事。德國法院在一次判決中表示；“技術(shù)，是人類為了達到某種目的，將自然規(guī)律作為手段發(fā)揮作用”。那么再進一步對“利用自然規(guī)律”的含義進行思考，最初，Kohler教授的解釋為，利用自然規(guī)律是為了將作為專利法保護對象的“發(fā)明”從純粹的精神世界中分離出來。即，可以這樣理解，世界分為物理世界和精神世界，物理世界是我們可以感觸到的，而精神世界則不同，精神世界由人們大腦中的觀念和意識構(gòu)成，而“利用自然規(guī)律”或“技術(shù)”指的是物理世界，而非精神世界。

三要件的含義

日本《專利法》中對“發(fā)明”的定義帶有很濃重的Kohler學說的色彩。接下來對日本《專利法》中“發(fā)明”的定義三要件進行分析。

首先，關(guān)于“利用自然規(guī)律”中的“自然規(guī)律”，其含義被解釋為，不屬于純粹的精神活動、智力規(guī)則和人為的交易方法。雖然這種消極的定義方式并沒有給“自然規(guī)律”的含義作出一個明確的解答，但可推知，純粹的精神世界活動是不受專利制度保護的。進一步來分析法律不保護純粹的精神活動的原因，是否可以理解為，法律的制定要以確保人類的自由為前提？如果法律干涉到人類的精神世界，那是否會導致過分干涉人們行為的后果呢。無論如何，從目的和效果來看，日本《專利法》中“利用自然規(guī)律”要件與Kohler教授的解釋可謂是一脈相承。

其次，關(guān)于“具有高度”這一要件，其目的僅是為了將《專利法》中的“發(fā)明”與“實用新型”進行區(qū)分。關(guān)于這一點，無爭論之處。

最后，關(guān)于“技術(shù)性思想”這一要件，日本學者將其解釋為，為了達到某種目的而使用的具體手段，該具體手段具有可實施性和反復性。雖然該解釋與Kohler教授的解釋稍有不同，但可以確定的是，“發(fā)明”一定是技術(shù)性思想。此處所指的“技術(shù)性”須具有客觀性，單純的技巧、演奏技術(shù)等不具有這樣的“技術(shù)性”。

總之，發(fā)明是一種關(guān)于技術(shù)的思想，屬于一種無形的存在。既然要求技術(shù)性具有客觀性，換言之，專利法中的技術(shù)應該是人們在物理世界中可以真實接觸的。隨之，這就要求技術(shù)在某種程度上是具體的，例如，只是提出一個技術(shù)問題，卻沒有解決方案，那么就不能認為其是具體的。

發(fā)明的定義原本就是為了排除不具備專利適格性的對象而設置的。也就是說，如果對發(fā)明進行明文定義，那么，首先要對專利適格性進行判斷，然后再對新穎性和創(chuàng)造性等要件進行判斷，反之，如果不對發(fā)明進行明文定義，淡化專利適格性的判斷，那么，主要進行新穎性和創(chuàng)造性等的判斷即可。

另一方面，Kohler學說是在洛克的“自然權(quán)學說”的基礎上發(fā)展而來的，Kohler教授認為，只有人類創(chuàng)造出來的物質(zhì)才可以成為專利法保護的對象。但1975年日本《專利法》修改時，導入“用途發(fā)明”制度，即有關(guān)一種物質(zhì)的新用途的發(fā)現(xiàn)，即使其不是人類的創(chuàng)造，也可以受到專利制度的保護。另外，計算機軟件相關(guān)發(fā)明和人類基因技術(shù)的專利適格性問題，也在不斷沖擊Kohler教授關(guān)于“發(fā)明”定義解釋的界限。

傳統(tǒng)的“技術(shù)”這一概念是否能夠囊括不斷出現(xiàn)的新技術(shù)，是我們必須思考的問題。如果我們可以對“技術(shù)”這一概念進行彈性的解釋，那么，“發(fā)明”的界限也在動態(tài)地變化。反之，在新技術(shù)不斷突破“技術(shù)”的傳統(tǒng)邊界的現(xiàn)今，Kohler以洛克的自然權(quán)這種傳統(tǒng)學說為基礎對“發(fā)明”作出的定義，是不是應該被摒棄？