劉武朝 徐春成

摘要：立法者對商標保護范圍的劃定需要商標保護理念的約束。這種約束主要體現(xiàn)為對商標功能的肯認和對商標保護范圍劃定理念的認同。商標保護范圍劃定的理念主要來自勞動理論、功利主義以及自由主義等倫理學(xué)說。這些倫理學(xué)說為商標保護范圍的劃定提供了正當性。它們往往暗含于商標保護的說理過程中。勞動理論從根本上解釋了商標保護的正當性，但其不能充分解決商標保護的限度。商標保護的限度可以從功利主義那里得到說明。商標是自由經(jīng)濟的產(chǎn)物，其保護必須遵循自由主義的基本原則，僅在必要的范圍內(nèi)（禁止欺詐、盜用和不當占有等）才允許法律進行干預(yù)。

關(guān)鍵詞：商標保護； 權(quán)利范圍； 劃定理念

中圖分類號：D923.43文獻標志碼：A文章編號：1005-6378（2014）01-0061-07

一、引言

讓我們考慮這樣的商標使用及保護的實際情形：商標剛投入使用時，它的影響有限，負載的商譽和投資不多，法律僅在它使用或者注冊的商品上給予有限的保護。隨著市場的擴展，它的影響擴大了，開始出現(xiàn)企圖假冒它和攀附它的人，這時法律規(guī)定給予擴大、乃至跨類保護，擴展其權(quán)利范圍。當這個商標所使用商品的銷售范圍萎縮、商標逐漸為人淡忘時，其保護范圍即相應(yīng)縮小。就此看，現(xiàn)實中商標權(quán)利范圍是動態(tài)的。這是我們僅考慮單一商標使用的情形。市場中往往還會有這樣的情形：甲商標與乙商標本來各自有自己獨立的市場，互不干擾。但隨著甲乙兩個商標使用范圍的擴展，其權(quán)利范圍都擴展，并相互影響起來。此時就需要合理界定兩個商標的權(quán)利范圍。這時出現(xiàn)的問題往往被業(yè)界稱為權(quán)利沖突。在爭議過程中，當事者所提出的主張多以這樣的語句展開“我最先注冊的”“我最先使用的”“我投入了很多”“我的商標影響很大，你的影響很少”“你抄襲假冒我的商標”等。主管機關(guān)處理權(quán)利沖突時，一般遵循保護在先權(quán)利原則，讓在先的商標存在，取消在后的商標。在特殊情況下，主管機關(guān)還遵循尊重市場現(xiàn)實的原則，讓兩個商標同生共存。在當事者的話語背后以及主管機關(guān)處理爭議的這兩個原則之中反映出不同的價值判斷：是維護先占者，或者投資者，還是側(cè)重考慮經(jīng)濟現(xiàn)實。對于這些價值判斷，需要從哲學(xué)上加以反思和研討。

從法律史上看，保護商標，使商標的功能實現(xiàn)，是以某種規(guī)范形式進行的。不正當競爭是一種選擇，在很長的時期內(nèi)，法律通過設(shè)定義務(wù)的方式（或通過刑法或通過普通法上的假冒訴訟）來實現(xiàn)對商標的保護。這一時期沒有財產(chǎn)意義上的商標權(quán)。以商標權(quán)的形式來保護商標，保障商標功能的實現(xiàn)，是近現(xiàn)代的事情。國家一旦選擇以賦權(quán)形式保護商標，就需要界定所賦予的權(quán)利的保護范圍。商標保護范圍是由國家通過立法或者司法劃定的，意味著國家權(quán)力對商業(yè)生活的干預(yù)。這種國家干預(yù)，需要遵守一些原則。商標權(quán)是依據(jù)法律產(chǎn)生的權(quán)利。沒有商標法，就沒有商標權(quán)。商標保護范圍的大小似乎完全是人為設(shè)定的產(chǎn)物。然而劃定商標保護范圍不能任意妄為，它需要約束。這種約束主要體現(xiàn)為商標的功能與商標保護范圍設(shè)定的理念。這些理念主要來自勞動理論、功利主義以及自由主義等倫理學(xué)說。這些倫理學(xué)說不僅指導(dǎo)商標保護范圍的立法，而且影響著個案中商標保護的具體限度。弄清這些倫理學(xué)說所衍生的商標保護范圍劃定理念，對于了解和指導(dǎo)商標保護范圍的確定具有重要意義。有鑒于此，本文先對勞動理論的基本思想進行闡釋，揭示其對商標保護范圍劃定的啟示和價值，后對功利主義的思想進行闡釋，揭示其對商標保護范圍劃定的啟示和價值。在此過程中，闡明應(yīng)當采取的商標保護范圍劃定理念。

二、勞動理論與商標保護范圍的劃定理念

（一）勞動理論的基本思想

在知識產(chǎn)權(quán)理論中，為了證明知識產(chǎn)權(quán)的正當性，學(xué)者們往往借用洛克的勞動理論［1］。洛克勞動財產(chǎn)權(quán)理論的核心觀點主要體現(xiàn)在其《政府論》（下篇）中的如下論述：“土地和一切低等動物為一切人所共有，但是每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當?shù)貙儆谒?。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)。既然是由他來使這件東西脫離自然所安排給它的一般狀態(tài)，那么在這上面就由他的勞動加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權(quán)利。因為，既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權(quán)利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此。”［2］19有學(xué)者認為，以上洛克的論述“可以概括為：一個前提，一種觀念，一個判斷，一項條件。它們分別是：（1）一個前提：存在某種自然狀態(tài)（天賦人權(quán)學(xué)說）；（2）一種觀念：人們對自己的身體→對身體從事的勞動→對勞動的創(chuàng)造物（延展、遞進關(guān)系）均享有所有權(quán)；（3）一個判斷：‘勞動的標準，就是使某物擺脫自然狀態(tài)；（4）一項條件：在還有足夠的、同樣好的東西留給他人的情況下”［3］。洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論的前提是自然法理論。他的理論有兩個假定：一是自然界為人類全體共有。他說：“上帝既將世界給予人類共有，亦給予他們以理性，讓他們?yōu)榱松詈捅憷淖畲蠛锰幎右岳谩Ｍ恋睾推渲械囊磺?，都是給人們用來維持他們的生存和舒適生活的。土地上所有自然生產(chǎn)的果實和它所養(yǎng)活的獸類，既是自然自發(fā)地生產(chǎn)的，就都歸人類所共有，而沒有人對于這種處在自然狀態(tài)中的東西原來就具有排斥其余人類的私人所有權(quán)”［2］18。二是人們對自己的身體享有所有權(quán)，對自己的勞動享有所有權(quán)。當勞動與共有的自然物結(jié)合時，自然物由于融入了勞動，而成為私人所有權(quán)的客體。按照洛克的說法，在自然物上勞動即可取得自然物的所有權(quán)。但問題是對于勞動的對象，能再多大程度上取得所有權(quán)？當自然物很大時，怎么確定勞動滲入的程度？也就是如何根據(jù)勞動來劃分勞動者取得所有權(quán)的份額？對于根據(jù)勞動取得所有權(quán)的范圍，洛克提出“財產(chǎn)的幅度是自然根據(jù)人類的勞動和生活所需的范圍而很好地規(guī)定的”［2］13。在這里洛克并未提出如何精確計算根據(jù)勞動所取得的所有權(quán)的范圍。不過，他已經(jīng)注意到一個人不能從自然界無限制的索取。為此，他設(shè)定了兩個條件：一個是必須給其他人留下足夠多和足夠好的自然物，一個是一個人取得的財產(chǎn)不能超過自己“生活所需的范圍”。不能超過自己生活所需的范圍，是從量上給所有權(quán)設(shè)定了限制。其暗含的意思是：一個人不能貪得無厭。但這不是以勞動為依據(jù)給所有權(quán)劃分份額。如何根據(jù)勞動來劃分勞動者取得所有權(quán)的份額這一問題仍然沒有答案。正是針對這個問題，諾奇克提出了廣為流傳的火星和番茄汁的例子批評洛克的勞動理論。他說：“如果一位私人宇航員在火星上掃清一塊地方，那么他使他的勞動與之相混合的（以致他能擁有的）是整個火星，是整個無人居住的宇宙，還僅僅是一小塊特殊的地方？……為什么把一個人勞動與某種東西相混合就能使這個人成為它的所有者？也許是因為一個人擁有自己的勞動，所以這個人就擁有了一個先前無主的物，而這個物中滲滿了這個人所擁有的東西。所有權(quán)滲入了這個物的其余部分。但是，把我擁有的東西和我并不擁有的東西混合在一起，為什么不是我失去了我所擁有的東西，而是我得到了我不擁有的東西？如果我擁有一罐番茄汁并把它倒入大海，以致它的分子（使其帶有放射性，從而我可以進行檢測）均勻地混合于整個大海之中，那么是我擁有了這片大海，還是愚蠢地浪費了我的番茄汁？”［4］209諾奇克的這兩個例子說明，勞動不能毫無疑義地使勞動的對象為勞動付出者所有。為了解決這個問題，增量勞動的理論被提了出來。這種理論認為，勞動者僅對其勞動增量享有所有權(quán)，因為勞動提升了對象的價值，使勞動對象附加了新的價值。但是，要界定勞動的增量，必須尋找作為參照的勞動對象的原有價值。在準確地測定了勞動對象的原有價值與添加勞動后的價值后，才能取得勞動增量。只有這樣才能界定所有權(quán)的范圍。非常遺憾的是，勞動價值的測定方法難以獲得?！叭魏慰尚械摹⑦B貫的增加價值的所有權(quán)方案迄今為止還沒有發(fā)明出來”［4］209。勞動作為一種抽象的存在，包括了體力支出、智力支出、資本支出等。勞動的寬泛概念并不含有勞動正當性標準，也就是說并不是正當勞動才是勞動。這樣一來，勞動理論就面臨著非法、不正當勞動是否取得所有權(quán)的窘境。勞動理論對無正當理由占有他人成果行為的指控，往往形成小偷理論。我勞動了，小偷沒有勞動，小偷是無償占有他人勞動果實。小偷行為，是典型的搭便車，吃白食行為。但是當小偷提出，自己偷東西也勞動時，指控者將如何應(yīng)對？如果我們不對勞動進行正當性界定，就會得出“行竊或戰(zhàn)爭也是一種勞動，由此，在森林中采集堅果的勞動與隨后把堅果偷走的行竊勞動就不能區(qū)分開來”［5］37。因此，能夠作為財產(chǎn)權(quán)依據(jù)的勞動只能是正當勞動。只有正當勞動的成果才能歸屬于勞動者。將正當概念引入勞動理論，實際上是把公認道德標準引入了勞動理論。決定財產(chǎn)權(quán)歸屬的，不再僅是勞動標準，而且還得附具正當標準，這意味著，僅勞動本身不得作為取得權(quán)利的根據(jù)，必須結(jié)合正當——一個社會的公認道德觀念，才能論證取得權(quán)利的正當性。

河北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)2014年第1期（二）勞動理論對商標保護范圍劃定的啟示

勞動理論對于解釋商標權(quán)的取得和商標保護的正當性有一定價值。根據(jù)勞動理論提出的知識產(chǎn)權(quán)增加價值論認為：“在商標中，在增量知識形式方面，主要指經(jīng)營者創(chuàng)造了前所未有的臆造性商標符號，在符號世界中添加了新的知識形式；在增量知識內(nèi)容方面，經(jīng)營者通過自身的生產(chǎn)經(jīng)營行為使得臆造性商標符號獲得一定的意義內(nèi)容，產(chǎn)生第一含義；或者使得各種既存的商標符號，包括描述性商標、暗示性商標或者說任意性商標等等，獲得第二含義。臆造性商標的第一含義以及其他商標的第二含義，也即各種商譽信息構(gòu)成商標中增量知識的內(nèi)容……在商標權(quán)救濟階段，區(qū)分存量知識、增量知識的作用在于考察他人是否利用了商標符號中的增量知識，從而劃定商標保護范圍。在事實判斷階段，就是要衡量被控侵權(quán)人是否僅僅利用了商標符號蘊涵的存量知識，非在商標意義上使用該符號。如果這一點成立的話，侵害商標權(quán)就無從談起。在價值衡量階段，就要衡量被控商標是否使用在類似商品服務(wù)上，是否為馳名商標等方面因素”［6］應(yīng)該說這種理論認識，對于確定商標保護范圍是有啟發(fā)的。但是上述觀點對勞動理論的分析似乎失之過簡。首先，設(shè)計臆造商標過程中的勞動，不是取得商標的根據(jù)，只能歸結(jié)為對臆造商標的著作權(quán)。因為臆造商標作為符號屬于空殼符號，不具有任何意義。臆造商標符號如果不用于商業(yè)中，不產(chǎn)生具體的含義，就無法成為商標?！皽蚀_地講，商標在投入使用之前，其價值應(yīng)當為零”［7］4。對于沒有價值的商標，法律沒有保護的必要，畢竟，法律不應(yīng)當保護無價值的東西。其次，勞動理論無法為注冊取得商標權(quán)制度提供支撐。注冊制度下的商標權(quán)僅靠注冊行為即可。而將注冊說成勞動，似乎有泛化勞動概念之嫌。先占理論似乎更能說明注冊的正當性。因為先占和占有是不可解釋的問題。經(jīng)典作家指出：“私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權(quán)利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規(guī)定，實際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)?！保?］382這一點在實踐中被形象為抱孩子理論，即“我的孩子未經(jīng)許可被人抱走養(yǎng)了多年。盡管抱養(yǎng)人付出感情和投入，但因在起點上缺乏正當性，法律不能將孩子判歸抱養(yǎng)人”。但是勞動學(xué)說在解釋商標權(quán)使用取得制度上卻非常有說服力。商標使用行為，建立了商品商譽，附著在商標上，構(gòu)建了商標的含義。這種含義的建立無疑依賴勞動。商譽是勞動的成果，“商業(yè)標記所代表的商譽，包括商譽的獲得和增長，本身就是一系列創(chuàng)造性智力勞動成果的結(jié)晶”［9］4。勞動使得商譽建立，商標的含義得以產(chǎn)生，因此應(yīng)當獲得保護，應(yīng)當授予商標權(quán)。第三，這種認識在功能上與符號學(xué)對商標的分析是等值的。符號學(xué)認為，符號的核心在于意義。符號的意義是有結(jié)構(gòu)的，任何符號，其意義只能在上下文中得到確定。在索緒爾的語言學(xué)上，符號僅是言語，言語的具體含義只能在語言中才能確定。也就是說符號的意義只能在其與其他符號相對比中，只能在整個語言系統(tǒng)中才能確定其意義。這就是符號學(xué)上的二項對立原理［10］。以此而論，商標的本質(zhì)在于商標的意義。商標的意義是商標與商品以及商品的提供者之間的一一對應(yīng)關(guān)系。任何一個符號，其用作商標之前，其或者無意義（空殼符號）或者有很多意義，但絕無標識商品及其來源的意義。當其用作商標之后，就有了標識特定商家商品的意義。此種意義正是商標保護的對象。對構(gòu)成商標的這種增量知識或者意義進行保護，可以從勞動學(xué)說中獲得支持，也很有說服力。但是，這僅限于對商標權(quán)中心效力的保護，它僅可用來說明商標權(quán)人對使用在相同商品上的同一商標的控制（不論這種控制依據(jù)的是注冊或者實際使用）。對于商標權(quán)的擴展效力①仍缺乏說明力。要說明商標權(quán)的擴展效力，必須要求助于功利主義理論。

勞動理論中的限制性條件，即禁止浪費條件，對于商標權(quán)限制規(guī)則有很強的解釋力，尤其對商標使用義務(wù)具有解釋力。

另外，勞動理論具有自由主義的傾向?！皠趧觾r值理論也暗含了一種自由主義理論，甚至以自由主義理論為基礎(chǔ)。兩者共同實現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)，并缺一不可。因為勞動創(chuàng)造須以自由為前提；而自由須通過勞動來實現(xiàn)”［3］。勞動理論的前提即假定，人是自由的，對自己的身體和勞動享有所有權(quán)。洛克明確說：“自然狀態(tài)有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類；人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財產(chǎn)”“……人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產(chǎn)”［2］6。這段論述有兩個方面的含義：首先人是獨立和平等的。每個人生下來都是平等的，每個人都具有同樣的價值。并且，任何人都不能為了自己私利而侵害他人，剝奪他人。平等的個人對上帝授予的自然界享有同樣的權(quán)利。不能人為的劃定人的等級。其次，國家的存在是為了個人。國家之所以存在，是為了最低限度的滿足秩序的需要，即保護個人通過勞動獲得的財產(chǎn)。自由主義思想的集大成者是密爾。他對自由主義的表述是：“本書的目的要力主一條極其簡單的原則，使凡屬社會以強制和控制方法對付個人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對地以它為準繩。這條原則就是：人類之所以有理有權(quán)可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須是對社會負責(zé)的。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權(quán)者?！保?1］10-11這段論述提示我們，法律限制的對象，只能是妨礙他人自由的行為。凡是涉及個人自己的事情，凡是可以通過個人之間的行為解決的事情，國家不能干預(yù)，也無需介入。國家不能勸人干好事。只要在某人干壞事、

①擴展效力，是指商標權(quán)在類似商標（同一商品）、類似商品（同一商標）上效力，以及馳名商標情況下在跨類商品上的效力。

傷害他人時，法律進行干預(yù)就行了。對于哪些事項屬于涉及他人的事項，哪些事項屬于妨礙他人行為自由的事項，密爾并未完全列舉。另一個自由主義者諾奇克追隨了密爾的思想。他提出：“能夠得到證明的是一種最低限度的國家，其功能僅限于保護人們免于暴力、盜竊、欺詐以及強制履行契約等等?！保?］1劃定商標保護范圍的規(guī)則，意味著國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)。這種干預(yù)必須具有正當性和必要性。因此，自由主義的上述教義對于討論關(guān)于商標使用行為的國家干預(yù)的限度無疑具有指導(dǎo)意義。

從正當性上看，商標保護范圍的設(shè)置是為了避免欺詐和盜竊他人投資，因而具有正當性。欺詐和盜竊他人投資，是對自己自由的濫用，并且其行為直接損害了他人的自由，侵入了他人的自由領(lǐng)地，因而應(yīng)當受到打擊和制裁。事實上，從古至今，無論哪種社會都對欺詐行為予以禁止。禁止欺詐是人類共同的道德原則和法律規(guī)則。在商標法出現(xiàn)之前，多數(shù)國家和社會對假冒等欺詐行為施以刑罰，或者通過不正當競爭訴訟，或者通過假冒（passing-off）訴訟，或者侵權(quán)訴訟，來制止假冒等欺詐行為①。欺詐和盜竊不但沒有道德正當性，而且沒有法律上的和經(jīng)濟上的正當性。欺詐首先毀損人與人之間的信任，對社會秩序構(gòu)成威脅。信任是構(gòu)建社會的主要基礎(chǔ)?？鬃诱f，人而無信不知其可。失去信任的社會必然瓦解和崩潰。其次，欺詐造成他人的財產(chǎn)和精神傷害。欺詐的實施者不勞而獲，違反了勞動取得財產(chǎn)的基本思想。欺詐構(gòu)成濫用自由，對他人的自由構(gòu)成威脅和損害。如果不對欺詐進行打擊，就會形成劣幣驅(qū)除良幣效應(yīng)，對整個交易秩序，甚至對整個社會的存續(xù)構(gòu)成威脅。因此，通過商標權(quán)的設(shè)置而制止欺詐，具有十分的必要性。

根據(jù)勞動理論，商標保護范圍的設(shè)置以制止欺詐和盜用為限。超出了這個限度，就失去了正當性和必要性。這就要求，商標權(quán)的保護范圍必須限制在制止欺詐和制止盜用他人投資的限度內(nèi)。在具體制度層面上，啟示我們商標權(quán)保護范圍不能無限制擴展。凡是不影響商標權(quán)人自由和利益的使用商標符號行為應(yīng)當?shù)玫綔试S。自由主義的商標權(quán)保護范圍理論必然要求對商標權(quán)進行限制，這種限制一方面表現(xiàn)為商標權(quán)禁止效力的劃定，另一方面表現(xiàn)為對公眾合理使用商標符號的自由權(quán)的劃定。

三、功利主義與商標保護范圍的劃定理念

（一）功利主義的基本思想

在人類的倫理思想史上，主要有道義論和功利主義［12］1-6。道義論從抽象的理念（一些道德原則）出發(fā)進行來論證事物的正當性，對是非進行評判?！暗懒x論認為，一個行為的正確與錯誤，并不是為這個行為所產(chǎn)生的后果所決定的，而是為這個行為的動機、行為本身的特性所決定的，即這個行為的動機是否是善的，行為本身是否體現(xiàn)了一定的道德準則”［12］3。功利主義則相反，它是從行為或規(guī)則的效果出發(fā)來評判行為或者規(guī)則的利弊得失。功利主義考慮的對象是事物的效用，根據(jù)效用進行決策，因而“utilitarianism”一詞也被有些學(xué)者譯為效用主義或者效益主義或者功用主義。功利主義攻擊道義論，認為道義論的出發(fā)點都是不可靠的。有一個道義論者就有一些抽象的原則，這些原則又互不相同，因此無法成為通約的原則。功利主義的原則非常簡單，其基礎(chǔ)建立在人類的基本感覺——快樂與痛苦之上。只有快樂大于痛苦，才是符合功利的，才是善的。

在西方主流自由主義思想中，契約論是唯一能與功利主義并立的理論。契約論的基本觀點認為：“合乎道德的①法國1803年制定的《關(guān)于工廠、制造場和作坊的法律》將商標假冒欺詐行為作為私自偽造文件罪進行處罰，后來的1804年法國民法典將商標假冒作為侵權(quán)行為予以制止。英國很早就將passing-off作為制止假冒的一種訴訟形式。我國商標法制定之前，我國1979年刑法即規(guī)定了假冒商標犯罪，對假冒商標行為施以刑罰。行為或制度應(yīng)當符合正義的原則，而所謂正義，簡要地說就是尊重或者不侵犯個人的基本人權(quán)。如果要問其理由或根據(jù)，那么這個學(xué)派的基本方法論依據(jù)是，處于平等地位的人們會一致同意這一點，或者人的天啟理性會告訴你這一點；換言之，因為人的理性都是相同的，所以我們可以訴諸每個人的同意，而訴諸人們的一致同意差不多也就相當于訴諸人的理性。如果再要追根究底，那么還可以順著天啟理性追溯到自然法或上帝那兒。”［13］3契約論自由主義仍然是道義論。包括契約論在內(nèi)的以自然法為基礎(chǔ)的理論，其理論起點是無法證明的，都是先驗的公理，被認為是不證自明的。上節(jié)所談洛克的勞動理論即是這樣，洛克的理論前提是求助于圣經(jīng)的，而圣經(jīng)是不證自明的。

功利主義看到了道義論立論基礎(chǔ)的主觀不確定性，力圖將自己的理論建立在堅實的、客觀的確定的簡單的基礎(chǔ)上。為此，功利主義的方法非常簡單，它以行為或者事物的結(jié)果作為評判的唯一標準。功利主義大師邊沁對功利主義核心思想的表述最為明確。他說：“身為一個功利主義者，當我贊成還是反對某一公共或私人行為時，我看的是該行動導(dǎo)致快樂或痛苦的可能?！保?4］3邊沁認為，功利原則應(yīng)當成為立法的基礎(chǔ)，“立法者應(yīng)以公共利益為目標，最大范圍的功利應(yīng)成為他一切思考的基礎(chǔ)。了解共同體的真正利益是什么，乃立法科學(xué)使命所在，關(guān)鍵是找到實現(xiàn)這一利益的手段”［14］1。功利主義以利益衡量作為立法的基礎(chǔ)，將最大多數(shù)人的最大幸福作為立法的唯一目的，①法國1803年制定的《關(guān)于工廠、制造場和作坊的法律》將商標假冒欺詐行為作為私自偽造文件罪進行處罰，后來的1804年法國民法典將商標假冒作為侵權(quán)行為予以制止。英國很早就將passing-off作為制止假冒的一種訴訟形式。我國商標法制定之前，我國1979年刑法即規(guī)定了假冒商標犯罪，對假冒商標行為施以刑罰。具有現(xiàn)實的指導(dǎo)操作的意義。在當代經(jīng)濟學(xué)分析橫掃學(xué)術(shù)領(lǐng)域的情況下，談?wù)摴髁x更具意味?！拔覀兓蛟S可以說，在現(xiàn)有的倫理學(xué)說中，功利主義是唯一能夠奠定各門社會科學(xué)的倫理基礎(chǔ)，從而為它們指明方向的倫理學(xué)說”［13］5。功利主義摒棄了抽象的道德信條，轉(zhuǎn)而以可以驗證的經(jīng)驗作為理論的基礎(chǔ)，是更具現(xiàn)代性、更有說服力的理論。按照功利主義理論，“自然法學(xué)派所宣稱的出于理性的自然法原則，其實不過是由經(jīng)驗根據(jù)其是否有利于社會穩(wěn)定和公眾利益的結(jié)果判斷為正當?shù)男袨闃藴剩瑢嵸|(zhì)上是人類情感、心理習(xí)慣和社會習(xí)俗的混合物，而非出自自然的永恒真理”［13］6。按照休謨的說法，“正義之所以得到贊許，確實只是為了它有促進公益的傾向”［15］662?，F(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的鼻祖亞當?斯密將其古典經(jīng)濟學(xué)理論建立在功利的基礎(chǔ)上，其所謂國民財富的最大化，不過是最大多數(shù)人幸福最大化的另一種表達?！八墓髁x精神表現(xiàn)在，一方面，他用經(jīng)濟學(xué)的語言‘國民財富最大化解釋了‘最大多數(shù)人的最大幸福這一功利主義的終極目的；另一方面，他說明了如何在自利的人性基礎(chǔ)上達到功利主義目的的根本途徑，即通過公平競爭來獲得效率的市場經(jīng)濟體制，從而為經(jīng)濟學(xué)奠定了功利主義的倫理框架”［13］7?？梢哉f法律的經(jīng)濟學(xué)分析或者法經(jīng)濟學(xué)理論就是功利主義在法律價值分析中的應(yīng)用。其將快樂與痛苦轉(zhuǎn)化成收益與成本概念，以收益大于成本獲得利潤為法律機制的最大追求。功利主義的最為完整的表述是：“把‘功利或‘最大幸福原理當作道德基礎(chǔ)的信條主張，行為的對錯，與它們增進幸?；蛟斐刹恍业膬A向成正比。所謂幸福，是指快樂和免除痛苦；所謂不幸，是指痛苦和喪失快樂……唯有快樂和免除痛苦是值得欲求的目的，所有值得欲求的東西（它們在功利主義理論中與在其他任何理論中一樣為數(shù)眾多）之所以值得欲求，或者是因為內(nèi)在于它們之中的快樂，或者是因為它們是增進快樂避免痛苦的手段?！保?3］7對于構(gòu)成功利主義標準的幸福標準，密爾認為它“不是行為者本人的幸福，而是所有相關(guān)人員的幸福，而這一點是攻擊功利主義的人很少公平地予以承認的。功利主義要求，行為者在他自己的幸福與他人的幸福之間，應(yīng)當像一個公正無私的仁慈的旁觀者那樣，做到嚴格的不偏不倚”［13］17。功利主義的幸?；蛘咄纯嗳绾巫C明，通過什么樣的方法來證明這種幸福或者痛苦，這是功利主義必須回答的問題，也是讓功利主義免去抽象說教之羞的根本。功利主義的方法是訴諸個人的感覺。每個人感覺到的快樂之和，即是全部人類的快樂之和。對痛苦的衡量亦同。

功利主義的特征表現(xiàn)在三個方面：一是結(jié)果主義，以行為或者規(guī)則的結(jié)果作為評判行為或者規(guī)則的標準；二是用主觀的心理感受來定義快樂或者痛苦；三是忽視了基本權(quán)利等基本自由。功利主義的特征也展現(xiàn)了其缺陷：一是僅以心理感受來定義快樂或者痛苦，陷入了主觀主義的泥潭；二是忽視基本權(quán)利等基本自由的保障，使得功利主義可能構(gòu)成對人權(quán)的漠視，“有徹底的社會主義或者專制家長主義的可能”［16］37，違反了自由主義的基本追求，可能導(dǎo)致為了福利最大化而損害個人的基本權(quán)利，損害自由社會的基礎(chǔ)；三是忽視了分配公平。對于功利主義可能導(dǎo)致的分配不公問題，霍布豪斯曾舉例說明。他說：“例如，英國人絕大多數(shù)都喝茶，較少人喝酒。要籌集一筆款項的話，是對茶征稅呢，還是對酒征稅？在這一點上，絕大多數(shù)喝茶的人都有一種可測量的利益，每個人性質(zhì)相同，程度也大致相同；而多數(shù)投的票，如果能夠單單就這個問題，并單單根據(jù)個人利益投票，可能被認為代表許多個人利益的總和。不過，即使在這一點上，請注意，雖然最大多數(shù)是考慮到了，最大的快樂都并沒有考慮到。因為，要籌集一筆同樣數(shù)額的款項，由于喝酒的人少，酒稅勢必比茶稅高得多，為了多數(shù)喝茶者得到一點點好處，卻使少數(shù)喝酒者蒙受巨大損失，這算不算公平，邊沁主義是不清楚的。事實上，多數(shù)人可能專橫地行動，為了本身占一點小便宜而硬要少數(shù)人吃虧。邊沁主義原則絕對沒有說這種專橫行為是正當?shù)模撬_實似乎打算以一人的失來掂估另一人的得，這種平衡方法并不符合我們的正義感。我們可以說，如果真有一種合理的社會秩序的話，這種秩序決不應(yīng)該把一人的快樂置于另一人的不可避免的痛苦之上，也決不應(yīng)該把400萬人的快樂置于一人的痛苦之上。這樣做暫時也許得計，但是叫一個人為所有人去死，這無論如何是不公正的?！保?6］35這就說明，功利主義雖然力圖避免道義論的不確定性和虛無性，但其本身仍然是存在缺陷的。徹底的功利主義是不能接受的。在接受功利主義，并按照功利主義進行立法的同時，必須充分關(guān)注其存在的缺陷，特別是關(guān)注分配主義和公平，并且不能否定人類關(guān)于基本權(quán)利不得侵犯的共識。

（二）功利主義對商標保護范圍劃定的啟示

以功利主義對商標法進行分析的理論成果，最為流行的莫過于美國學(xué)者波斯納和蘭德斯對商標法所進行的經(jīng)濟學(xué)分析。兩位學(xué)者認為：“商標法是最經(jīng)得起經(jīng)濟分析考驗的，而且對商標的法律保護相比發(fā)明和表達性作品的法律保護，具有一種更加確定無疑的效率證據(jù)?！保?7］214兩位學(xué)者認為，商標就是用以將某個企業(yè)所生產(chǎn)的某一商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的一種文字、符號或者其他標記。其所舉例子表明，商標是商標標識與商品之間的一一映射關(guān)系。談起一個商標，人們想到的肯定是某個公司的商品。他們認為，使用商標的好處類似于使用姓名的好處。為了維持這個好處，商標必須不得被仿制。允許假冒，將會破壞命名的好處。如同個人的名字不能天天變化，商品的名字也不能天天變化，如果天天變化，人們將無法識別這個個人或商品。為了尋找或者避開這個個人或商品，人們將不得付出大量的搜尋成本。商標的連續(xù)使用，法律對假冒的禁止，正是為了減低這種搜尋成本。就此而已，商標法對假冒的制止是有效率的。從另一方面分析，商標假冒的成本非常小，而收益非常高，假冒者有足夠的激勵去進行假冒。但假冒或者商標搭便車行為可能會損害商標上的信息資本，進而會消除開發(fā)有價值商標的激勵，導(dǎo)致商標購買力的消亡。波斯納他們對商標法的分析是解構(gòu)性的，其目的是為了證明商標法是有效率的，是正當性的，而不是對商標法具體規(guī)范是否應(yīng)當修改進行論證［18］265。在整體上證明商標法的正當性，對于確定商標的保護范圍有一定的指導(dǎo)意義，其意義主要在于對商標權(quán)持肯定態(tài)度。在理論界，還有一些學(xué)者認為，商標法整體上是無效率的；商標權(quán)是不合理的，是壟斷權(quán)。McCarthy教授在其著作里曾對商標權(quán)是否構(gòu)成壟斷權(quán)，應(yīng)當如何看待商標權(quán)的壟斷權(quán)進行了詳細分析。其結(jié)論認為，商標權(quán)不構(gòu)成壟斷權(quán)。因為商標權(quán)不是壟斷產(chǎn)品，而是壟斷符號的意義，此種壟斷只會產(chǎn)生有利的后果，而不是影響市場份額。此種壟斷是合理的，如果允許仿制商標，那就是鼓勵假冒，這無論從道義上，還是從實際效果上，都是應(yīng)當受到否定的［19］1-62。這種看法值得贊同。有的學(xué)者認為，商標有版權(quán)化傾向。Ralph S. Brown 說：“在一個貪婪的社會里，對壟斷優(yōu)勢的獲取是一股非常強大的力量。如果不加限制，毫無疑問，輪子會被授予專利，字母表將獲得版權(quán)，太陽和月亮有可能被注冊商標而被專有?！保?0］在Ralph S. Brown 表示上述擔心的五十年后，美國德州大學(xué)法學(xué)院的Mark A. Lemley教授表達了同樣的擔心：“除非謹慎小心，我們可能會終結(jié)于這樣的世界，在那里，每一樣事物，每一種思想，每一個詞都被私有了。并且，我們會因此成為窮人?！保?1］歐洲法院的Edward法官甚至說：“在特定的方面，知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)成為產(chǎn)生相反效果的東西，并且，在某些方面，變得荒唐不堪?！保?2］592本文認為，這一擔心雖有一定道理，但并不必要。只要將商標的抽象化限制在市場之中，不讓其脫離市場，無論廣告促銷商標如何發(fā)展，都不可能出現(xiàn)詞匯被專用殆盡的結(jié)果。因為在市場之外，用作商標的詞匯仍是自由使用的公共資源。商標被專有的，只是其在市場中的意義而已。

抽象地對商標法的正當性進行討論，對商標權(quán)的性質(zhì)進行效率性評價，固然有其意義，但如果深入到具體規(guī)則上，則顯得過于粗疏，無法根據(jù)它們得出規(guī)則是否妥當、應(yīng)否修改的結(jié)論。因此，對商標法的經(jīng)濟分析不能停留在抽象層面，需要更加深入，深入到對具體規(guī)則的分析上去。需要運用法經(jīng)濟學(xué)的思想對具體的商標權(quán)的保護范圍規(guī)則進行效率性評判。對此，國內(nèi)已經(jīng)有學(xué)者進行了嘗試［23］。功利主義的核心思想是對規(guī)則進行利弊分析。此利弊要根據(jù)經(jīng)濟成本與收益來確定。這啟示我們，在評價商標權(quán)保護范圍的劃定規(guī)則時，必須對這些規(guī)則可能產(chǎn)生的社會效果進行評論。如果其所產(chǎn)生的社會效果中收益大于成本，則它可能需要修改。對于具體案件的處理方案，在評論其正確與錯誤時，需要運用法經(jīng)濟學(xué)的分析方法，進行成本與收益分析，如果結(jié)果是收益大于成本，則是可欲的。如前所述，功利主義的缺陷在于，它忽視對基本權(quán)利的保護，只能解決分配的效率性，但不能解決分配的公正性。要維持某一具體規(guī)則的正當性，除了根據(jù)功利主義對其效率性進行考慮外，尚需要考慮其公正性。而考慮其公正性，就回到了勞動理論為代表的道義論。例如，評價商標反向混淆是否需要制止時，要從效率出發(fā)，對禁止與放任的效果進行評定，除此之外，尚需要根據(jù)勞動理論為基礎(chǔ)的正義分配理論評價之。又如，在評論注冊但未使用的商標保護范圍時，需要考慮的仍然首先是其效率性。再如，在評價馳名商標擴大保護范圍的限度是，首先要根據(jù)功利主義來評價，如果擴大保護是符合市場效率的，對經(jīng)濟發(fā)展是有利的，則擴大之；否則，要限縮之。

功利主義中蘊含的自由主義理念還要求授予商標權(quán)以自由，只要其行使效果不影響他人利益，法律不應(yīng)當設(shè)置障礙。對此，邊沁說得好：“作為一個一般的規(guī)則：在所有除了傷害他們自己不會傷害別人的事件中，最大可能的空間應(yīng)該留給個人，因為他們是自己利益的最好的裁判。如果他們欺騙了自己，那么可以假設(shè)，一旦他們發(fā)現(xiàn)自己的錯誤，他們就會改正他們的行動。法律力量介入的目的只是為了防止他們彼此相互傷害。只有在這種情況下，強制才是必須的；只有在這里，懲罰才是真正有用的。因為加在一個人身上的嚴厲管制在這樣一個事件中變成了所有人的安全。”［14］82如果法律要對商標權(quán)人的商標權(quán)自由進行限制，必須出于以上限制自由的理由。同樣，法律對公眾使用符號自由的限制也必須出于以上限制自由的理由。簡單地說，僅在可能影響他人時，行為人才應(yīng)當受到法律的限制。

四、結(jié)語

上述倫理學(xué)說為商標保護范圍的劃定提供了正當性。它們往往暗含于商標保護的說理過程，其目的在于論證保護商標的正當理由以及設(shè)置多大的保護范圍才屬合適這一問題。勞動理論是論證給予商標使用人以法律保護的基本學(xué)說。這種學(xué)說從根本上解釋了商標保護的正當性。但其不能充分解決商標保護的限度。商標保護的限度可以從邊沁的功利主義那里得到說明。商標是自由經(jīng)濟的產(chǎn)物，其保護必須遵循自由主義的基本原則，僅在必要的范圍內(nèi)才允許法律進行干預(yù)。

商標是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，其運行應(yīng)當遵循市場法則。任何人為的制度設(shè)計和制度運行都必須遵循市場法則。注冊商標制度是一種人為的制度設(shè)計，其所設(shè)置的注冊在先原則、否定通過實際使用取得商標權(quán)等規(guī)則都應(yīng)當服從于經(jīng)濟現(xiàn)實而不是相反。從這個角度看，我國最高法院所倡導(dǎo)的“保護在先商業(yè)標志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神”正反映了勞動理論與功利主義相協(xié)調(diào)的理念，從維護經(jīng)濟秩序角度，其所倡導(dǎo)的“注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序”的思想，又反映出自由主義的經(jīng)濟原則①。

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收稿日期：2013-11-29

作者簡介:劉武朝（1972—），男，河北石家莊人，法學(xué)博士，天津師范大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、競爭法。

【責(zé)任編輯郭玲】