姜 濤

如何實現(xiàn)大國法治夢，是社會轉(zhuǎn)型時期必須思考的重大問題。改革開放以來，學(xué)界一直把“人治的式微、法治的興起”作為評價治國理政能力提升、社會文明的基本標(biāo)準(zhǔn)，從而使法治中國的建設(shè)與實踐，成為當(dāng)代學(xué)界共同促進的一種學(xué)術(shù)行動。然而，法治的實現(xiàn)方式與制度基礎(chǔ)是什么？這個問題不易回答，一是因為“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的入憲，只是解決了法治建設(shè)的目標(biāo)，而沒有提供法治建設(shè)的路徑。二是因為法治是一個經(jīng)驗命題，而經(jīng)驗則與文化有關(guān)，法治并非永恒、普遍，它在不同時空會有不同變化，而且它演化的速度也不固定。當(dāng)前，以中央立法建構(gòu)與完善適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體系需要的法律體系的任務(wù)初步完成，但是法治思維及其制度操作并沒有根本性改觀，不僅民眾存在著法律信仰危機，而且政府超越法律辦事的情況普遍存在。權(quán)大于法、信訪不信法，乃是中國法治建設(shè)中的最大文化障礙之一。為此，我們必須謹(jǐn)慎思考法治在中國何以不扎根？殊不知，在一個各地政治、經(jīng)濟、文化差異較大的大國，意圖通過自上而下的法律體系建構(gòu)模式，實現(xiàn)依法治國的理想，往往因和各區(qū)域的特殊性有沖突而被“打折”，“上有政策，下有對策”、“信訪不信法”、“朝令夕改”等為大家所熟悉的口頭禪，無疑就是這種打折的明證。這可以稱之為國家法治發(fā)展的區(qū)域性困境。正是基于對這一困境的反思，江蘇省等省份率先提出了“法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)”這一地方法治建設(shè)的任務(wù)。當(dāng)“法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)”成為法治建設(shè)的主題詞后，“區(qū)域法治”這一概念也必將進入法學(xué)的視域，成為法文化學(xué)的研究范疇。那么，從法文化上如何詮釋區(qū)域法治呢？本文擬對此予以嘗試性分析。

法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)：一個區(qū)域法治發(fā)展框架的提出

法治的真正合法性基礎(chǔ)是社會，法治必須回應(yīng)社會，而不是背離社會。當(dāng)社會在不同區(qū)域有了不同的政治、經(jīng)濟、文化需求之后，其對法治建設(shè)的需要也就形成了個體上的差異，這就蘊含著區(qū)域法治形成的可能性與必要性。而當(dāng)法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)作為一種法治中國建設(shè)的新思路、新策略被提出后，我們首先需要正視這一戰(zhàn)略，并從理論上給予詮釋。

法治的實現(xiàn)存在自上而下的建構(gòu)秩序與自下而上的自發(fā)秩序之分。從近代法治發(fā)展來看，“國家法治”這一建構(gòu)秩序之所以占據(jù)主要地位，乃是理性主義發(fā)展的結(jié)果，它假設(shè)國家與人均具有理性，一切社會矛盾均可以“放在理性的尺度上校正”，人們開始“相信人類理性的力量足以摹寫人類的心思，并轉(zhuǎn)而據(jù)此設(shè)計出人類行為的完美規(guī)則，為人世生活編織恰切法網(wǎng)”①。理性主義思考的結(jié)果是，法律建構(gòu)秩序日漸受到重視，而法律自發(fā)秩序日漸萎縮，這不僅帶來法治的信度、效度不高，而且也帶來了法治建設(shè)的區(qū)域性困境——基于地方政治、經(jīng)濟、文化等發(fā)展的不均衡性，國家法律在地方執(zhí)行中經(jīng)常被變通適用。這大致又可以被視為是國家法治的疲軟現(xiàn)象。如何突破這一困境，我們需要重視區(qū)域法治的重要性，并借助于這種自下而上的自發(fā)秩序，與國家法治的建構(gòu)秩序形成制度合力。

法治中國建設(shè)的藍圖描繪與制度實踐，需要發(fā)揮地方的主觀能動性，畢竟，國家提出法治建設(shè)的目標(biāo)，也只是從藍圖上為各地提供了共同奮斗的目標(biāo)和處理國家與公民之間關(guān)系的大框架，如何處理這種關(guān)系，并實現(xiàn)中國夢，則需要地方政府發(fā)揮法治建設(shè)的創(chuàng)造性，以“地方法治”的力量支撐國家法治這條大船的持續(xù)航行。2005年11月25日中共江蘇省委發(fā)布的《關(guān)于在全省開展建設(shè)“法治江蘇合格縣(市、區(qū))”活動的決定》指出，“從2006年起，在全省開展建設(shè)‘法治江蘇合格縣(市、區(qū))’活動”，“開展建設(shè)‘法治江蘇合格縣(市、區(qū))’活動，要以依法行政和公正司法為重點，每年解決一兩個涉及人民群眾切身利益、當(dāng)前最需要解決并容易見成效的問題，以此作為工作突破口，不斷積累建設(shè)成果，漸進實現(xiàn)法治江蘇的長遠(yuǎn)目標(biāo)”。2006年，中共浙江省第十一屆委員會第十次全體會議做出建設(shè)“法治浙江”的決定，并規(guī)劃了更為詳盡的目標(biāo)和實施機制。②2006年7月，遼寧、黑龍江、吉林三省簽訂了《東北三省立法協(xié)作框架協(xié)議》。此后，《法治安徽建設(shè)綱要》(2011)、《法治廣東五年建設(shè)規(guī)劃》(2011)等建設(shè)方案不斷被提出，也表明各地在努力推進地方化的法治建設(shè)模式。這些建設(shè)方案的核心是進行法治城市建設(shè)，以建設(shè)國家法治的“先導(dǎo)區(qū)”。比如，2012年3月23日，江蘇省出臺《關(guān)于深化法治江蘇建設(shè)的意見》，提出到2015年建成全國法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)，實現(xiàn)“法治政府建設(shè)水平、公正廉潔司法水平、社會管理法治化水平、法制宣傳教育工作水平、法治創(chuàng)建績效五個位居全國前列”的工作目標(biāo)。③關(guān)于這種國家法治建設(shè)的“先導(dǎo)區(qū)”，有學(xué)者將其稱為“地方先行法治化”。④

通過這些文件的頒布，我們不難看出，這是通過區(qū)域法治建設(shè)的努力，實現(xiàn)法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)。法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)，乃是一種對區(qū)域法治的整體性把握，區(qū)域法治正是通過區(qū)域強化地方法治建設(shè)的積極性、地方性，以強化省、市、縣在法治建設(shè)中的功能。一如我們所知，區(qū)域是社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、地理學(xué)、歷史學(xué)等學(xué)科共同關(guān)注的問題，經(jīng)濟學(xué)還形成了比較成熟的研究范式——區(qū)域經(jīng)濟學(xué)。從經(jīng)驗層面歸納，區(qū)域既有全球化意義上的地方性區(qū)域，比如歐盟、亞太等，也有主權(quán)國家范圍內(nèi)以行政區(qū)域(省、市、縣等)為單位的區(qū)域，同時也有因特定的政治、經(jīng)濟、社會、文化、民族等共同需求而連接起來的區(qū)域，如長三角、珠三角、西部、東部、民族自治區(qū)域等。法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)是以地理意義上的區(qū)域為中心建構(gòu)起來的，諸如立足于依法治省而提出的法治江蘇、法治浙江、法治安徽等，以及立足于法治城市而提出的法治鎮(zhèn)江、法治溫州、法治蘇州、法治南京等，都是一種法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)。法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)其實是在國家法治建設(shè)總的目標(biāo)下，發(fā)揮地方的主觀能動性，以完成國家法治建設(shè)提出的任務(wù)，因而基本上可以被視為國家法治的地方化實施。中共江蘇省委《關(guān)于在全省開展建設(shè)“法治江蘇合格縣(市、區(qū))”活動的決定》在宗旨部分就指出，“為貫徹落實黨的十六大、十六屆四中、五中全會精神，深入實施依法治國基本方略，推進法治江蘇建設(shè)取得新突破，促進科學(xué)發(fā)展、推進‘兩個率先’、構(gòu)建和諧社會，省委決定，從2006年起，在全省開展建設(shè)‘法治江蘇合格縣(市、區(qū))’活動”?！斗ㄖ伟不战ㄔO(shè)綱要》也宣稱，“建設(shè)法治安徽，是全面落實依法治國基本方略、加快建設(shè)社會主義法治國家在安徽的具體實踐，是依法治省的深化和提升，是全面落實科學(xué)發(fā)展觀、加強和創(chuàng)新社會管理、構(gòu)建和諧安徽的必然要求和根本途徑”。由此不難看出，區(qū)域法治相對于國家法治而言，乃是一種具體化法治，是針對特定事務(wù)或特定區(qū)域所建構(gòu)的法治模式。就目標(biāo)而言，法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)在于通過集體的堅信與意向，在國內(nèi)優(yōu)先形成一種政府依法行政、合理應(yīng)對犯罪、公正廉潔司法、公民自愿守法等的自發(fā)秩序,因此，其主要是一個關(guān)系法治化程度的定量概念。

法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)之提出，是對國家法治過于均一化、缺乏能動性、實踐性乏力等局限的反思。毋庸置疑，在一個統(tǒng)一的國家，只能有一個“排頭”——國家，國家法治有利于保障法治建設(shè)的統(tǒng)一性，預(yù)防各地區(qū)之間法治建設(shè)的不均衡狀態(tài)。但是，過于強調(diào)這種均衡性，也會抹殺地方法治建設(shè)的積極性，反而不利于國家整體法治化程度的提高。這就需要以一種激勵機制，激發(fā)地方進行法治建設(shè)的積極性，而法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)無疑就具有這種功能。一方面，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)可以因法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)而成為法治建設(shè)的典范；另一方面，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)也會因為與法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)之間的差距而加大法治建設(shè)力度。法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)并不是立足于原則與例外的關(guān)系，自我建構(gòu)一套與國家法治不同的發(fā)展模式，而是遵循國家法治的總要求，發(fā)揮地方法治建設(shè)的主觀能動性，發(fā)展與地方政治、經(jīng)濟、社會、文化相適應(yīng)的法治模式，力爭在本省、本市率先實現(xiàn)法治，力爭成為國家法治建設(shè)的“先導(dǎo)區(qū)”。正如莫紀(jì)宏教授所言，“在法治中國建設(shè)過程中，地方法治建設(shè)處于非常重要的地位。法治的整體狀況在很大程度上取決于地方法治建設(shè)的綜合水平，需要地方在本行政區(qū)域內(nèi)采取扎扎實實的制度措施來充分體現(xiàn)法治原則的要求，維護憲法和法律的有效實施”⑤。其中，嚴(yán)格依法行政、司法公正廉潔、民眾自愿守法，是區(qū)域法治與國家法治建設(shè)中的共同論題。只是，區(qū)域法治在嚴(yán)格依法行政、司法公正廉潔、民眾自愿守法的程度上會高于國家法治。因此，區(qū)域法治更多的是一種實踐性法治。首先，法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)與地方自治不同，它并不是在中央立法的基礎(chǔ)上，建構(gòu)一套適合自己的地方立法系統(tǒng)，而是發(fā)揮執(zhí)行中央立法的主觀能動性，以率先在本區(qū)域?qū)崿F(xiàn)國家法治的建設(shè)任務(wù)；其次，法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)雖然有地方立法，但這種地方立法基本上是中央立法的具體化，并且除中央立法的授權(quán)外，一般不具有司法裁決的效力，法官并不能把地方立法作為裁決依據(jù)；最后，法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)是以省、市、縣為區(qū)域單位建構(gòu)的法治模式，包括省級法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)、市級法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)和縣級法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)，三者可能因保障措施、實施力度等差異，而導(dǎo)致實現(xiàn)路徑及其效果上的差異。

雖然我國已經(jīng)初步建立中國特色的社會主義法律體系，但這只是法治中國建設(shè)的第一步，并不意味著中國法治建設(shè)已經(jīng)完備、成熟，而且還存在著區(qū)域性發(fā)展困境：首先，從時間上來看，中國歷來是一個中央集權(quán)制國家，以權(quán)力治理和控制天下，即以權(quán)力編制的網(wǎng)絡(luò)覆蓋全國，建構(gòu)并控制社會秩序，乃是歷代執(zhí)政者的基本共識。這直接造成公民權(quán)利的萎縮，并且以身份區(qū)別人之高低貴賤。建國之后，“大國家、小社會”這種以權(quán)利制約權(quán)力的法治理想，也大都存在于學(xué)者們的著述中，并沒有成為具體的制度實踐。因此，走出的仍然是一條國家主導(dǎo)的法治道路，這就難免因路徑依賴、認(rèn)識短路等原因而導(dǎo)致法治化程度并不高，為權(quán)大于法開辟制度的軟通道。其次，從空間上判斷，中國為一個地大物博、人口眾多的多民族國家，“地多”“人多”“民族多”，是絕大部分其他國家和地區(qū)所不具有的?！暗囟唷币馕吨鱾€區(qū)域的地質(zhì)特點、氣候等存在差異，進而導(dǎo)致經(jīng)濟結(jié)構(gòu)上的不同；“人多”意味著我國面臨著其他國家所不同的社會治安、權(quán)利保障等問題，并在各個省份之間存在差異；而“民族多”更加加劇了上述的差異。最終，從文化上來看，中國長期以來奉行的儒家文化更加重視德治的作用，把法治貶低到與暴政相關(guān)聯(lián)的程度，即使是重視法治，也把法律看做一種階級控制的工具，把法律視為“刀把子”，而不是“大憲章”，崇尚嚴(yán)刑峻法，以恐嚇的力量去強化民眾的服從意識，因此導(dǎo)致國家權(quán)力的膨脹和公民權(quán)利的萎縮，民眾往往淪為權(quán)力的客體。就此而言，中國古代并沒有近代西方法治賴以生根發(fā)芽的市民社會理念。而及至當(dāng)代，各地政府也均把做大、做強GDP作為重要任務(wù)，市民社會的培育只是在理論層面上存在，并無實踐的可能。

毋庸諱言，法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)，可以是通往真正法治的天梯，也可以是炫耀地方政法政績的代名詞。如果是后者，則這種法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)并無太大價值。因此，我們必須認(rèn)真對待法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)的目標(biāo)體系。以公民自愿守法為例，法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)需要培養(yǎng)公民守法意識，進而形成一種信仰法律、遵守法律的價值養(yǎng)成秩序。然而，基于關(guān)心自我與基于關(guān)心他人所形成的守法意識會產(chǎn)生重大差別，前者是以自主和尊重的人性價值為中心，肯認(rèn)自由與平等的法治價值；后者則以關(guān)懷弱勢的人性價值為基礎(chǔ)，進而形成捍衛(wèi)社會正義的法治價值。筆者認(rèn)為，良好法治社會中的公民，不僅只是消極重視自己的權(quán)益與尊重他人的權(quán)利，同時還會從關(guān)懷他人的立場出發(fā)，善盡維護社會正義的積極責(zé)任。這是因為：強調(diào)自由與平等的自由主義法學(xué)思維，已難為我們提供一種理想法治社會的遠(yuǎn)景，反倒有可能隨著自我權(quán)利意識的不斷高漲，而演化成為一種自利本位乃至自私冷漠的守法意識與法治態(tài)度。因此，法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)對公民守法意識的定位應(yīng)基于培養(yǎng)關(guān)心他人、關(guān)懷弱勢群體與捍衛(wèi)社會正義的積極守法意識。

綜上，正視國家法治的區(qū)域性困境，努力建設(shè)法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)，乃是一種彌補國家法治不足、提升地方法治化程度的建設(shè)方略，具有重要的理論與實踐意義。

區(qū)域法治建設(shè)的路徑選擇：強制型抑或誘致型

在國家法治的統(tǒng)一性下如何實現(xiàn)區(qū)域法治？這仍須進一步明確。從制度變遷的主體出發(fā)，新制度經(jīng)濟學(xué)把制度變遷分為誘致性制度變遷和強制性制度變遷兩種。前者立足于建構(gòu)秩序，主張以完備的法律體系和法律的強制力來實現(xiàn)法治。國家的基本功能是提供法律和秩序。作為壟斷者，國家可以以比競爭性組織低得多的費用提供一定的制度性服務(wù)。其優(yōu)點是能夠在較短的時間內(nèi)完成新舊體制的更替，能夠克服變革過程中的“搭便車”現(xiàn)象。但是，由于其變革的力度很大，容易引起社會動蕩。后者則立足于自發(fā)秩序，主張以民眾法律意識、權(quán)利意識等的提高，并借助于法律體系的不斷完善，來實現(xiàn)法治。這種制度變遷的主體來自于基層，程序為自下而上，順序為先易后難，先試點后推廣、先經(jīng)濟體制改革后政治體制改革和先外圍后向核心突破相結(jié)合。其優(yōu)點是具有自動的穩(wěn)定功能，避免政治變遷過程中的重大政治動蕩，隨時可以修補制度變遷中的問題，降低決策失誤率；其缺點是核心制度難以突破，改革的時間長，極易導(dǎo)致“雙軌制”的存在，給政府官員創(chuàng)造“尋租”空間。⑥

法治乃是一種制度變遷所形成的秩序，與制度變遷模式一樣，法治產(chǎn)生機制在認(rèn)識上有兩種進路：一是演化生成論傳統(tǒng)，以斯密、門格爾、哈耶克、諾齊克等為代表；二是以康芒斯為代表的集體行動控制個體行動的傳統(tǒng)。很顯然，前者是建立在“最小國家理論”基礎(chǔ)之上的，代表一種誘致型的自發(fā)秩序，后者則代表一種強制型的建構(gòu)秩序。⑦筆者認(rèn)為，國家法治尚可采取強制型制度變遷，即通過國家法的制定、頒布與實施，建構(gòu)一種法治秩序。但區(qū)域法治作為治國理政的地方性秩序，不僅會面臨地方立法的效力問題，而且也會發(fā)生與國家法之間的沖突、地方之間的差異等實踐難題。其實，區(qū)域法治更應(yīng)該依賴一種自發(fā)秩序，這不是可以形塑的，而是基于民眾共同的意志。因為人的自由或權(quán)利保障意識愈是根據(jù)其外在人為現(xiàn)實因素的規(guī)制或外在環(huán)境的影響，愈少能有真正具創(chuàng)意或?qū)儆谧约荷讓觾r值的自我實現(xiàn)。民眾若能在權(quán)利保障的過程中逐漸培養(yǎng)出這種意識導(dǎo)向，并以自我實現(xiàn)的動機來了解自己和實現(xiàn)自由，如此最自然的自我本性在社會共同生活中得以實現(xiàn)，最能引發(fā)出自己內(nèi)在生命的精靈而喜悅于共同生活，這也是創(chuàng)造大國法治夢和追求美好生活的理想途徑，而這條路徑的鋪設(shè)途徑，就是法治。

一頁歷史勝過一卷邏輯。哈貝馬斯指出，“那些自認(rèn)為是現(xiàn)代的人，始終都在尋找一個理想的過去作為自己的模仿對象，即便如此，現(xiàn)在一種已經(jīng)具有反思性的現(xiàn)代性，也必須根據(jù)自己的標(biāo)準(zhǔn)來對這一模式的選擇加以論證，并自己為自己建立起完備的規(guī)范”⑧。因此，從西方國家法治萌芽的歷史進程及其蘊含的機理中，我們也許能夠得到問題的答案。一如我們所知，古希臘城邦制是區(qū)域法治的原始形態(tài)，古希臘的哲學(xué)家們?yōu)榱藢崿F(xiàn)“輪番為治”的理想，并使城邦變成所謂的“法治國家”，“所以，它必須有規(guī)章，要按規(guī)章治理。同時，城邦既然是自給的和閉關(guān)的，它也必須有各種法津來保障這種自給的和閉關(guān)的生活，這就是說，城邦要有關(guān)于公民資格、公民的權(quán)利與義務(wù)的法律，要有行政機構(gòu)、議事機構(gòu)和法庭的選任、組織、權(quán)限、責(zé)任的法律，這些是國家法，即憲法……于是政治和法律兩者密切相關(guān)，甚至在某種程度上是同義語……‘立法者’是政治家，而不是法典的技術(shù)性的編纂者”⑨。隨著中世紀(jì)城市的興盛而產(chǎn)生的城市法，主要由特許狀、城市立法和行業(yè)章程所組成。其中，特許狀是以契約方式劃定自治城市與國王之間的事物權(quán)，包括城市的自治地位、經(jīng)營工商業(yè)、市民的土地權(quán)利、人身保護等；城市立法是指獲得自治權(quán)的城市權(quán)力機關(guān)為適應(yīng)本城市的社會經(jīng)濟發(fā)展需要而頒布的法令、條例、協(xié)定、統(tǒng)領(lǐng)(行政長官)誓詞等；而行業(yè)章程作為商人和手工業(yè)者自主制定的內(nèi)部章程，規(guī)定了有關(guān)本行會工作時間、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、平等交易、限制競爭等工商活動準(zhǔn)則。⑩盡管城市法已經(jīng)退出了歷史舞臺，但其對法治的影響，正如何勤華教授所評價，“城市法賦予城市市民以人身自由權(quán)和平等權(quán)，并賦予當(dāng)時的市民階級積極參與城市的政治生活、城市組織的活動的權(quán)利，從而為大陸法系的憲政法制提供了歷史借鑒；城市法肯定了市民民事權(quán)利的主體資格，這對大陸法系的民法制度的確立具有重要的啟蒙意義；城市法在規(guī)范城市活動中形成的公證人制度，公債、保險、銀行、公司等制度，稅收和物價管理規(guī)定，關(guān)于勞動條件的設(shè)置以及對勞動者的一些保護性規(guī)定，關(guān)于城市土地管理、城市規(guī)劃、房屋租賃、環(huán)境衛(wèi)生的規(guī)則等。這一切，也為大陸法系的行政法、商法和經(jīng)濟與社會立法等所吸收?！?/p>

在法國，1884年市(鎮(zhèn))法則是現(xiàn)代意義上地方自治的源頭，該法普遍推行市議會議員推舉市(鎮(zhèn))長，并且授予市(鎮(zhèn))長警察權(quán)。同時亦創(chuàng)設(shè)市(鎮(zhèn))議會議決與管理市(鎮(zhèn))事務(wù)，省長依然保有省議會議決事務(wù)的執(zhí)行權(quán)，在第三共和時期，地方自治國包括市(鎮(zhèn))與省，兩者變成政治與行政體系的基本單位。在一定程度上，地方議會的權(quán)力構(gòu)成了對十九世紀(jì)以來的行政中央集權(quán)的限制，地方行政機關(guān)越來越能參與處理地方事務(wù)，地方不再是國家機器的小零件。歷史地看，近代中國上海也出現(xiàn)了一城兩制、一城三制、一城四制等不同的區(qū)域法治形態(tài)。法國歷史學(xué)家P.C.Van Caenegem也歸納說：“中世紀(jì)城市中的人們并不滿足于繼承前輩遺留下來的法律和習(xí)慣，也不甘于坐等君主的立法，他們經(jīng)常地投身到創(chuàng)制更完備、更公平的法律的活動中去。許許多多的行業(yè)組織創(chuàng)制了自己的‘行會法’。還有一種重要的進展，就是人們基于共同的意愿組織了一種城市自治團體，有組織地與封建勢力相抗衡，在自己的圍墻內(nèi)維持和平，保障基于法律的正常秩序。”這表明，在民主理論中，公民社會是制衡國家機器、監(jiān)督政府行為、保障公民權(quán)利的重要力量，且應(yīng)該隨著民主法制建設(shè)的提升而日漸活躍。中國目前面臨的另一個情況是，經(jīng)過多年的民主推進和司法制度改革后，民眾對法治的信心跌入低谷，也因此不去審查自身的文化進程，而主張建構(gòu)一種全新的法律模式，這必然會帶來水土不服的問題。就此而言，當(dāng)我們在主張構(gòu)建法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)時，就應(yīng)該慎重思考，這不僅是一種政治抉擇，還迎合了民眾的文化訴求，因此成為了民眾支持并自覺行動的法治方案。

此外，在主權(quán)國家之間的區(qū)域法治發(fā)展上，則從國家自主性這一層面體現(xiàn)了誘致型路徑的制度價值。這在《歐洲地方自治憲章》得以集中體現(xiàn)。1985年10月15日通過的《歐洲地方自治憲章》前言的四個主張指出：“一、市民參與公共事務(wù)的運作是民主政治原理之一。二、擁有真正權(quán)限的地方自治體的存在才能提供親民便民的行政。三、擁護和強化歐洲各國多元的地方自治是對以民主與分權(quán)原則為基礎(chǔ)的歐洲建設(shè)的重要貢獻。四、擁有有關(guān)以民主方式產(chǎn)生的意思決定機關(guān)、權(quán)限與權(quán)限行使的方法與手段以及實現(xiàn)前者所需財源等廣泛自律性的地方自治體的存在是必要的?！薄稓W洲地方自治憲章》第3條界定了地方自治的概念，即地方自治意指地方自治體于法律及事實能力上，在法律框架下公共事務(wù)中之重要部分，為促進其住民之福利，得以其自己之責(zé)任進行規(guī)劃與建構(gòu)。上述權(quán)力應(yīng)由依自由、秘密、平等、直接且普遍原則所選出，并可指揮對其負(fù)擔(dān)之行政機關(guān)之成員所組成的代表大會或集會行使之。但在法律許可下，亦可透過市民大會、公民投票或其他人民直接參與的形式為之。《歐洲地方自治憲章》第4條規(guī)定了地方自治的范圍：(1)地方自治體之基本權(quán)限應(yīng)由憲法或法律加以確認(rèn)。該等規(guī)定不應(yīng)排除地方自治體在符合法律規(guī)定下，為實現(xiàn)特別目的而接受相應(yīng)權(quán)限之委托。(2)地方自治體于法律框架內(nèi)，擁有從事任何未被排除權(quán)限或已轉(zhuǎn)移至其他機構(gòu)的公共事務(wù)。(3)公共任務(wù)之實施優(yōu)先由與人民最為接近的行政機關(guān)為之。在將任務(wù)分配給其他機構(gòu)時，應(yīng)考量到任務(wù)之范圍、種類、實效性之要求及經(jīng)濟效益。(4)原則上，轉(zhuǎn)移到地方自治體的權(quán)限應(yīng)完整而全面。其他中央或區(qū)域機構(gòu)對其限制或質(zhì)疑，以根據(jù)法律規(guī)定之框架內(nèi)為限。(5)如果地方自治體接受中央或區(qū)域機關(guān)權(quán)宜之轉(zhuǎn)移，則必須在盡可能的范圍內(nèi)自主，以便其行使能因應(yīng)地方的現(xiàn)存情況。(6)直接涉及地方自治體的所有事務(wù)，應(yīng)盡可能于其規(guī)劃及決策程序中，及時并以適當(dāng)方式聽取地方自治體的意見。

有人可能會擔(dān)心，當(dāng)代中國地方立法機關(guān)所制定的地方性法律不具有司法裁判的效力，因此，實行區(qū)域法治具有制度上的障礙。在人為建構(gòu)秩序的區(qū)域法治發(fā)展模式之下，規(guī)則模式論是一種很流行的區(qū)域法治分析結(jié)構(gòu)和觀念模式。它以“規(guī)則”或“規(guī)范”為核心范疇，把區(qū)域法治歸結(jié)于地方立法機關(guān)制定的一套規(guī)則。用規(guī)則模式去觀察和思考區(qū)域法治，區(qū)域法治發(fā)展就是凌駕于社會之上、憑借地方權(quán)力支配社會成員的力量。但是，規(guī)則模式論既忽視了人的生存和發(fā)展應(yīng)當(dāng)是法治的目的這一法治的價值因素，也忽視了法治的運行依賴于立法者、執(zhí)法者、司法者、法人和公民等法律主體的法律意識、法律素質(zhì)和法律實踐這一法治的主體因素，因而是對法治的主體與客體關(guān)系的顛倒。這種把活生生的區(qū)域法治發(fā)展描述為沒有活性的、封閉的規(guī)則體系的改革范式，是對區(qū)域法治的極不適當(dāng)?shù)慕忉?，也扭曲了現(xiàn)代區(qū)域法治的精神和作用。畢竟，區(qū)域法治本身是一種帶有文化價值性的法治模式，法律作為人類基本的社會規(guī)范，其結(jié)構(gòu)與功能應(yīng)該與社會、文化的實在性結(jié)合，才能呈現(xiàn)出現(xiàn)實的合理性，這是幾乎為近代法學(xué)家公認(rèn)的法學(xué)定性。以江蘇為例，江蘇政治、經(jīng)濟、文化均走在全國前列，建設(shè)法治的先導(dǎo)區(qū)，自然也成為一種客觀的法治建設(shè)需要。

也因此，我們必須立足于法治文化建設(shè)，強化一種誘致型區(qū)域法治建設(shè)路徑。

誘致型區(qū)域法治建設(shè)路徑：一個文化論上的嘗試性解答

文化作為一群人的共同價值，具有路徑依賴現(xiàn)象。諾斯在其1990年出版的《制度、制度變遷和經(jīng)濟績效》中指出：“一旦一條發(fā)展路線沿著一條具體進程前進時，系統(tǒng)的外部性、組織的學(xué)習(xí)過程以及歷史上關(guān)于這些問題所派生的主觀主義模型就會增強這一進程?！甭窂揭蕾囈馕吨鴼v史是主要的，“人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇”。正如諾斯所說：“文化約束在制度的漸進的演進方式中起主要作用，因此是路線依賴性的來源?！?/p>

法治，只有在和平時期并通過公民的自覺守法行為才會得到長足的發(fā)展，因為法治必須體現(xiàn)公民的主體性和自覺性。美國學(xué)者勞倫斯·弗里德曼在《法律文化與社會發(fā)展》一文中指出，所謂法律文化是指“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價值與態(tài)度，這種價值與態(tài)度決定法律體系在整個社會文化中的地位”。這對理解區(qū)域法治的實現(xiàn)路徑具有重要意義。區(qū)域法治首先是一種文化現(xiàn)象，與區(qū)域現(xiàn)有的法律文化具有正相關(guān)性，“法律乃是法律文本與法律文化的有機統(tǒng)一，當(dāng)法律制度與法律文化之間協(xié)調(diào)一致時，法律制度的運行就會呈現(xiàn)出高效、正義的樣態(tài)。因為在這種情況下，法律的內(nèi)在精神與法律的規(guī)則形式融為一體，法律制度與法律文化高度契合”。這表明：一方面，統(tǒng)一的國家法治，對于具有不同文化內(nèi)核的個體來說，其含義往往大不相同，個體的行為選擇也會大不相同，從而導(dǎo)致國家法治的區(qū)域性困境；另一方面，具有相同價值觀的個體可以形成集體的法治觀，這種集體的法治觀如果與國家法治不同，則可能形成區(qū)域法治。區(qū)域法治的目標(biāo)在于建構(gòu)一種符合本區(qū)域經(jīng)濟、社會、文化等發(fā)展需要的制度模式。但這種建構(gòu)顯然需要區(qū)域文化的支撐。區(qū)域法治不能視為文化改造工程，更不能假定法治理念會隨著區(qū)域法治發(fā)展而有明顯改變，區(qū)域法治、法治理念與文化是相互影響的，但它們的本源不同，所以融合起來可能出現(xiàn)多種形態(tài)，不能一概而論。筆者目前關(guān)心的主要問題是，在大有為政府的思維下，如何通過區(qū)域法治建設(shè)，解決法治的信任危機問題。這顯然不是一個單純的制度選擇問題，更不可以簡化為當(dāng)前正在實施的大面積地方立法問題，而是一個法律文化問題。因為文化變遷與融合不是一個可以建構(gòu)的現(xiàn)象，本文并不能大膽地提出文化改造與保留的方案。只是，“傳統(tǒng)中國文化中的世界大同是‘求一’思維、整體思維，追求社會一體化和思想大一統(tǒng)?！教煜隆瘜嶋H是想‘定天下’，是縱向的控制與穩(wěn)定，不同于西方社會發(fā)展的多元勢態(tài)、橫向權(quán)力設(shè)置，即由相互制約與平衡思維最后形成不同形態(tài)的均勢局面。中國的大同思想理想色彩濃，雖不存在現(xiàn)實可操作性，但就理想境界而言，則是有終極意味的、感人的畫面”。因此，我們必須尋找合理的方案克服這種路徑依賴現(xiàn)象，以使區(qū)域法治成為一種制度常態(tài)。

法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)，乃是一種公共選擇。而公共選擇的理論基于個人是理性的，對任何決策都是基于個人利益的最大化，即在數(shù)個選項中做選擇，總是選擇利益最大化的選項。例如，現(xiàn)在有一塊牧地，有兩個牧羊人，牧地的草(共有資源)是有限的，不能養(yǎng)太多的羊，如果養(yǎng)太多的羊，牧地的草會逐漸受到破壞，以至于寸草不生。這兩個人如果講好，都不要養(yǎng)太多的羊，在符合牧地的“承載量”的范圍，他們兩位各自牧羊。他們所得的利益，假定以量化方式表示，均可得到10。如果他們不合作，互相背叛雙方的約定，則他們一無所得，以量化方式表示，均只得到0。如果有一個人遵守諾言，而另一個人背叛諾言，則遵守者倒霉，以量化方式表示為-1，而背叛者獲大利，以量化方式表示為2。如果人們對于共有資源，采取自私自利的方式加以濫用，其結(jié)局是遵守規(guī)則的人受騙，不能得到補償，活該倒霉，而壞人獲得大利。最后大家都學(xué)做壞人，濫用公共資源，公共資源只得枯竭，從而導(dǎo)致大家都受損。政府與民眾之間在法律的實施上也會形成上述賽局。民眾與政府需要的是在法律規(guī)則之下共同分享社會發(fā)展的紅利，如果政府與民眾在這種賽局中任何一方違背規(guī)則，則會造成誠信喪失，雙方都去做壞人——官整民，民仇官。這種情況下，不可能產(chǎn)生法律信仰，進而形成法治。也因此，法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)，需要我們付出兩個方面的終極性努力：

一方面，強化地方法治政府建設(shè)。在中國固有的政治文化中，法的重要性遠(yuǎn)不如禮。法的問題在于，法一旦制定出來，就不問情景，純粹變成了一種技術(shù)活動。這就會存在著道德認(rèn)同危機。尤其是現(xiàn)代西方人權(quán)與法治理念引入后，法律條文抽象、模糊，一般民眾理解不了，只能靠專業(yè)的法官、律師、專家予以認(rèn)定，于是公理正義就不能自在人心了。所以，當(dāng)前中國法治建設(shè)的問題不僅是權(quán)大于法的問題，而且還涉及民眾對法治建設(shè)的認(rèn)同危機。前者解決不好，則不可能有真正意義上的現(xiàn)代法治；而后者得不到重視的話，法治建設(shè)就只能成為法治建設(shè)論者的一廂情愿。

法治作為民眾在認(rèn)識文化角度中形成的特殊層次，會形成其特有的認(rèn)識方式，并形成完全不同的法治實踐。歷史學(xué)家A.古列維夫在《中世紀(jì)文化范疇》一書中指出:“與社會相對應(yīng)的個人的地位，主要是由該社會的法律制度來確定和調(diào)整的；同時，個人在社會中的地位的實際狀況也被反映在社會的準(zhǔn)則和人們對那些準(zhǔn)則的解釋方式之中，從整體上我們可以說，一個社會認(rèn)可的對法律的態(tài)度揭示了該社會對個人的態(tài)度。如果一個社會輕視法律，降低法律在社會關(guān)系中的作用，那么就意味著該社會輕視其社會成員的個人權(quán)利；另一方面，如果一個社會高度重視法律，在該社會中就必然存在它可依賴的保護人的生存的一定的安全保障?！爆F(xiàn)代法律家在論證法治時，往往運用歐美國家的邏輯，主張把權(quán)力關(guān)進籠子里，以法律限制權(quán)力，這種以三權(quán)分立或國會主義設(shè)計的法治模型，不僅面臨著尋租的空間——新制度經(jīng)濟主義對此已經(jīng)有成熟的分析，而且也與我國固有的法律文化有不可調(diào)和的矛盾，民眾關(guān)心的不是政府依法辦事，而更多的是對政府官員的道德期待，希望他們?yōu)樘煜律?，糾正不近情理的政府決策。如就法治政府建設(shè)而言，律師的作用從某種意義上就超過政府道德地位的重要性。畢竟，一般民眾不懂繁雜的法律條文，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)只能是法律適用的結(jié)果是否對我有利，久而久之，法律只對會用法律的人有利，法律成為謀取私利的工具，與道德無關(guān)。法律作為一種工具的解釋，也隨之局部化，依照不同的當(dāng)事人，律師對法律會做出不同的解釋，只求對當(dāng)事人有利。律師的作用不是基于法治，只是基于私利，其中，背離文化的情況在所難免，于是，民眾看輕律師，看輕法官，看輕政府，進而看輕法律，從而對法治的正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑。國內(nèi)當(dāng)前“信訪不信法”現(xiàn)象的普遍存在，也就是這個原因。

為改變這種現(xiàn)狀，則需要強化政府善治，從政府統(tǒng)治到政府治理，建立一種新政府政治伙伴關(guān)系，強化一種基于認(rèn)同而不是強制的政府權(quán)威。治理是一種更多元主體的行動者所組建的機構(gòu)，地方政府相較于過去已經(jīng)不具有主宰性：(1)組織間的相互依賴。治理具有廣泛的范疇，呈現(xiàn)出政府、私人與自愿者組織之間的相互依賴性。(2)網(wǎng)絡(luò)成員間的相互影響。由于相互交換資源與相互協(xié)商分享目標(biāo)的需要，促成了網(wǎng)絡(luò)成員間的持續(xù)互動。(3)相互影響中以誠信為基礎(chǔ)，即藉由政府與參與者、自愿者組織之間相互協(xié)議的規(guī)則共同參與，一切建立在誠信的基礎(chǔ)之上。(4)在政府的有效授權(quán)下保持自主性，并各自承擔(dān)各自行為的責(zé)任。如此一來，法治政府的建設(shè)則能夠獲得更多的社會資本。

另一方面，高度重視公民的法律觀培養(yǎng)。哈羅·奧托指出，法律是與人相關(guān)的、與周圍的人的范疇關(guān)聯(lián)在一起的客體，這個客體的意義不在于作為純粹的材料，而在于其內(nèi)涵與表現(xiàn)。法治建設(shè)要闡釋該實質(zhì)，并加入與其個體不可分的認(rèn)知行為。一項制度的建構(gòu)必須以一定的基本價值為導(dǎo)向進而在運行中自覺接受該基本價值的指導(dǎo)。法哲學(xué)意義上的價值是指人類依據(jù)其本性情感，認(rèn)為具有觀察、承認(rèn)、敬佩與努力追求等意義的一種確認(rèn)。價值理念雖然不是一種物自體的實在體，但卻是一種客觀存在的本質(zhì)，使某種物自體具有存在的意義或重要性。法律價值對法律文化具有重要意義，它對文化的目的性具有論證與支持作用，這誠如德國價值論大師李卡特所言：“在法律的意義上，所謂法律的基本概念，應(yīng)該就各個具體的基本事實，從其本身所負(fù)的文化使命(法律目的)去尋找，才能理解其真諦所在?！笔聦嵉拇_如此，法律不僅是一種類型化思維，它與自然科學(xué)一樣是由法律有關(guān)事物的類型概念累積而成，而且它也被理解為一種文化現(xiàn)象，具有實踐法律正義理念的意旨。法律文化是公民衡量法律制度是否合理、是否合意的基本理念和判斷標(biāo)準(zhǔn)，它是一個國家的法律制度及其變革取得民眾認(rèn)同的底線。就此而言，所謂法律價值觀，其實就是法律文化觀的產(chǎn)物。

歷史經(jīng)驗表明，公權(quán)力主體并不會自覺地限制自己的權(quán)力，這需要形成制衡機制，需要把公民權(quán)利置于與權(quán)力對應(yīng)、對抗的位置。權(quán)利在人類社會發(fā)展史上是一個重要的概念，對權(quán)利的理解和看待往往是社會階段性的標(biāo)志，而且長期以來，人們似乎都接受了這樣的一種“文化解釋”：法律發(fā)展及法律文明以權(quán)利的概念作為自己的本質(zhì)特征。目前，中國正在走進權(quán)利的時代。在這個時代里，人的尊嚴(yán)和自由借助權(quán)利語言逐漸成為社會進步和制度建設(shè)的核心價值；人的愿望和要求通過轉(zhuǎn)換為權(quán)利訴求而更多地依賴常規(guī)化、程序化的立法活動、司法訴訟和行政管理，而非更多地依賴道德關(guān)懷、行政裁量、社會運動乃至暴力革命；治理不僅因為民主權(quán)利的效能而逐步成為自治，而且因為以私人權(quán)利為公共權(quán)力的邊界而必須走向法治。“從法治本身的要求來看，法治所解決的是運用法治思維和法治方式來處理國家公權(quán)力相互之間、國家公權(quán)力與公民私權(quán)利之間以及公民相互之間權(quán)利義務(wù)形成的社會關(guān)系。法治對人們行為的要求不外乎是憲法和法律至上、法律制度健全權(quán)威、有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究以及全民守法等。”同時，21世紀(jì)是中國城市崛起的時代，城鎮(zhèn)化進程明顯加速。固然，現(xiàn)代民主政治的基石乃在于傳統(tǒng)自由主義之精神，而此種精神之前提是信賴人民有追求幸福的能力，而非仰仗官署的干預(yù)。因此，地方政府宜從根本上放棄“作之君”、“作之師”的心態(tài)，勿再扮演指導(dǎo)國民何者可為、何者不可為之角色。這就需要在城市政治體系建構(gòu)上把重心下移，轉(zhuǎn)移給社區(qū)與公民，包括社區(qū)治理、分權(quán)與公民參與。只有分權(quán)與公民參與，才能提升公民參與法治建設(shè)的熱情，亦能更為有效地實現(xiàn)法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)。

后現(xiàn)代的特色是保留了所有發(fā)展方向的可能性，因為后現(xiàn)代理論就是要去甄別各種主流的論述邊緣的思路，是用什么創(chuàng)意或偶發(fā)的方式獲得保留，或透過什么死而復(fù)生的方式重現(xiàn)江湖。今天，也許我們回到歷史，去判斷區(qū)域法治對國家法治發(fā)展的貢獻，未必是落伍的，甚至是先進的，也許回到區(qū)域法治的文化基礎(chǔ)，也可以是重新思考區(qū)域法治建設(shè)如何進行的一個新的起點。其實，從國家法治到區(qū)域法治，并不是否定國家法治的重要性，而是在法治建設(shè)之普遍性與特殊性相統(tǒng)一的原理下，把區(qū)域法治作為一種重要的法治建設(shè)任務(wù)。對此，我們應(yīng)該意識到，一方面，當(dāng)一個國家越民主時，地方自治的發(fā)展就越徹底，區(qū)域法治的發(fā)展傾向也就越明顯；另一方面，健全的區(qū)域法治不僅是民眾法治意識的保障，亦是國家法治之暗區(qū)的防坡堤。因此，本文的結(jié)論是：區(qū)域法治反映治國理政的本質(zhì)，區(qū)域法治不是石塊或木料，而是由它們的公民的品格做成的。公民的品格改變情勢，并帶動法治的實現(xiàn)。民眾是社會組成的心臟。在每一個社會中，愈能透過人的自我實現(xiàn)去實踐教育目的，愈會促成個人人格的自由開展與社會的多元化，也愈可以增強人民主動投入社會改善的力量。區(qū)域法治建設(shè)的實質(zhì)進步亦源于此。這些，也應(yīng)該是地方?jīng)Q策者進行法治先導(dǎo)區(qū)建設(shè)時的基本認(rèn)知。

①[德]薩維尼：《論立法和法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第6頁。

②《中共浙江省委關(guān)于建設(shè)“法治浙江”的決定》，《浙江日報》2006年5月8日。

③參見雷曉路、孫春英等《深入扎實推進法治江蘇建設(shè) 努力構(gòu)建法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)》，《法制日報》2012年12月10日。

④參見倪斐《地方先行法治化的基本路徑及其法理限度》，《法學(xué)研究》2013年第5期。

⑥參見呂曉剛《制度創(chuàng)新、路徑依賴與區(qū)域經(jīng)濟增長》，《復(fù)旦學(xué)報》(社會科學(xué)版)2003年第6期；姜濤《強制型抑或誘致型：中國廢除死刑的路向選擇》，《法制與社會發(fā)展》2008年第2期。

⑦Andrew Schotter，TheEconomicTheoryofSocialInstitutions， Cambridge: Cambridge University Press， 1981，p.46. 姜濤：《區(qū)域法治：一個初步的理論探討》，載公丕祥主編《法制現(xiàn)代化研究》2013年卷，法律出版社2013年版，第130頁。

⑧[德]哈貝馬斯：《后民族結(jié)構(gòu)》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年版，第179～180頁。

⑨Adole Berger，“Encyclopedic Dictionary of Roman Law”，Philadelphia：TheAmericanPhilosophicalSociety，1991，p.1637.

⑩參見何勤華《關(guān)于大陸法系研究的幾個問題》，《法律科學(xué)》2013年第4期。

作者簡介：姜濤，1976年生，法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，臺灣東吳大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者。