摘要：代理制度作為意思自治之補(bǔ)充和擴(kuò)張的工具，在現(xiàn)代社會(huì)更發(fā)揮著獨(dú)特的功用。從代理的發(fā)展歷史與現(xiàn)狀來(lái)看，代理在未來(lái)有以下發(fā)展趨勢(shì)：代理的意義和價(jià)值在放大，更人性化，代理在立法上越來(lái)越表現(xiàn)出主體法、技術(shù)法和利益衡平法的色彩，各法系內(nèi)部及其之間在代理立法上走向融合，代理的國(guó)際統(tǒng)一立法步伐也在以令人樂(lè)觀的進(jìn)度加快。

關(guān)鍵詞：代理；共同論；區(qū)別論；趨同化；國(guó)際一體化

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1005-6378（2014）01-0056-05

古老的民事代理制度經(jīng)歷著巨大的變革。在現(xiàn)代思潮的沖擊下，體現(xiàn)現(xiàn)代民法理念的代理制度到底有何發(fā)展?這是我們理解代理中蘊(yùn)含的民法精神理念乃至進(jìn)行立法完善時(shí)必須要考慮的問(wèn)題。

一、代理制度發(fā)展的歷史基礎(chǔ)

代理制度在大陸法系與英美法系有著不同的發(fā)展軌跡。一般認(rèn)為，大陸法上的代理肇始于羅馬法，在古希臘法律概念的影響下以附帶債務(wù)訴訟等各種訴的形式零星規(guī)定的方式對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的代理加以承認(rèn)［1］。這以羅馬法上的總管之訴為代表［2］。到了中世紀(jì)，由于商業(yè)上的需求，注釋法學(xué)派和教會(huì)法發(fā)展了代理制度。到近代的格勞修斯時(shí)期，代理理論初步形成。之后代理理論及立法在大陸法內(nèi)走向分裂：以法國(guó)為代表的民事立法對(duì)委任與代理未作區(qū)分，把之規(guī)定于合同項(xiàng)下（同一論）；而以德國(guó)為代表并受其影響的大陸法各國(guó)和地區(qū)在拉班德的區(qū)別論——委任與授權(quán)行為相區(qū)分、各自獨(dú)立的指導(dǎo)下，進(jìn)行相應(yīng)的制度構(gòu)建①。在現(xiàn)代，區(qū)別論有兩大發(fā)展趨勢(shì)：一是在法國(guó)法學(xué)界得到承認(rèn)；二是區(qū)別論作為精致的反映德國(guó)法學(xué)特征、有明顯概念法學(xué)色彩的理論，面對(duì)復(fù)雜生動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)有所松動(dòng)［3］374-375。英美法上的代理由于其法系本身的特性，理論化、體系化不夠，其發(fā)展脈絡(luò)不夠清晰。其前期的發(fā)展類似于大陸法代理的發(fā)展：訴訟代理是其發(fā)展的制度起點(diǎn)。到了15世紀(jì)，作為代理理論基石的等同論被提出，并由科克（Coke）爵士表述為“通過(guò)他人去做的行為同自己親自做得一樣”［4］。

從功能角度看，代理制度，一是體現(xiàn)了對(duì)私法自治原則的貫徹與補(bǔ)充，可謂人手之添附，有助于限制行為能力人與無(wú)行為能力人參與社會(huì)，使私法自治原則落到實(shí)處，同時(shí)實(shí)現(xiàn)權(quán)利能力制度之實(shí)效［5］210-211；二是體現(xiàn)了對(duì)私法自治原則之強(qiáng)化與擴(kuò)展，可謂是人手之延長(zhǎng)，而且從經(jīng)濟(jì)上看，“代理作為連接商人的紐帶和媒介，對(duì)活躍貿(mào)易，促進(jìn)交易便捷，消除跨區(qū)域、跨行業(yè)之間的界限具有越來(lái)越重要的作用”［6］。這都體現(xiàn)出代理制度在民法上的重大價(jià)值：一是對(duì)民事主體制度的重要發(fā)展，體現(xiàn)出民法尊重人、關(guān)心人的人文關(guān)懷；二是對(duì)民法平等觀的深化，不但從形式上實(shí)現(xiàn)了平等，同時(shí)還實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)平等。

二、代理制度現(xiàn)代發(fā)展之制度基礎(chǔ)

（一）大陸法系

一般認(rèn)為大陸法系以名義標(biāo)準(zhǔn)把代理分為直接代理和行紀(jì)(間接代理)。對(duì)于直接代理，以代理人是否獲得授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)分為有權(quán)代理和無(wú)權(quán)代理，有權(quán)代理根據(jù)授權(quán)的方式可以分為法定代理和意定代理，后者又根據(jù)獲得授權(quán)的時(shí)間分為事前授權(quán)和事后追認(rèn)兩種；無(wú)權(quán)代理在學(xué)理上分為廣義的無(wú)權(quán)代理和狹義的無(wú)權(quán)代理：兩者的區(qū)別在于表見(jiàn)代理的定性不同，廣義無(wú)權(quán)代理一般認(rèn)為除包括狹義無(wú)權(quán)代理外還包括表見(jiàn)代理。以德國(guó)、法國(guó)為代表的大陸法系雖在立法上不存在間接代理之字樣，但在學(xué)者論述中卻有較明確的體現(xiàn)①。在我國(guó)，《合同法》第402條、第22章的規(guī)定表明，兩者有區(qū)別，屬上下位階關(guān)系。當(dāng)然行紀(jì)合同除包含上述情況外還有自己的特點(diǎn)——行紀(jì)人恒為(與第三人簽訂的)合同的當(dāng)事人②。

（二）英美法系

在英美法系，一般是按代理人獲得授權(quán)方式的不同分為合意代理與法律推定代理。合意代理中的合意一般不再細(xì)分。根據(jù)公開(kāi)原則，以代理人是否公開(kāi)本人（被代理人）的身份為標(biāo)準(zhǔn)，合意代理被分為公開(kāi)本人身份的顯名代理和不公開(kāi)本人身份的隱名代理。其中，顯名代理又根據(jù)公開(kāi)本人身份的程度分為公開(kāi)本人姓名的代理和不公開(kāi)本人姓名的代理。法律推定代理，為法律所明確規(guī)定，公開(kāi)性更強(qiáng)，主要有兩類：一類是從當(dāng)事人的行為進(jìn)行推定，法律要求當(dāng)事人的行為不得前后不一致，是適用禁反言原則的當(dāng)然結(jié)論；一類是法律直接規(guī)定的代理，即代理權(quán)來(lái)自法律的直接授權(quán)，主要分為必要性代理和同居代理?？梢?jiàn)，從顯名代理到隱名代理，“被代理人與代理人間就代理事宜(包含授權(quán))的對(duì)外(主要是向第三人)公示程度，呈現(xiàn)由強(qiáng)而弱的遞減序列排列情況”［7］61。

綜上，大陸法上的代理類型體系是以內(nèi)部視角建立起來(lái)的，反映出抽象性和邏輯性；而英美法上的代理類型體系是以外部視角建立起來(lái)的，反映出實(shí)踐性和實(shí)用性③。

河北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2014年第1期三、代理制度現(xiàn)代發(fā)展的理念基礎(chǔ)

從民法的精神理念講，民法“最尊重人，最關(guān)心人，成就人，強(qiáng)調(diào)人性，追求真善美”，通過(guò)促進(jìn)人的發(fā)展而促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，體現(xiàn)出民法對(duì)人的認(rèn)識(shí)的深化與豐富，體現(xiàn)了人的互助與合作［8］。這都仰賴各項(xiàng)精妙制度的支撐。作為私法自治之?dāng)U張與補(bǔ)充工具的代理制度就是一例。代理制度有助于填平無(wú)行為能力人、限制行為能力人與完全行為能力人之間的鴻溝，保障人成為人，享受平等、自由、權(quán)利及自主；憑借日益加強(qiáng)的專業(yè)化代理，減弱平等的完全行為能力人之間因天資稟賦、專業(yè)智識(shí)等差別而再造成的機(jī)會(huì)不平等。

從代理的復(fù)雜化、專業(yè)化看，隨著人在社會(huì)和自然各方面的開(kāi)拓，社會(huì)事務(wù)的日益復(fù)雜化和專業(yè)化，以補(bǔ)充性、臨時(shí)性為基本特點(diǎn)的民事代理逐漸分化出具有主導(dǎo)性、經(jīng)常性特點(diǎn)的商事代理，而“營(yíng)業(yè)行為的復(fù)雜性、職業(yè)性以及商法人、商合伙組織在商事活動(dòng)中的主導(dǎo)地位，使?fàn)I業(yè)行為無(wú)不以商事代理行為的某種具體形態(tài)表現(xiàn)出來(lái)”［9］。這使得代理出現(xiàn)以下發(fā)展趨勢(shì)［10］：一是代理活動(dòng)日益專業(yè)化并從個(gè)體發(fā)展到團(tuán)體組織，形成獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)；二是代理費(fèi)用日趨增加；三是代理人日益獨(dú)立，表現(xiàn)出極大的權(quán)利自主性與利益獨(dú)立性，此乃代理產(chǎn)業(yè)化之必然結(jié)果；四是代理人責(zé)任日趨強(qiáng)化。

①有效的有權(quán)代理包括兩部分：一是內(nèi)部明確有效地授權(quán)(或事后追認(rèn))，二是外部的對(duì)第三人的表示，即證明的方式。而表見(jiàn)代理則是對(duì)有授權(quán)之表象而無(wú)真正內(nèi)部之授權(quán)情形的規(guī)制，以保護(hù)信賴此表象的第三人，實(shí)現(xiàn)交易的安全進(jìn)行。因此，從外部即法律后果看，把表見(jiàn)代理理解為有權(quán)代理亦未嘗不可，這也是在作代理分類時(shí)把表見(jiàn)代理劃入廣義無(wú)權(quán)代理之下，與狹義無(wú)權(quán)代理并列的原因。

①?gòu)氖┟淄蟹蛩秶?guó)際貿(mào)易法文選》（趙秀文譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第390頁(yè)）中Kommission (德文)與史尚寬先生所著《債法各論》（中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第481頁(yè)）中的術(shù)語(yǔ)可以看出僅是翻譯的不同，他們分別譯為“間接代理”與“行紀(jì)”（實(shí)指一物）。這說(shuō)明有些問(wèn)題可能是由于理解、翻譯的不同造成的，是個(gè)偽問(wèn)題。

②崔建遠(yuǎn)教授對(duì)委任下以自己名義進(jìn)行代理的情形與行紀(jì)的區(qū)別作了詳細(xì)論述。參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第5版，法律出版社2010年版，第520頁(yè)。

③有學(xué)者持類似見(jiàn)解。參見(jiàn)李錫鶴：《兩大法系代理之法理根據(jù)比較》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期，第89-90頁(yè)。從代理的適用范圍看，呈現(xiàn)日益擴(kuò)張之勢(shì)：一是代理范圍有擴(kuò)大趨勢(shì)，從對(duì)日常事務(wù)的代理到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的各種專業(yè)化代理如知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易代理［11］，從私法上代理到公法上代理，如行政代理；二是英美法(與大陸法相比)上代理制度功用多元化，如無(wú)因管理職能［12］240。需要指出的是，民法代理是經(jīng)濟(jì)學(xué)上委托-代理理論［13］的體現(xiàn)與法律制度安排，兩者不能混同。

四、代理制度現(xiàn)代發(fā)展的國(guó)內(nèi)立法表現(xiàn)

從制度的歷史沿革及發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，代理制度的立法模式可以從以下方面進(jìn)行總結(jié)：一是從社會(huì)及代理的發(fā)展情形來(lái)看，民商事代理呈分化趨勢(shì)［14］。二是代理人越來(lái)越經(jīng)常地固定地成為代理人，并成為其職業(yè)，接受他人的委托。這在法律上表現(xiàn)為主體性立法，如美國(guó)1889年的《行紀(jì)人法》、英國(guó)1979年的《王室代理人法》以及德國(guó)商事相關(guān)立法［15］。我國(guó)立法大體上也是如此，同時(shí)“有必要在比較分析的基礎(chǔ)上，以公開(kāi)原則為中心，對(duì)我國(guó)分散、凌亂的代理制度予以整合并加以體系化與類型化的解讀，對(duì)代理的后果加以界定，以期適應(yīng)代理制度理論發(fā)展與實(shí)踐需要”［16］。

從立法特點(diǎn)看，代理制度日益表現(xiàn)出技術(shù)法的特色，并在世界經(jīng)濟(jì)一體化的形勢(shì)下得到強(qiáng)化。《國(guó)際貨物銷售代理公約》《國(guó)際保付代理公約》《代理法律適用公約》等就是典型。正是代理的技術(shù)法特點(diǎn)，有利于我們借鑒他國(guó)民法代理制度。

從立法的價(jià)值取向看，英美法的“等同論”從本人角度出發(fā)側(cè)重對(duì)本人的利益保護(hù)，本人的介入權(quán)使得本人經(jīng)過(guò)權(quán)衡決定行使與否以實(shí)現(xiàn)自己利益最大化，但保護(hù)交易安全和當(dāng)事人預(yù)期的現(xiàn)實(shí)要求理論作出回應(yīng)，如通過(guò)賦予第三人以選擇權(quán)和抵銷權(quán)，創(chuàng)設(shè)各種例外與限制，在代理上擴(kuò)張適用禁反言原則等方式滿足現(xiàn)實(shí)需求［12］238。大陸法則在“區(qū)別論”的指導(dǎo)下把委任與代理分別獨(dú)立，兩個(gè)合同構(gòu)成三方關(guān)系。其著眼點(diǎn)在于是否以第三人名義（即外部標(biāo)準(zhǔn)），更重視第三人與代理人間的外部關(guān)系，優(yōu)先保障交易安全以保護(hù)第三人的利益。這在表見(jiàn)代理中表現(xiàn)得最為明顯。以表見(jiàn)代理為主要類型和典型代表的信賴責(zé)任及信賴保護(hù)原則在現(xiàn)代民法中開(kāi)始逐漸取得優(yōu)越地位，以風(fēng)險(xiǎn)控制成本的大小作為風(fēng)險(xiǎn)分配的主要考量因素［17］?！睹穹ㄍ▌t》第65條第3款甚至規(guī)定，在授權(quán)不明時(shí)，本人與代理人承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)第三人保護(hù)之充分可見(jiàn)一斑。而且表見(jiàn)代理在日本司法實(shí)踐中上也呈現(xiàn)進(jìn)一步擴(kuò)張之趨勢(shì)［5］235-236。

面對(duì)我國(guó)信用缺失的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，相關(guān)立法的目標(biāo)、價(jià)值取向應(yīng)是側(cè)重對(duì)第三人利益的保護(hù)(以保護(hù)交易安全)，同時(shí)兼顧本人與代理人的利益①。

五、代理制度現(xiàn)代發(fā)展的國(guó)際立法表現(xiàn)

（一）法系間代理制度發(fā)展的趨同化特點(diǎn)

法系間代理制度發(fā)展的趨同化表現(xiàn)為：（1）在各法系內(nèi)部的趨同。在大陸法系，拉班德的區(qū)別論影響各國(guó)民事立法，即使是采取同一論的法國(guó)也開(kāi)始接受這一理論［3］374。在英美法系，有特色的隱名代理制度也表現(xiàn)出趨同的特點(diǎn)［18］。（2）在兩大法系間的趨同。兩大法系間在代理制度上的趨同態(tài)勢(shì)盡管是一個(gè)緩慢的過(guò)程，但上述美國(guó)的做法就已經(jīng)與1992年新《荷蘭民法典》第3：67條規(guī)定很接近了②。需要指出的是，等同論與區(qū)別論分別作為英美法與大陸法的代理理論基礎(chǔ)都有其不足之處，并且對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)也不夠，需要作出調(diào)整。兩大法系在立法例上已一定程度上達(dá)成共識(shí)：英美法逐漸重視法典的立法，朝著法的體系化方向緩慢前進(jìn)［19］；而大陸法系則早已開(kāi)始重視并加強(qiáng)判例作用的發(fā)揮③，都力求克服各自傳統(tǒng)中的

①《德國(guó)商法典》的規(guī)定就處處體現(xiàn)了保護(hù)第三人的思想。參見(jiàn)羅伯特?霍恩等：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第250-251頁(yè)。

②1992年新《荷蘭民法典》第3：67條規(guī)定：“訂立合同時(shí)未披露被代理人的姓名或名稱的，必須在法律、合同或習(xí)慣規(guī)定的期限內(nèi)，或者，如果沒(méi)有規(guī)定期限，在合理的期限內(nèi)，披露其姓名或名稱。未及時(shí)披露被代理人的姓名或名稱的，視為為自己訂立合同，除非根據(jù)合同得出其它結(jié)論。”

③包括我國(guó)指導(dǎo)性案例制度在內(nèi)的實(shí)踐及其模式充分反映出大陸法上判例制度之生成。不足，謀求雙方之最佳結(jié)合點(diǎn)。這些在代理立法中也同樣有所體現(xiàn)。而“技術(shù)上的靈活、開(kāi)放與包容性，使其（指商事代理，引者注）成為可囊括大陸法系與英美法系一切‘為他人謀求法律后果的代理或類似制度的理論與制度集合”［7］58，從而成為兩大法系立法走向統(tǒng)一的開(kāi)路先鋒。

（二）代理制度之國(guó)際一體化立法趨向

代理立法的國(guó)際化體現(xiàn)為：國(guó)際的統(tǒng)一立法工作業(yè)已展開(kāi)，并遵循先易后難、逐步推進(jìn)的方針，已經(jīng)取得一定成果。這主要體現(xiàn)在兩步行動(dòng)以及相應(yīng)的成果上：第一步是“試圖使本人與代理人之間的代理合同條款實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化，其成果是《商業(yè)代理合同起草指南，1960》，‘在商業(yè)界中，無(wú)疑發(fā)揮了十分有益的作用”［3］433。第二步是三個(gè)國(guó)際公約的起草：《國(guó)際性私法關(guān)系中的代理統(tǒng)一法公約》《國(guó)際貨物買賣合同統(tǒng)一法公約》《國(guó)際貨物運(yùn)輸代理人代理合同統(tǒng)一法公約》，前兩個(gè)公約與第三個(gè)分別于1961年、1967年提出草案。需要關(guān)注的是，歐盟作為當(dāng)今一體化程度最高的地區(qū)，其立法已經(jīng)超越國(guó)內(nèi)法、表現(xiàn)出國(guó)際實(shí)體法的特質(zhì)［20］，為國(guó)際一體化立法作了有益探索。而1978年訂立、1992年生效的《代理法律適用公約》對(duì)協(xié)調(diào)和統(tǒng)一國(guó)際商事代理的法律適用更是貢獻(xiàn)甚巨［21］，反映出國(guó)際一體化立法在此領(lǐng)域取得的最新進(jìn)展。

六、結(jié)語(yǔ)

最后，筆者想就我國(guó)立法完善指出以下幾點(diǎn)：一是立法借鑒應(yīng)明晰代理之來(lái)龍去脈注意到兩大法系在代理制度上的獨(dú)特性，以免生南橘北枳之誤。二是在統(tǒng)一規(guī)定民事、商事代理共性的基礎(chǔ)上對(duì)二者的個(gè)性作出具體規(guī)定，在體系視角下注重其與其他相關(guān)制度的協(xié)調(diào)；就具體立法而言，“考慮在民法典的總則部分專章規(guī)定民事代理基本制度,在其分則的債或合同編中規(guī)定代理商、行紀(jì)、居間等營(yíng)業(yè)活動(dòng)”［22］。三是具體規(guī)則的設(shè)計(jì)應(yīng)在依托現(xiàn)行法規(guī)定、總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)［23］、因應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化及法律國(guó)際一體化發(fā)展的強(qiáng)烈需求的條件下以類型化思維對(duì)不同的代理類型作出針對(duì)性規(guī)定。

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［20］于丹.歐盟商事代理法律制度評(píng)介［J］.商場(chǎng)現(xiàn)代化，2005（1）：152.

［21］于慶生.海牙<代理法律適用公約>與我國(guó)涉外商事代理制度的完善［J］.特區(qū)經(jīng)濟(jì)，2009（8）：236.

［22］茍軍年.論代理制度的發(fā)展與完善［J］.法治研究，2008（5）：51.

［23］陳寒冰.論表見(jiàn)代理中的本人過(guò)錯(cuò)［J］.河北大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2012（5）：97-98.

收稿日期：2013-12-16

作者簡(jiǎn)介:耿卓（1977—），男，河南淇縣人，法學(xué)博士、碩士研究生導(dǎo)師，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)《法商研究》編輯部副編審，主要研究方向：民法、土地法。

①參見(jiàn)王瑩瑩：《論兩大法系代理制度統(tǒng)一的基礎(chǔ)——通過(guò)古羅馬法學(xué)家的發(fā)現(xiàn)》，《社會(huì)科學(xué)》2009年第12期，第91-93頁(yè)；施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第369—378頁(yè)。

【責(zé)任編輯王雅坤】