摘要：行政不作為形式的違法在我國目前社會中已經以相當明

顯的態(tài)勢凸顯出來。但是另一方面，從民眾的權利意識到目前的立法與司法實踐，我們長期以來忽視了對受行政不作為侵害的權利的保護或特殊保護問題。理論界對行政不作為的界定更是仁智各現。因此對行政不作為概念的界定及救濟，是我國行政法研究的重點之一。本文試圖從行政不作為的概念為切入點，列舉行政不作為的危害及其救濟方式，提出完善行政不作為救濟之對策。

關鍵詞：行政不作為 救濟對策

行政不作為與行政作為是行政行為的兩種形態(tài)，是行政法學的一對范疇。學界對行政行為予以了比較充分的關注，但對行政不作為卻鮮有論述。即時現有的論著對行政不作為的界定也不相一致，且對行政不作為的救濟之研究和探討不夠深入。因此，為了規(guī)范行政行為及保護百姓合法權益不再不斷的受到不作為的侵害，有必要更加深入的研究行政不作為相關問題及其救濟。

1 行政不作為及其危害

目前學界對行政不作為有著不同的界定，綜合學界有十幾種觀點之多，可謂是仁者見仁，智者見智。通過對學界觀點的梳理，筆者認為行政不作為是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個人）有積極實施法定行政作為的義務，但在法定或合理期限內能夠履行而不履行或不正確履行的狀態(tài)。

同時分析行政不作為在現實當中的危害，主要表現如下：

1.1 引起政府職能錯位，損害公眾利益。要改變傳統的管理型政府，構建服務型政府，需要政府積極作為，有效作為，但行政不作為大量存在，就使得政府背離公共服務的職能，該管的不管、該做的不做，這種不作為，是權力的非法萎縮，是人為地削減行政職權，其在性質上與亂作為無異，同樣是一種違法行為，只不過表現方式為不作為而已。行政不作為的侵權同樣導致政府職能錯位或行為缺位，使公共服務職能無法履行，導致行政相對人合法權益受到侵害，使依法行政成為一句空話。

1.2 損害政府形象，引發(fā)事故事端。行政不作為違背了政府為人民服務的宗旨。根據有關法律法規(guī)規(guī)定，行政機關具有保護公民、法人和其他組織人身權、財產權的法定職責。這些職責的設定，目的是使行政機關走為人民服務的路線。人民授權政府行使行政權力，目的就是要獲得良好的服務。如果行政機關不能沿著法律設定的航道履行職權，怠于履行其法定職責，那么服務性質的政府就會變成封建社會的“衙門”。這使得人民政府的形象大打折扣，百姓對政府的信任度大大降低，加劇了政府與百姓的矛盾，同時引發(fā)一些社會事端。一些行政執(zhí)法機關缺少正確的執(zhí)法理念，工作不認真，有的部門只依靠發(fā)紅頭文件或開碰頭會的方式來管理社會公共事務，而沒有實際的執(zhí)法活動。有的部門發(fā)現社會矛盾卻不去化解，對群眾反映的情況不予理睬，最終導致百姓對政府的信任危機，引起社會騷亂，影響了社會穩(wěn)定與和諧。

2 行政不作為救濟的缺陷及其對策

行政不作為是行政主體不履行行政義務的行為，是政府失職，是違法行為，它會直接侵害到相對人的切身利益。從理論上講，有權力必須有救濟。對于違法的行政不作為應當予以救濟，否則就不能說有健全、完善的行政法制。

2.1 我國立法對行政不作為的救濟存在缺陷

由于立法尚不健全，理論研究還不深入，在行政法律法規(guī)以及相關司法解釋中有關行政不作為的救濟的相關規(guī)定有待完善，總體特征是行政不作為案件呈逐年增加的趨勢。

2.1.1 行政訴訟原告資格太過受限制。我國立法機構基于行政訴訟法針對原告人資格的相關規(guī)定，于2000年3月出臺了《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》。該法案規(guī)定，當公民、法人或其他組織的合法權益因行政不作為受到侵害時，該公民、法人或其他組織才可提請公訴。這樣的規(guī)定凸顯出啟動行政不作為司法審查程序的主體范圍太過狹窄，會導致當一大部分合法權益因行政不作為而受到侵害的相對人，無法通過司法程序依法維權。

2.1.2 行政訴訟案件的受理范圍相對局限?，F階段，國內針對行政不作為案件的受理范圍尚局限于行政主體不履行作為義務，使得當事人的合法權益受到侵害的行政案件。在實踐工作中，行政不作為主要涉及侵犯個人權益和公共利益的不作為，行政不作為也有抽象與具體之分，同時還有完全不作為與不完全不作為之分。鑒于此，將行政不作為案件的受理范圍單純的限定于侵犯個人權益上，不僅與“有權利必有救濟”的理念不一致，而且不能對被侵犯一方予以有效的救濟。

2.1.3 行政不作為救濟的法制體系有待完善?，F階段，針對行政不作為救濟的相關立法程序和法制體系尚不健全，對行政機構不履行權責義務的違法行為尚未有嚴格的界定，致使行政機構常常怠于行使行政職權，該制裁的違法行為不予管理，使得相關利益人的合法權益得不到實質的保護。尤其當行政主體的作為義務在喪失了應該作為的具體情形后，或已沒有履行的必要或可能時，比如相對人報警要求警察保護自己的財產不受侵犯，然而警察不作為導致財產已經受到損害，此時履行的復議決定或訴訟判決則顯得沒有意義，蒼白無力了。

2.2 行政不作為的救濟對策

2.2.1 構建行政公益訴訟制度。近些年，越來越多的公共利益遭受損害的事件凸顯報頭，涉及食品安全問題、環(huán)境污染問題、資源問題等各個領域。行政不作為是當前行政體系中的一大“病癥”，在一定程度上加劇了社會矛盾，行政機關必須對此予以高度重視。要解決這一問題，首先要在防控行政不作為侵權現象方面下功夫，重點是針對被侵權一方予以實質的救濟。應該建立國家對行政不作為公益公訴制度，使被侵權一方能夠得到實質的援助，旨在為公民、法人和其他組織的合法權益提供有效的保障，同時提高公民的法制意識，確保其依法維權。另外，建立行政公益訴訟制度，能夠從司法角度全面監(jiān)督行政機關的執(zhí)法行為，減少行政不作為侵權事件，改進國家機關及其工作人員的工作作風，促進國家機關依法行使職權。

結合上文提到的我國目前啟動行政不作為司法審查程序的主體范圍過窄的現狀，需要在行政訴訟領域引入行政公益訴訟制度。行政公益訴訟制度是指當行政主體的作為的違法行為或不作為的違法行為對社會公共利益、國家利益、造成侵害的，法律允許公民為了維護公益，就與自己權利無法律上直接利害關系的事項提起的行政訴訟。

從理論上講，行政機關作為國家和社會事務的管理者，在行政所涉及到的各個領域，通常為公共利益的代表。但行政行為同樣可能損害公共利益，而法定負有監(jiān)督職能的行政部門似乎并不能及時發(fā)現并糾正行政不作為，或不愿意去發(fā)現或糾正，最終使得這種比較特殊的違法行為處于真空、半真空監(jiān)管地帶。因此，我們可以借鑒國外的做法，通過修改現行的《行政訴訟法》將侵害公共利益的行政不作為納入法院審查范圍，并由法律做出具體規(guī)定，哪些屬于侵害公共利益不作為的范疇，哪些主體具有針對行政不作為提起行政訴訟的主體資格。

2.2.2 將抽象行政不作為納入復議或訴訟的受案范圍

抽象的行政不作為是行政主體不去履行行政立法職責，是一種立法懈怠行為，根據我國憲法、組織法和立法法的規(guī)定，有關人大及其常委會依法享有撤銷其下級普遍性行為的權力，但這種立法的救濟畢竟是一種非經常性的活動，從實際情況上看，這些救濟現實中用到的不多。

除了在立法救濟方面做出的努力，我國現實中無論是行政復議救濟，還是行政訴訟救濟的范圍均限定于相對人針對具體的行政不作為提起救濟，救濟范圍不包括抽象的行政不作為，在一定程度上助長了不正之風，破壞了穩(wěn)定的社會秩序。而且抽象行政行為是具體行政行為做出的依據，如果能對抽象行政行為進行復議或訴訟的審查，導致無法及時有效的對具體行政行為做出是否合法的審查。且抽象行政行為和具體行政行為在本質上是一致的。

因此將抽象的行政不作為納入行政復議救濟和行政訴訟救濟就顯得十分迫切。應該擴大行政不作為案件的受審范圍，將抽象行政不作為視為行政不作為案件予以審理，在立法方面肯定利害關系人申請抽象行政不作為復議的權利，改變復議領域只能要求附帶審查部分抽象行政行為的現狀?？傊瑧撏晟葡嚓P立法程序，對利害關系人申請復議抽象行政不作為的權利予以肯定，圍繞行政不作為救濟構建一套相對涵蓋所有行政不作為違法行為的立法體系，以便全面的監(jiān)督行政行為，充分體現行政救濟經濟的原則。

同時，考慮到抽象行政不作為有不同于具體行政不作為的地方，在立法時可以考慮構建行政公訴制度，由檢察院代表國家對抽象行政不作為提起行政訴訟，且考慮到抽象行政不作為比具體行政不作為審查范圍更寬、難度更大，所以應由與被告的上級行政機關同級別的法院管轄為宜。

2.2.3 借鑒德國課以義務判決。課以義務判決來自于課以義務之訴

在德國，課以義務之訴是指司法權可以直接干涉行政權，對行政主體的行為內容直接作出判決，但作出這種課以義務判決的有其前提條件，即首先，案件經過審理后，有充分的理由證明行政主體應當作出該行政行為；其次，該作為義務的內容對應的是羈束行政行為，而不能是自由裁量行為。此舉是行政相對人向行政機關依法提出申請，但遭遇行政機關違法拒絕或不予答復，為此行政相對人向法院提起行政訴訟，希望法院責令行政機關做出具體行政行為，法院一經審查盡快對行政機關不作為的違法行為予以認定，且行政機關履行義務仍具有意義時，判決行政機關做出某種行政行為或作出具有特定內容的行政行為。

這類訴訟案件的關鍵在于保證利害關系人對國家公法上的給付請求權，促使行政機關按法定程序履行相關義務，實質是從司法監(jiān)管的角度來約束行政行為，從而維護公民的權益。

近幾年國內的行政不作為訴訟救濟制度和相關判決，僅僅適用不作為違法的確認和撤銷的判決，但這兩種判決僅僅是針對行政不作為案件的一個確認，無法為當事人提供任何實質的保障，也不能給當事人以有效的救濟。

履行判決：法院有權針對不履行法定責任的行政機關出具履行判決，其功能與課以義務判決相似，能起到督促和監(jiān)督行政執(zhí)法的作用，但是在實踐中還不完善，實效性不夠強。而課以義務判決形式所梳理的司法權和行政權的關系則相對科學，同時能夠為當事人的合法權益提供實質的保障，并給予有效的救濟，這對于完善我國的履行判決有重要的借鑒意義。

司法實踐中，有些法院已經開始探索并踐行課以義務判決，在司法審查中做出創(chuàng)新和突破，比如劉燕文案①、謝文杰訴山西師范大學不履行頒發(fā)畢業(yè)證案②的判決均表明法院開始加大不作為案件的審查強度。如此判決可以有效避免行政主體再度作出拒絕履行的決定，切實保護相對人的合法權益。以上是現實中有了好的開頭，但最終需要上升到法律的明確規(guī)定，才能真正做到依法行政，建設法治國家。

注釋：

①劉燕文案一審判決：責令被告北京大學在判決生效后兩個月內向劉燕文頒發(fā)博士研究生畢業(yè)證書。

②謝文杰案二審判決：山西師范大學在本判決生效后30日內依法為謝文杰頒發(fā)本科畢業(yè)證書。

參考文獻：

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