任樂樂　張靜華　付鑫羽

摘 要 醫(yī)療糾紛作為法治社會一個老生常談的話題，已經(jīng)得到長期關(guān)注，而傳統(tǒng)醫(yī)學糾紛即中醫(yī)產(chǎn)生的糾紛卻始終處于角隅?？v觀《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）、《醫(yī)療事故處理條例》等法律法規(guī)，很難找出專門規(guī)制中醫(yī)民事侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定，但中醫(yī)民事侵權(quán)的案例在現(xiàn)實生活中卻層出不窮，尤其是大興于世的中醫(yī)保健行為，給人們的身體、精神健康帶來危害，因此亟需法律法規(guī)對其進行規(guī)制。本文擬從中醫(yī)保健中藥物保健及行為保健引起的糾紛進行研究，以期為我國傳統(tǒng)醫(yī)學的法制化發(fā)展盡一些綿薄之力。

關(guān)鍵詞 中醫(yī)保健 民事侵權(quán)

醫(yī)療糾紛的頻繁發(fā)生無疑已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的一顆毒瘤。細心的人們可以發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛都發(fā)生在現(xiàn)代醫(yī)學即西醫(yī)領(lǐng)域，學者所研究的醫(yī)療侵權(quán)也大多集中在西醫(yī)侵權(quán)領(lǐng)域，而對傳統(tǒng)醫(yī)學即中醫(yī)領(lǐng)域的侵權(quán)研究是少之又少，幾乎處于侵權(quán)研究的空白區(qū)域?，F(xiàn)實生活中有關(guān)江湖游醫(yī)或庸醫(yī)誤診的侵權(quán)案件層出不窮，這使得現(xiàn)實需要與法律研究和規(guī)制嚴重脫軌。

中醫(yī)，除卻其醫(yī)學治療作用，更重要的還是養(yǎng)生保健作用，其采用中藥，針灸、推拿等治療手段，使人體達到陰陽調(diào)和而康復。且保健在中國有著悠久的歷史，早在春秋戰(zhàn)國時期的中醫(yī)學經(jīng)典著作《黃帝內(nèi)經(jīng)》中就全面地總結(jié)了先秦時期的養(yǎng)生經(jīng)驗，明確地指出“圣人不治已病治未病，不治已亂治未亂……”的養(yǎng)生觀點。與其說中醫(yī)治百病，不如說養(yǎng)生使人氣血調(diào)和、令人神清氣爽。也正因為中醫(yī)此種保健效果與西醫(yī)明確的醫(yī)療效果不同帶來醫(yī)療糾紛中認定的困難，筆者將從保健養(yǎng)生角度研究中醫(yī)所涉侵權(quán)問題。

一、中藥保健養(yǎng)生中的民事侵權(quán)問題研究

（一）保健藥品與保健食品的甄別

一提到中藥養(yǎng)生，不可避免要對治療藥品、保健藥品和保健食品進行區(qū)別。治療藥品主要用于對人體疾病的治療，其研制、生產(chǎn)都要嚴格按照《藥品管理法》規(guī)定并經(jīng)過臨床試驗確認安全有效。從包裝上看是印有“衛(wèi)藥準字”，例如：

兒童清肺口服液屬治療性藥品，批準文號為：（89）衛(wèi)藥準字Z-21號。這一類藥品，毋庸置疑，屬于上文所討論的中藥。豍

保健藥品則是對人體具有滋補、保健作用，沒有具體治療作用的藥品，其研制生產(chǎn)主要根據(jù)《中藥保健藥品審批辦法》，其從包裝上看是印有“衛(wèi)藥健字”號。值得一提的是，從2004年1月1日起，“健”字藥品禁止在市場流通，所以“健”字號保健藥品事實上已經(jīng)不存在。

保健食品的出現(xiàn)實際上是保健藥品的后世之路，在2004年取締了健字號藥品后，很多滋補保健的藥品便向食品轉(zhuǎn)型。顧名思義，保健食品是不具任何治療作用，對人體只具營養(yǎng)作用的食品。所以，衛(wèi)生部規(guī)定保健食品不得宣傳其療效，僅僅作為營養(yǎng)食品規(guī)制。大家耳熟能詳?shù)摹包S金搭檔”“碧生源常潤茶”等也曾被地方藥監(jiān)部門以“未經(jīng)審批擅自發(fā)布、夸大保健功能”等原因處罰。

（二）保健藥品與保健食品的法律問題

通過分文別類，不難看出藥物養(yǎng)生所涉法律問題的規(guī)制。治療藥品的責任在上文中已詳述，保健食品致人損害通過《食品安全法》維護合法權(quán)益。而“健”字號保健藥品所涉問題恐怕就要走刑事解決之路了。

我國《食品安全法》第九十九條中對食品定義為，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。2002年衛(wèi)生部發(fā)文明確了既屬食品又屬藥品的中藥材，以及可以用于保健食品的中藥材。顯然，本文所提中藥保健食品囊括于該定義中。又根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第六條定義的食品應(yīng)該是無毒、無害，符合應(yīng)當有的營養(yǎng)要求。所以因購買中藥保健食品造成人身、財物損害的，可以根據(jù)《食品安全法》第九十六條及《消費者權(quán)益保護法》維護自己合法權(quán)益。在中醫(yī)藥物養(yǎng)生中，其法律關(guān)系還是比較簡單易理的。

二、中醫(yī)行為保健養(yǎng)生法律問題分析

（一）中醫(yī)行為保健養(yǎng)生概念

從鼓吹綠豆治百病的“中國食療第一人”張悟本，到號稱生吃泥鰍百益無一害的“健康教母”馬悅凌，再到電流斷癥、治癌的“神仙道長”李一……一個又一個“養(yǎng)生保健大師”閃亮現(xiàn)身，接著又荒唐下臺。這些“大師”級別的偽中醫(yī)養(yǎng)生保健人士，把中醫(yī)保健市場攪得一塌糊涂。當然，這些江湖游醫(yī)的行為多以謀取利益為主，由此引起的侵權(quán)糾紛通常通過詐騙等刑事案件解決。但日前，一部分人通過針灸、按摩等進行養(yǎng)生，給身體帶來或多或少的損害。僅朝陽法院在2009年就受理了67件有關(guān)中醫(yī)保健所引發(fā)的的糾紛。

傳統(tǒng)醫(yī)學中很多養(yǎng)生保健的觀念和現(xiàn)代生命學相似，很多傳統(tǒng)養(yǎng)生保健方法也很有效，比如推拿按摩，拔罐，食療，針灸，五禽戲，太極拳，書畫，氣功（引行導氣，腹式呼吸）等，除針灸外，其他方式任何人都可以個人操作，經(jīng)常使用這些方便操作的方法對養(yǎng)生保健，強身健體，預防疾病有特殊的療效。而這些養(yǎng)生保健方法也成為現(xiàn)代休閑會所、美容院、洗浴中心的推崇亮點。如鄭州市鄭東新區(qū)“張仲景養(yǎng)生院”，北京市朝陽區(qū)“太和堂中醫(yī)養(yǎng)生會所”，其都不屬于醫(yī)療機構(gòu)，但其中醫(yī)保健手法卻備受人們關(guān)注。

（二）中醫(yī)行為養(yǎng)生保健法律問題探析

在中醫(yī)養(yǎng)生保健市場紅火的背后，問題也層出不窮。標準的缺失，行業(yè)的不規(guī)范，歸責不明確等等給消費人群帶來困擾。因為養(yǎng)生保健場所的非醫(yī)療性，《侵權(quán)責任法》規(guī)定的醫(yī)患關(guān)系則不適用，《合同法》及《消費者權(quán)益保護法》則成為權(quán)利救濟的手段。

我們通過案例來理一下中醫(yī)保健行為引發(fā)侵權(quán)案件的法律關(guān)系。2009年6月，李先生在朝陽區(qū)雙橋農(nóng)場一家足療店進行拔罐，造成胸部、背部燒傷，為此住院14天進行醫(yī)治。事后，李先生將足療店告上法庭。豎不難看出，本起因拔罐保健行為引起的對人身造成傷害的糾紛源于一個普通的服務(wù)合同。事實上，醫(yī)療機構(gòu)指依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》的規(guī)定，經(jīng)登記取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的機構(gòu)，包括醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等。所以無論是中醫(yī)養(yǎng)生會所、美容院、足療店、洗浴中心等場所，其都不屬于醫(yī)療機構(gòu)，而到此消費的人群也不屬于患者，而是普通消費者。因此，參與保健養(yǎng)生的人群與提供保健養(yǎng)生行為的場所之間成立的是普通的服務(wù)合同，是簡單的經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系。當經(jīng)營者提供的服務(wù)給消費者帶來人身或財產(chǎn)損害時，如上例，李先生可以根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第七條、第三十五條、第四十一條、第四十二條維護自己的合法權(quán)益，訴請足療店賠償醫(yī)療費、護理費等。當然，也可以根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第十六條、第二十一條提出侵權(quán)之訴。

中醫(yī)行為養(yǎng)生保健法律關(guān)系比較簡單，但由于現(xiàn)行規(guī)范標準混亂、保健機構(gòu)的界定標準模糊、保健機構(gòu)資質(zhì)、進入保健行業(yè)審批程序缺乏，中醫(yī)保健從業(yè)人員資質(zhì)缺乏統(tǒng)一，導致保健從業(yè)人員魚龍混雜、服務(wù)質(zhì)量參差不齊，保健市場也亂象叢生。因此消費者在非醫(yī)療機構(gòu)接受保健養(yǎng)生行為時，應(yīng)盡可能收集經(jīng)營者提供服務(wù)的證據(jù)材料，如服務(wù)費收據(jù)、發(fā)票等。因為消費者在保健活動中遭到人身損害，無論是提起侵權(quán)損害賠償之訴，抑或是服務(wù)合同之訴，根據(jù)證據(jù)規(guī)則“誰主張、誰舉證”的原則，都應(yīng)出具證據(jù)證明經(jīng)營者向其提供過治療保健服務(wù)，或雙方存在服務(wù)合同關(guān)系。

通過研究我們發(fā)現(xiàn)，中醫(yī)博大精深的文化，其不僅僅是醫(yī)學，更是哲學。當前我國雖然對傳統(tǒng)中醫(yī)很重視，但卻缺乏成文地梳理，從而導致中醫(yī)始終處于“一團”“大概”的模糊界定中，學科本身的無條理性及抽象性導致無法用條條框框的法條去規(guī)制，只能比照西醫(yī)侵權(quán)構(gòu)成去研究。當然我國《侵權(quán)責任法》的規(guī)定為中醫(yī)侵權(quán)研究提供了思路，我們所要做的是從中醫(yī)的瑣碎事宜中歸納總結(jié)具有“規(guī)則”甚至“原則”的東西嵌套于現(xiàn)有法條中?！奥仿湫捱h兮，吾將上下而求索”，階段性的總結(jié)給予我們更廣的視野，在中醫(yī)卷帙浩繁的海洋中，我們力圖搭建一條通道，使之走向規(guī)范化的陽光之地。

注釋：

郝力.治療藥品、保健藥品與保健食品的區(qū)別.

朝陽法院網(wǎng)，http：//cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=625.

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（作者單位：首都經(jīng)濟貿(mào)易大學）