駱曉昀

每年的4月26日是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日，中國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》于1993年9月2日由第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)，同年12月1日起施行。時(shí)過(guò)二十年，彼時(shí)的條件與今時(shí)的環(huán)境已相去甚遠(yuǎn)。

過(guò)去的十幾年來(lái)，中國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面有著長(zhǎng)足的進(jìn)步，然而相比于西方國(guó)家，目前國(guó)內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度依舊薄弱。尤其在網(wǎng)絡(luò)方面，技術(shù)日新月異，問(wèn)題層出不窮，如何界定網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新、用戶權(quán)益維護(hù)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的邊界，成為學(xué)術(shù)界關(guān)注的問(wèn)題。

顯著的一個(gè)事實(shí)是：我們的網(wǎng)絡(luò)如今已被鋪天蓋地的廣告占領(lǐng)，被迫接受廣告信息已成為每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶不可逃避的現(xiàn)實(shí)，然而，這些廣告都是受眾必須接受的嗎？

被跳過(guò)的廣告

2014年3月中旬，一場(chǎng)名為《網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新、用戶權(quán)益維護(hù)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的邊界》的研討會(huì)在華東政法大學(xué)舉行。

會(huì)上，華東政法大學(xué)教授黃武雙提出了一個(gè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案例，這個(gè)案例2013年12月由北京市海淀區(qū)人民法院判決，判決認(rèn)定金山獵豹瀏覽器攔截優(yōu)酷視頻貼片廣告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，金山應(yīng)賠償損失及各種費(fèi)用人民幣30萬(wàn)元。

同樣的情況并不少見(jiàn)，近日傲游瀏覽器推出“馬上看”功能：用戶可以選擇快進(jìn)跳過(guò)廣告內(nèi)容直接觀看視頻內(nèi)容，這種“便捷”使得一些視頻網(wǎng)站不滿，因?yàn)榇伺e降低了他們的廣告收入。

資深互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)專家李哲向《瞭望東方周刊》解釋這種“跳過(guò)廣告”的技術(shù)原理：白領(lǐng)在寫(xiě)字樓內(nèi)可以看到分眾傳媒的宣傳，其中的“一馬當(dāng)先快進(jìn)快進(jìn)”，就是指視頻廣告的快進(jìn)。當(dāng)鼠標(biāo)放在視頻上播放廣告，頁(yè)面就會(huì)彈出小紅馬，本來(lái)90秒的廣告10秒內(nèi)就可跳過(guò)，正式視頻即時(shí)開(kāi)始。

簡(jiǎn)而言之，網(wǎng)頁(yè)中存在很多元素，包括Logo、某個(gè)嵌入框和Flash播放器等，網(wǎng)頁(yè)源代碼中直接表現(xiàn)的是URL地址。要在優(yōu)酷網(wǎng)頁(yè)播放一段視頻，首先要到優(yōu)酷服務(wù)器調(diào)一個(gè)URL，開(kāi)始調(diào)取的URL地址為廣告視頻，播放完畢再播放正式視頻。

傲游瀏覽器怎么做到廣告快進(jìn)呢：按住小紅馬，整個(gè)系統(tǒng)讀秒原子鐘開(kāi)始加速，假如系統(tǒng)默認(rèn)真實(shí)一秒鐘分為一千毫秒，按住的時(shí)候，F(xiàn)lash控件便讓它以為已走了3秒，這樣就加速了3倍；同樣可以做到加速9倍等。其次是更改系統(tǒng)時(shí)間。

這樣的技術(shù)無(wú)疑讓以廣告為主營(yíng)收入的視頻網(wǎng)站不滿。業(yè)內(nèi)人士稱，60%以上的互聯(lián)網(wǎng)公司的生存模式為“免費(fèi)+廣告”，即對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶免費(fèi)，而收入源于其他商家的廣告。

李哲告訴本刊記者，“除了兩類網(wǎng)站，即51玩、91玩等網(wǎng)站或者單獨(dú)分類的門(mén)戶網(wǎng)站，諸如360安全平臺(tái)等。我們所看到的新浪、優(yōu)酷、土豆、新浪微博等門(mén)戶網(wǎng)站或者軟件本身，游戲或廣告收入肯定占收入總額的60%以上。這一點(diǎn)可以從大量財(cái)報(bào)信息得到印證。現(xiàn)在這一代的互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)，仍在免費(fèi)提供服務(wù)，要求接受植入的廣告。”

看廣告是種義務(wù)嗎

享受免費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容就必須看冗長(zhǎng)的廣告嗎？看多長(zhǎng)時(shí)間的廣告合適呢？

黃武雙告訴《瞭望東方周刊》，“其實(shí)這些糾紛都讓網(wǎng)絡(luò)用戶成了旁觀者，且被動(dòng)卷入其中。假設(shè)針對(duì)廣告快進(jìn)讓大家舉手表態(tài)是贊成還是反對(duì)，可以預(yù)測(cè)絕大多數(shù)人都會(huì)舉手支持快進(jìn)功能。”

這就給法院提出一個(gè)問(wèn)題，在裁決此類行為是否正當(dāng)時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)考慮用戶的需求。

20世紀(jì)60年代開(kāi)始，美國(guó)和歐洲就將消費(fèi)者利益維護(hù)作為判斷競(jìng)爭(zhēng)行為正當(dāng)性的一個(gè)至關(guān)重要的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，在調(diào)整競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí)，不能忘記“上帝”的存在。冰島將反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等融合為一個(gè)法，更可以窺見(jiàn)這個(gè)道理。

技術(shù)發(fā)展總是超前于法律規(guī)則的制定的，在尚未看清技術(shù)進(jìn)步走向時(shí)，是否有必要急著來(lái)判斷它的對(duì)錯(cuò)。黃武雙認(rèn)為，“我們必須考慮其中的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)殄e(cuò)誤的定性將對(duì)整個(gè)產(chǎn)業(yè)造成不良影響，直至有害于整個(gè)社會(huì)?！?/p>

美國(guó)法院在裁判卡巴斯基案件時(shí)，曾另辟蹊徑?？ò退够钠帘喂δ芘c360軟件類似，某公司告卡巴斯基侵權(quán)，請(qǐng)求法院頒發(fā)訴前禁令。法院裁決稱，應(yīng)該賦予讓消費(fèi)者選擇權(quán)，如果消費(fèi)者覺(jué)得屏蔽掉的內(nèi)容對(duì)自己沒(méi)有好處，他會(huì)選擇不使用卡巴斯基軟件或者屏蔽功能，并有可能去選擇其他軟件。

這是個(gè)技術(shù)問(wèn)題，法院不作過(guò)多干預(yù)，并駁回了訴前禁令申請(qǐng)。黃武雙認(rèn)為，“美國(guó)法官在這個(gè)問(wèn)題上后退了一步?！?/p>

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)相對(duì)較弱的情況下，付費(fèi)觀看節(jié)目的模式是比較困難的，大多數(shù)內(nèi)容類企業(yè)采取“免費(fèi)+廣告”模式，但研討會(huì)上視頻前貼片廣告不是所有視頻企業(yè)唯一的廣告來(lái)源?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告有多種，除了前貼片，還有對(duì)聯(lián)廣告、彈窗廣告、外鏈廣告、播放當(dāng)中暫停廣告。“不能從屏蔽掉前貼片廣告推斷就斷絕了視頻類企業(yè)的所有來(lái)源，前貼片廣告只是視頻網(wǎng)站一部分的收入來(lái)源?！秉S武雙說(shuō)。

從2010年到現(xiàn)在，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)嚴(yán)重泡沫化。影視劇信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的采購(gòu)價(jià)格節(jié)節(jié)攀升，以《中國(guó)好聲音》為例，第二季搜狐花了1億元購(gòu)買，第三季騰訊花了2.5億元購(gòu)買。這意味著，需要中國(guó)幾億網(wǎng)民到其網(wǎng)站去看一遍，廣告收入才可彌補(bǔ)成本。

參加華東政法大學(xué)這場(chǎng)研討會(huì)的專家們認(rèn)為，2.5億元對(duì)綜藝節(jié)目的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來(lái)說(shuō)，嚴(yán)重不對(duì)稱，不值這么多錢。幾大家視頻企業(yè)不斷加大投入，完全背離了實(shí)際價(jià)值，這種情況下向用戶收費(fèi)，廣告不得不變得越來(lái)越長(zhǎng)，用戶體驗(yàn)越來(lái)越差。有些廣告長(zhǎng)到近1分鐘，“你要花1分鐘的時(shí)間看廣告，才能看個(gè)兩分鐘的視頻，用戶已經(jīng)忍無(wú)可忍。”

不管金山屏蔽廣告還是傲游快進(jìn)廣告，都是針對(duì)用戶的迫切需求應(yīng)運(yùn)而生的。專家坦陳：“如果視頻網(wǎng)站廣告時(shí)長(zhǎng)為5秒，還有金山和傲游的市場(chǎng)嗎？”

上海瀛泰律師事務(wù)所律師鄒曉晨告訴《瞭望東方周刊》，“Youtube廣告也最多10秒，沒(méi)有長(zhǎng)過(guò)1分鐘的廣告。目前視頻企業(yè)對(duì)類似的屏蔽技術(shù)、快進(jìn)技術(shù)，都進(jìn)行圍追堵截。視頻企業(yè)需要反思，就算沒(méi)有金山和傲游，只要網(wǎng)絡(luò)用戶有需求，一定會(huì)有其他技術(shù)出現(xiàn)。技術(shù)產(chǎn)品被打掉，但是相應(yīng)的市場(chǎng)需求沒(méi)有消失。”

技術(shù)不斷升級(jí)和反制措施，不能根本解決目前視頻行業(yè)存在的問(wèn)題。解決類似問(wèn)題，應(yīng)減少?gòu)V告時(shí)長(zhǎng)，且?guī)状笠曨l企業(yè)之間要避免盲目的追劇搶劇，讓影視劇作品回歸合理價(jià)格。只有這種方式才能從根本上解決無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。

不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案例判決需考慮消費(fèi)者

2012年4月25日，北京市二中院對(duì)外通報(bào)網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)五大典型案件。

北京市二中院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭近三年來(lái)受理的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，主要涉及關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名服務(wù)類、軟件沖突類、網(wǎng)絡(luò)域名類、網(wǎng)站名稱類、虛假宣傳類和商業(yè)詆毀類等六種類型。此類案件的絕對(duì)數(shù)量雖然不多，但案件總體呈現(xiàn)逐年上升的趨勢(shì)。

網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件增多且案情日新月異，而辦案法官也發(fā)現(xiàn)，實(shí)施于1993年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》快要跟不上網(wǎng)絡(luò)變化的步伐了。

據(jù)《北京日?qǐng)?bào)》報(bào)道，曾任北京市二中院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)、現(xiàn)為該院紀(jì)檢組組長(zhǎng)的董建中法官坦言，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為通過(guò)列舉的方式進(jìn)行了具體規(guī)定，其中并未具體規(guī)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

北京市二中院判決的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中，適用該法具體規(guī)定的案件不到50%，其他案件則適用了該法第二條關(guān)于“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”的原則性規(guī)定。由于法律規(guī)定的原則性，以及案件社會(huì)影響的重大性，此類案件往往難以調(diào)解，大多數(shù)案件以判決方式結(jié)案。

在涉及網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中，“最受傷”的還是消費(fèi)者。2010年，360與QQ的互掐中，許多網(wǎng)民卻因?yàn)闊o(wú)法正常運(yùn)行QQ而感到憤怒。兩家公司都打著維護(hù)公眾利益的旗號(hào)指責(zé)對(duì)方，不過(guò)是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的幌子。

北京市二中院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)張曉津解釋，在審判實(shí)踐中，不僅會(huì)保護(hù)權(quán)利人，也要考慮到網(wǎng)民的利益。她建議，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在追求經(jīng)濟(jì)利益時(shí)也應(yīng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，“法院正考慮向相關(guān)部門(mén)發(fā)送司法建議函，就相關(guān)立法和行業(yè)規(guī)范提出建議?！?/p>

盡管法院將“騰訊VS奇虎”案、“真假‘開(kāi)心網(wǎng)’”案、“奇虎VS百度”案、“搜狗VS騰訊”案以及“‘史三八’VS百度”案列為互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)五大典型案件，并且都進(jìn)行了判賠，但學(xué)術(shù)界對(duì)互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案例，依然有自己的見(jiàn)解。

李哲告訴《瞭望東方周刊》，從過(guò)往案例判斷，網(wǎng)站在屏蔽過(guò)程中幾乎不修改服務(wù)端的軟件。比如，優(yōu)酷這類網(wǎng)站的所有代碼，快進(jìn)是完全不會(huì)被修改，而標(biāo)注則是修改本地原始數(shù)據(jù)庫(kù)的呈現(xiàn)。這是由于任何搜索引擎都無(wú)法即時(shí)改變搜索內(nèi)容，對(duì)惡意網(wǎng)站的標(biāo)注只能依據(jù)對(duì)自身數(shù)據(jù)庫(kù)的提前修改。

從李哲的技術(shù)分析來(lái)看，只改變軟件運(yùn)行環(huán)境，沒(méi)有觸及軟件本身，即便存在非常短暫的臨時(shí)復(fù)制，也不侵犯復(fù)制權(quán)，更與演繹權(quán)和修改權(quán)無(wú)關(guān)。

中山大學(xué)法學(xué)院教授謝曉堯告訴《瞭望東方周刊》，“為什么在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，視頻網(wǎng)站問(wèn)題會(huì)顯得突出？這與知識(shí)物品屬性有關(guān)，知識(shí)跟別的東西不同，其復(fù)制成本、使用成本基本上為零。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，免費(fèi)品越來(lái)越多，就是因?yàn)橹R(shí)一旦產(chǎn)生復(fù)制，其成本趨近于零。”

謝曉堯表示，免費(fèi)商業(yè)模式是復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)問(wèn)題，而不單純是法律問(wèn)題，“對(duì)待它要持寬容態(tài)度，對(duì)待免費(fèi)帶來(lái)的問(wèn)題，要踐行技術(shù)問(wèn)題技術(shù)解決、市場(chǎng)問(wèn)題市場(chǎng)解決的思路”。

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授羅莉向《瞭望東方周刊》解釋，“對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的判決不應(yīng)該注重技術(shù)本身，技術(shù)本身沒(méi)有對(duì)與錯(cuò)之分?！彼痉ㄅ袥Q和立法不能針對(duì)技術(shù)本身，而應(yīng)針對(duì)技術(shù)帶來(lái)的后果，針對(duì)技術(shù)對(duì)人與人關(guān)系的影響。技術(shù)是中立的，技術(shù)取決于用技術(shù)的人，但不排除某些極端的技術(shù)只服務(wù)于某種非法目的。

比如，某種裝置讓使用人服食鴉片的效果更好，這種技術(shù)不可能授予專利，“這具有非法目的，不受法律保護(hù)”。

相關(guān)爭(zhēng)議仍將繼續(xù)，但我們對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)乃至受眾利益的考慮邊際已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)20年前，并且這個(gè)邊際將隨著時(shí)間和技術(shù)的變化不斷拓寬，對(duì)于法院而言，判決或許將越來(lái)越難。