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        不作為犯罪個別問題研究

        2014-04-29 00:44:03沈凡杰
        今日湖北·中旬刊 2014年1期

        沈凡杰

        摘 要 不作為犯罪中有很多小問題值得探討,其中包括不作為犯罪的構成要件,不作為犯罪中的義務的來源范圍問題,還有不純正的不作為犯之中的等價性問題。本文將對上述問題進行分析理解。

        我國通說認為不純正不作為是行為人以不作為形式實施的通常以作為形式實施的犯罪;德國通說則認為不純正不作為是不實施法律期待的一定行為并因此而導致一定結果所構成的犯罪。此外,有學者還提出了混合不作為犯,這是指既有作為又有不作為共同構成的犯罪形態(tài),其特點在于作為與不作為必須同時存在才能構成犯罪,如果只有作為或者只有不作為,則不能成立該犯罪。

        關鍵詞 不作為犯罪 義務來源 等價性

        一、不作為犯罪的構成要件

        (1)行為人負有實施特定積極行為的具有法律性質的義務。這種義務的來源主要有:法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務;職務或者業(yè)務要求的義務;法律行為引起的義務;先行行為引起的義務。不作為違反的是命令性的規(guī)范,要求行為人實施特定積極行為的義務。(2)行為人能夠履行特定義務。具體來說就是法律規(guī)范只是在客觀上行為人具有遵守規(guī)范、履行作為義務能力的情況下,才去譴責行為人不履行義務的行為,法律不應該期待行為人在不具有履行義務能力的情況下不現實地履行義務。

        (3)行為人不履行特定義務,并造成危害結果。不作為的危害性在于作為的缺失已經造成或者可能造成危害結果的發(fā)生。犯罪構成對犯罪結果的是否要求,影響著不作為犯罪危害結果發(fā)生與否對歸責的要求。

        (4)總結。行為人在面對自己應為且能為的義務時,不采取積極作為的行為,在造成危害結果時成立不作為犯罪。

        二、義務來源的認識

        (1)法律明文規(guī)定的積極作為義務

        這里的法律包括法律,法規(guī)以及規(guī)章制度等。如果只由其他法律規(guī)定,而未被刑法認可,則不能構成不作為犯罪的作為義務。此外,法律明文規(guī)定的義務必須是具體的義務,憲法中所規(guī)定的義務屬于一般性的抽象義務,有待于各具體法規(guī)的確認和細化,一般不適合直接作為不作為犯罪的義務前提。

        (2)職業(yè)或者業(yè)務要求的作為義務

        一定的主體由于擔任某項或者從事某種業(yè)務而依法被要求履行的一定作為義務。該類型的作為義務有的規(guī)定在法律法規(guī)中,也有的規(guī)定在具體行業(yè)的相關規(guī)章制度中。行為人只有在具有職業(yè)或者業(yè)務身份的情況下,才具有相關的作為義務。

        (3)法律行為引起的積極作為義務

        主要是合同行為,合同一方當事人不履行合同所規(guī)定的一定的義務,只產生違約的法律后果,并不會產生不作為犯罪的作為義務;只有在合同一方當事人因不履行合同所規(guī)定的義務給刑法所保護的社會關系造成嚴重侵害的情況下,這一作為義務才能構成不作為犯罪的作為義務。

        三、等價性的認識

        等價性問題存在于不純正的不作為犯之中。

        (1)等價性的概念

        在林山田教授的表述是“指以不作為而實現法定構成要件與以作為而實施法定構成要件”,或者是違反作為義務所生侵害在法定構成犯罪事實所導致的危害結果上與以作為手段所引起者同等價值。

        (2)等價性的幾個學說

        犯罪形態(tài)等價性說,該學說主張等價性是不純正不作為犯罪形態(tài)的獨立條件,認為不純正不作為犯并無獨立的犯罪構成,同種犯罪的作為犯罪與不作為犯罪的區(qū)別僅僅在于形態(tài)有所不同,即在于符合同一犯罪構成的事實有所不同。該學說認為不純正不作為犯罪僅有獨立的形態(tài)條件而無獨立的構成要件,等價性乃是不純正不作為犯形態(tài)的一個成立條件。

        綜合等價性說,這種學說主張等價性是一個綜合評價要素,不能單獨成為不純正不作為犯的成立要件。認為不純正不作為犯是一種開放的犯罪構成要件,不作為行為在形式上符合犯罪構成還不能確定,還有待法官作出必要的判斷,對這種犯罪構成加以補充以后,才能最后成立,而等價性就是法官的價值判斷標準。

        犯罪構成等價性說,主要主張等價性是純正不作為犯的犯罪構成的具體要素。該說具體又可分為三種主要觀點:第一,主觀等價說,主張等價性是主觀要素,等價性的判斷標準應該從不作為行為人的主觀意識中尋求等價性的判斷標準。第二,客觀等價說,主張等價性是客觀要素,等價性就是指客觀上的不作為行為和作為行為之間的等置,認為判斷不作為犯和作為犯是否等置的標準是作為義務的判斷。第三,綜合等價說,主張等價性既是主觀要素又是客觀要素,判斷不純正不作為犯和作為犯等置的標準只能是犯罪構成,認為如果某一不作為的犯罪構成要件在整體屬性上與作為犯相同,就可以作出等價性判斷。

        相比之下,筆者認為犯罪構成等價性說中客觀要素說較為合理,理由是:首先,主觀等價說容易導致擴大或縮小不純正不作為犯的處罰范圍,從而不適當地歸罪。其次,犯罪成立之際考慮被害人主觀要素的方法并不一定可規(guī)制犯罪的成立,實踐中很難通過表像予以認定。如故意殺人罪是實害犯,行為人必須認識到自己的不作為會導致他人死亡的結果,遺棄罪是抽象的危險犯,行為人只需要認識到自己的不作為會使他人的生命、健康處于通常意義的危險狀態(tài)即可,但在實踐中很難判斷行為人是認識到他人的死亡,還是認識到他人的生命、健康處于通常意義的危險狀態(tài),仍然通過需要分析作為義務的程度來解決行為人的主觀故意內容。

        參考文獻:

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        [2]黎宏.刑法總論問題思考[M].中國人民大學出版社2007.

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        [5]陳興良.刑法適用總論[M].法律出版社,2001.

        [6]高銘暄,馬克昌.刑法學(上)[M].中國法制出版社,1999.

        [7]劉士心.不純正不作為犯的等價性問題研究[J].法商研究,2004(3).

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        (作者單位:華東政法大學)

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