作者簡介：

王道（1979-），男，黑龍江哈爾濱人，哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向，民法債法研究。

摘 要：現(xiàn)實生活中存在著大量的違章建筑，對于違章建筑，大多數(shù)人認(rèn)為，因違章建筑具有先天的違法性，不應(yīng)該存在，即使存在，也難以逃脫被拆除的命運。不可否認(rèn)的是，雖然國家和政府出臺一系列法律、法規(guī)遏制違章建筑，但是違章建筑并沒有在政府的高壓態(tài)勢下消亡，在現(xiàn)實中仍然大量存在。違章建筑在未被拆除之前，違章建筑的建造人享有不動產(chǎn)所有權(quán)，以違章建筑作為標(biāo)的物的買賣合同是有效的。

關(guān)鍵詞：違章建筑；買賣合同；法律效力

一、違章建筑的概念

違章建筑①是在行政執(zhí)法和司法適用中普遍使用的概念，然而，從某種意義上說，它并非一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睢Ｔ谖覈壳暗牧⒎ㄖ?，也未對于違章建筑進(jìn)行明確的界定，以至在實踐中相關(guān)的用語眾多，最為常用的有“違法建設(shè)”、“違法工程”、“違法建筑”、“違章建筑”。在這些用語中，“違法建筑”和“違章建筑”的使用最為頻繁，而且理論界以及實務(wù)界將“違章建筑”和“違法建筑”通用，但是從嚴(yán)格意義上講，違法建筑的范圍應(yīng)廣于違章建筑，它包含了違反法律、法規(guī)以及規(guī)章的建筑物，而違章建筑物一般是指違反規(guī)章的建筑物。鑒于目前理論界以及實務(wù)界都將兩個概念通用的事實，本文將“違章建筑”的本義進(jìn)行擴張，違章建筑等同于違法建筑，故筆者贊同劉宗勝、喬旭升兩位學(xué)者對于違章建筑的定義，即違章建筑是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物②。

二、違章建筑的權(quán)利歸屬

違章建筑的終極命運是被拆除，但在被拆除之前仍將在世界存在，那么，違章建筑在被拆除之前在私法上是否享有民事權(quán)利？目前，對于違章建筑的權(quán)利歸屬，存在四種觀點：

（一）不受法律保護(hù)說

違章建筑不受法律保護(hù)這一觀點產(chǎn)生于我國違章建筑出現(xiàn)的初期。該學(xué)說以嚴(yán)厲禁止、打壓違章建筑為出發(fā)點，認(rèn)為違法建筑的認(rèn)定與處理應(yīng)當(dāng)由行政法調(diào)整，且違章建筑本身也應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的行政主管部門處理，因此應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一將違章建筑認(rèn)定為不受法律保護(hù)，以便由行政主管部門對違法建筑進(jìn)行拆除等手段進(jìn)行處理。“從實體法上看，依法律關(guān)系產(chǎn)生理論，違法建筑一經(jīng)建成，建造者即負(fù)有拆除違法建筑的法定義務(wù)……。從程序法看，違法建筑在被確認(rèn)違法之前，建造者負(fù)有不擴大事態(tài)、保障糾紛有序解決的義務(wù)。該義務(wù)是國家管理的需要，是行政法要求的義務(wù)，并不意味著建造人維持現(xiàn)狀就是一種權(quán)利、受法律保護(hù)的利益?！雹鬯痉▽嵺`中曾有觀點認(rèn)為：人民法院在審理侵權(quán)案件時發(fā)現(xiàn)本案涉嫌非法占地違法建筑的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或駁回起訴④。

筆者認(rèn)為，違法建筑作為客觀存在的，由人工、材料、機械等因素及勞動而產(chǎn)生的與人體分離的建筑物，具有一定的價值，屬于民法中的物。因此，即使其建造程序或建筑物本身違反法律的規(guī)定，在其存在階段，也應(yīng)當(dāng)受到民法、物權(quán)法等法律的保護(hù)。對違法建筑法律屬性的肯定不僅能夠明確其法律權(quán)屬，而且可以利用其法律地位而進(jìn)行流轉(zhuǎn)，最大程度上發(fā)揮違法建筑的效用。隨著我國違法建筑拆遷涉及的糾紛日益增多，我國司法部門也逐漸認(rèn)識到了違法建筑的法律屬性，并對其采取了一定的保護(hù)措施。因此，違法建筑不受法律保護(hù)這一學(xué)說已被摒棄。

（二） 動產(chǎn)所有權(quán)說

動產(chǎn)所有權(quán)說認(rèn)為，由于違章建筑違反了法律法規(guī)，根據(jù)我國《物權(quán)法》規(guī)定，違章建筑不符合我國物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)須合法取得的要求。且由于該違章建筑具有違法性，無法完成不動產(chǎn)權(quán)屬登記，因此違章建筑上不能產(chǎn)生不動產(chǎn)所有權(quán)。但該學(xué)說認(rèn)為，違章建筑的建造人對違章建筑中的建筑材料享有動產(chǎn)所有權(quán)。理由是：一方面，違章建筑投入建設(shè)前，所使用的建筑材料是獨立于違章建筑本身存在的，并且屬于動產(chǎn)的范疇。當(dāng)各種建筑材料組合成違章建筑時，建筑材料即從獨立存在的動產(chǎn)轉(zhuǎn)化為與違章建筑融為一體的不動產(chǎn)的一部分。由于違章建筑上不能產(chǎn)生不動產(chǎn)所有權(quán)，而當(dāng)違章建筑被拆除后，其中部分建筑材料如門、窗等又從違法建筑中剝離出來，重新回到了獨立狀態(tài)且仍具有一定的價值。因此，從這個意義上說建造人對違章建筑中的建筑材料享有所有權(quán)。另一方面，在當(dāng)前的經(jīng)濟環(huán)境下，凡是具有價值的客觀存在的物都應(yīng)當(dāng)享有有所有權(quán)保護(hù)。既然在違章建筑上不能產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)，那么建造人對于構(gòu)成該違章建筑的原材料若系合法取得，則對原材料可享有所有權(quán)，即對該違章建筑享有動產(chǎn)所有權(quán)⑤。

筆者認(rèn)為，動產(chǎn)所有權(quán)說雖然表面上符合現(xiàn)行法律，但其實質(zhì)內(nèi)容與法律規(guī)定背道而馳。雖然動產(chǎn)所有權(quán)說認(rèn)識到了違章建筑具有一定的價值，且建造人對違章建筑享有所有權(quán)有利于違法建筑的流轉(zhuǎn)與利用。但問題在于，建筑材料作為建筑物的一部分通過建筑行為合為一體，失去了其原有的獨立性。建筑材料一旦通過人的行為被建造成為建筑物，只要此種建筑物有覆蓋墻垣，足以蔽風(fēng)雨，供出入而可達(dá)經(jīng)濟上之使用，即成為與建筑材料相區(qū)別的物⑥。根據(jù)物權(quán)法理淪，只有獨立物才能成為物權(quán)的客體，物權(quán)客體不能是物的組成部分。因此動產(chǎn)所有權(quán)說違反了物權(quán)法理論關(guān)于物權(quán)客體的基本要求，是不成立的。

（三）占有說

占有說是介于動產(chǎn)所有權(quán)說與不動產(chǎn)所有權(quán)說之間的一種折中的觀點。占有說認(rèn)為，建造人對違章建筑的占有應(yīng)當(dāng)作為一種事實狀態(tài)，建造人雖對違章建筑不享有所有權(quán)，但其占有狀態(tài)也應(yīng)受到法律保護(hù)。除執(zhí)法機關(guān)依法對違法建筑進(jìn)行處理外，建造人可以排除其他人對該違法建筑的占有?！罢加惺侵黧w對于物基于占有的意思進(jìn)行控制的事實，占有首先是對物的一種事實上的控制?！还苷加腥藢ξ锏目刂剖欠窬哂袚?jù)為己有的意思，只要客觀上的控制狀態(tài)形成就可以構(gòu)成占有。”⑦此處的占有與所有權(quán)中所有人享有的占有權(quán)利在本質(zhì)上有不同之處。前者是建造人對違法建筑的一種事實狀態(tài)，屬于在事實上的控制和支配，并非在法律上對其擁有當(dāng)然的所有權(quán)。因此物權(quán)法理論上將占有分為有權(quán)占有和無權(quán)占有，建造人對于違章建筑的占有則屬于有權(quán)占有。而后者則是所有權(quán)權(quán)能的一種，所有權(quán)人有權(quán)占有其物，但并非行使占有的權(quán)利。

之所以稱占有說是動產(chǎn)所有權(quán)說與不動產(chǎn)所有權(quán)說之間的一種折中，原因在于，其一，占有說肯定了違章建筑建造人的占有狀態(tài)應(yīng)當(dāng)受到民法保護(hù)，非因執(zhí)法機關(guān)依法處置外，他人不得侵犯合法的占有狀態(tài)，與動產(chǎn)所有權(quán)說有相似之處。其二，占有說并未明確建造人對于違章建筑是否具有所有權(quán)，并未揭示違章建筑的物權(quán)性質(zhì)，因此也有一定的局限性。

（四）不動產(chǎn)所有權(quán)說

不動產(chǎn)所有權(quán)說認(rèn)為，建造人對違章建筑享有不動產(chǎn)所有權(quán)。其理論支持主要來源于三點：第一，違章建筑屬于不動產(chǎn)，即使其建造行為違反法律也改變不了違章建筑的不動產(chǎn)物理屬性；第二，違章建筑是建造人通過勞動生產(chǎn)的形式而取得的，因此應(yīng)當(dāng)原始取得違章建筑的物權(quán)；第三，在公權(quán)力與私權(quán)利發(fā)生沖突時，只有賦予建造人以所有權(quán)才能得以對抗違反程序的公權(quán)力對違章建筑的任意處置。雖然違章建筑由于違反法律而不能辦理所有權(quán)登記，但不影響建造人享有不動產(chǎn)所有權(quán)。還有學(xué)者從另一個角度論證違法建筑上存在不動產(chǎn)所有權(quán)，認(rèn)為在違章建筑的權(quán)利歸屬問題上，建筑材料與建筑材料所構(gòu)成的建筑物實際上沒有本質(zhì)區(qū)別。我們可以將違章建筑看作是放錯了地方的建筑材料，在沒有被拆除或者遷移之前，建造者對建筑材料以及由其構(gòu)成的空間擁有所有權(quán)（這兩者構(gòu)成建筑物本身）⑧。

三、違章建筑的買賣合同效力

對于建造人而言，建造違章建筑的目的當(dāng)然是將違章建造賣與他人，從而獲取利益，在司法實踐中的，違章建造的糾紛也多因此而產(chǎn)生。具有“先天違法性”的違章建筑是否能夠進(jìn)入流通視野，為其訂立的買賣合同是否有效， 已成為理論界和實務(wù)界爭論不一的問題。關(guān)于違法建筑買賣合同的效力問題，理論上主要有三種觀點：合同無效說、合同效力待定說和合同有效說。

（一）合同無效說。

該說認(rèn)為由于違章建筑違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，具有先天的違法性。因此，訂立的以違章建筑為標(biāo)的物的買賣合同也就因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而隨之無效。

（二）合同效力待定說。

該說認(rèn)為應(yīng)以違章建筑是否可以經(jīng)過補辦手續(xù)轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ńㄖ闃?biāo)準(zhǔn)確定合同的效力。即在合同訂立之后，違章建筑的買賣合同因違章建筑的不確定狀態(tài)而處于效力待定狀態(tài)，如果違章建筑人依法補辦了有關(guān)土地管理和城市規(guī)劃方面的手續(xù)，使違章建筑轉(zhuǎn)化為合法建筑，合同的效力得以補正而成為有效合同；相反如果通過不能補辦相關(guān)手續(xù)而改變違章建筑的違法狀態(tài)，合同就歸于無效。

（三）合同有效說。

該說認(rèn)為雖然違章建筑在公法上被否定，但當(dāng)事人在私法上訂立的違章建筑買賣合同效力應(yīng)不受影響，是有效的，理由在于買賣合同的債權(quán)效力取決于訂立該買賣合同是否符合生效要件，與出賣人的物權(quán)處分行為的效力無關(guān)。違法建筑的違法性不能阻卻買賣合同的有效成立。違章建筑由于先天的違法性導(dǎo)致無法進(jìn)行初始登記，進(jìn)而在對其處分時無法辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，這只是導(dǎo)致違章建筑的物權(quán)變動受到影響，卻不能影響買賣合同的效力。

筆者同意最后一種觀點，具體分析如下。

第一、違法建筑下的負(fù)擔(dān)行為效力不受處分行為效力的影響。房屋買賣合同的過程實質(zhì)上存在兩個法律事實：一個是作為物權(quán)變動原因的買賣合同； 二是作為訂立合同目的或者說這一原因結(jié)果的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。訂立房屋買賣合同的行為，在雙方當(dāng)事人之間設(shè)立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是物權(quán)變動的原因行為，此種行為是雙方當(dāng)事人之間設(shè)定的負(fù)擔(dān)行為。而轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為，是物權(quán)變動的結(jié)果行為，也是當(dāng)事人直接處分所有權(quán)的行為，故也被稱為處分行為。物權(quán)法第十五條：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該條明確規(guī)定了物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)移、消滅的負(fù)擔(dān)行為與處分行為的效力相區(qū)分的原則。根據(jù)物權(quán)區(qū)分原則，作為原因行為的負(fù)擔(dān)行為與作為結(jié)果行為的處分行為分別適用不同的法律，依據(jù)不同的法律規(guī)范來調(diào)整。因此，違章建筑買賣的債權(quán)效力與物權(quán)效力應(yīng)當(dāng)依不同的法律根據(jù)而發(fā)生法律效力。

違章建筑買賣的債權(quán)效力能否生效，取決于訂立該買賣合同的負(fù)擔(dān)行為的效力。違章建筑買賣合同不同于一般買賣合同的特殊之處就在于其標(biāo)的物的違法性，由于違章建筑具有先天的違法性，無法進(jìn)行物權(quán)的初始登記從而完成物權(quán)變動的效果，但標(biāo)的物的違法性不能與法律行為的違法性混為一談，標(biāo)的物本身的違法性也不能決定法律行為的違法后果。標(biāo)的物違法是指標(biāo)的物的產(chǎn)生不符合法定的程序或法定的方式或其他法律禁止性規(guī)定，而法律行為被宣布無效或被撤銷是由于該行為有損他人的利益或社會公共利益。因此，影響法律行為的效力取決于法律行為本身是否有損他人或社會公共利益，而不是標(biāo)的物的違法性。具體到違章建筑買賣，買賣合同的標(biāo)的物具有違法性，但這并不能否定買賣合同的效力。只有那些違反法律法規(guī)強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，構(gòu)成對他人或公共利益重大侵害的買賣合同，才可否定其效力。因此，違章建筑的違法性不能阻卻合同的有效性。

第二，違章建筑無法進(jìn)行初始登記，進(jìn)而在簽訂買賣合同后無法完成過戶登記，也不影響買賣合同的效力。物權(quán)法上登記的作用在于公示，并產(chǎn)生相應(yīng)的公信力，不登記僅影響公示，不能產(chǎn)生公信的效果而已。在物權(quán)變動中，登記發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。違章建筑雖然無法進(jìn)行登記，影響的僅僅是物權(quán)的變動，也就是說無法產(chǎn)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，但是對于作為基礎(chǔ)行為的合同效力而言，則不受影響。而且登記行為從性質(zhì)上來說具有公法性質(zhì)，是一種行政確認(rèn)行為。作為購買者，買受人在與違章建筑出賣人簽訂買賣合同時要盡到買者高度的注意義務(wù)，即買受人要實地查看房屋以及查閱房屋登記簿來確定房屋的真實權(quán)屬狀態(tài)。在違章建筑被確定為違法后，行政機關(guān)作為職權(quán)機關(guān)可以采取相應(yīng)的行政行為，但卻不能通過公權(quán)斷然地否定當(dāng)事人間的意思表示的合意，認(rèn)定買賣合同無效， 否則必將影響交易安全和市場秩序，不利于私有財產(chǎn)的保護(hù)。

第三、將違章建筑買賣合同認(rèn)定為有效合同更加符合現(xiàn)實需要。雖然違章建筑具有先天的違法性，但不可否認(rèn)的是，違章建筑具有與合法建筑相同的使用價值，違章建筑的買賣在一定的時空環(huán)境可以做到物盡其用，發(fā)揮物的最大效用，滿足特定群體的實際需要，也促進(jìn)了商品的流通，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。一刀切的將違章建筑買賣合同認(rèn)定為無效，不可避免的將要打破通過違章建筑買賣合同建立起來的有序秩序，擾亂了雙方當(dāng)事人的心理預(yù)期，這是雙方當(dāng)事人均不希望的。因此出于確保交易安全和物盡其用的考慮，將違章建筑買賣合同認(rèn)定為有效更為妥當(dāng)。

綜上所述，違章建筑買賣合同的法律效力是：只要訂立買賣合同的行為符合法律行為的有效要件，則發(fā)生債權(quán)性效力。建筑人作為出賣人依合同約定負(fù)有交付違章建筑的義務(wù)，買受人則可依買賣合同而占有違章建筑，并可以為使用和收益；違章建筑買賣由于違章建筑無法進(jìn)行初始登記，因此不發(fā)生物權(quán)變動的效力。即出賣人雖轉(zhuǎn)移建筑物的占有，但因無法進(jìn)行登記，不能發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果。雖然違章建筑物沒有發(fā)生物權(quán)變動，但出賣人亦不得以此為由要求買受人返還建筑物，買受人對于建筑物的占有受法律保護(hù)。（作者單位：哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

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注解：

① “違章建筑”一詞最早出現(xiàn)于1980年國務(wù)院《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺站觀測環(huán)境的通知》上，后來《城市規(guī)劃條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等都使用了這一術(shù)語。

② 劉宗勝、喬旭升. 論違章建筑侵害賠償.學(xué)術(shù)交流.2006，（ 3）

③ 黃剛. 違法建筑上存在權(quán)利嗎[J] . 法律適用. 2005，（5）：56

④ 湯樹華主編.房地產(chǎn)案件司法實務(wù)[M].北京： 新時代出版社.1993，450

⑤ 韓蘇冬. 論違法建筑[J]. 廣西政法管理十部學(xué)院學(xué)報.2008，（4）：89-90

⑥ 謝在全. 民法物權(quán)論（上冊）[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社. 1999，22

⑦ 陳昨丞. 違法建筑若干法律問題分析. 載金華新聞網(wǎng)

⑧ 楊才然、范杰商. 占有人對違法建筑有無權(quán)利. htrp：//www. Eslawyer. eom.en/html/23/0808989.htm. 2008-12-08