彭興華

（湖南省高級人民法院 法官培訓(xùn)中心，湖南 長沙 410001）

當(dāng)根據(jù)歐盟兼并規(guī)則予以通報(bào)的兼并交易有可能顯著地阻礙有效競爭時(shí)，當(dāng)事方可以向歐盟委員會提供救濟(jì)（被稱為“承諾”）以解決這些競爭關(guān)注。與簡單的批準(zhǔn)兼并或禁止兼并相比，提供救濟(jì)的可能性標(biāo)志著更寬松的兼并控制，因而可以鼓勵(lì)更多的兼并被提交給歐盟委員會。[1]17從1990年歐盟兼并規(guī)則實(shí)施開始到2009年4月30日，有271個(gè)兼并案采用了救濟(jì)措施，相當(dāng)于通報(bào)給歐盟委員會的兼并數(shù)量的7%。[2]救濟(jì)措施可以在審查的最初階段①規(guī)定在通報(bào)后的20個(gè)工作日之內(nèi)。到第2階段開始之前或第2階段開始后的65個(gè)工作日之內(nèi)被提出來。在通報(bào)交易之前非正式地提議救濟(jì)措施也是可能的。如果救濟(jì)措施被接受，它將成為歐盟委員會批準(zhǔn)兼并的一個(gè)條件。救濟(jì)措施的生效不需要法院的審查和批準(zhǔn)。在2008年10月23日，歐盟委員會通過了 《關(guān)于139/2004號理事會條例和802/2004號委員會條例項(xiàng)下可接受救濟(jì)的委員會通知》（以下簡稱新指南）和相關(guān)的被修改的兼并實(shí)施條例，從而取代了2001年生效的《關(guān)于4064/89號理事會條例和447/98號委員會條例項(xiàng)下可接受救濟(jì)的委員會通知》（以下簡稱舊指南）。此次修改考慮了對2004年歐盟兼并條例的重塑、判例法的發(fā)展以及歐盟委員會做法的改變。它也反映了2005年歐盟委員會兼并救濟(jì)研究報(bào)告（以下簡稱研究報(bào)告）中關(guān)于兼并救濟(jì)措施的實(shí)施和最終效果的結(jié)論。

與舊指南一樣，新指南闡述了基本原則和歐盟委員會所接受的救濟(jì)的主要類型、在歐盟兼并條例規(guī)定的程序的第1階段和第2階段救濟(jì)提議所需滿足的具體要求以及實(shí)施救濟(jì)措施的主要要求。但是，新指南制定的更為詳細(xì)，并引入了附加的程序性手續(xù)。在這方面，歐盟委員會力求減少救濟(jì)的設(shè)計(jì)和實(shí)施的不確定性，并解決了研究報(bào)告的研究成果。新指南主要的改變包括根據(jù)RM格式提交詳細(xì)信息、對舉證責(zé)任的澄清、對兼并類型的進(jìn)一步指導(dǎo)以及對監(jiān)督受托人和剝離受托人監(jiān)督作用的澄清。但是，新指南也存在一些缺陷，如偏好結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施，給予利益方的靈活性不夠等。下面，本文將具體闡述新指南的主要內(nèi)容，并對新指南的優(yōu)缺點(diǎn)予以評論，以期對我國的立法有所裨益。

一、新指南的主要內(nèi)容

（一）RM格式以及提供詳細(xì)信息的義務(wù)

根據(jù)新指南的第7段，歐盟委員會強(qiáng)調(diào)當(dāng)事方有責(zé)任提供歐盟委員會評估救濟(jì)提議所需的所有信息。通過向當(dāng)事方施加在提出救濟(jì)措施之時(shí)提交歐盟委員會第802/2004號條例的附錄（即“RM格式”）所列明的有關(guān)承諾的內(nèi)容、承諾的實(shí)施條件以及證明承諾消除對有效競爭的顯著阻礙的適當(dāng)性的詳細(xì)信息的義務(wù)，新指南和修改的實(shí)施條例強(qiáng)調(diào)了這一要求。對于資產(chǎn)剝離承諾，RM格式要求當(dāng)事方提交詳細(xì)描述將剝離業(yè)務(wù)目前運(yùn)作情況的信息，這是為了使歐盟委員會通過比較業(yè)務(wù)目前的運(yùn)作情況和救濟(jì)提議中的業(yè)務(wù)范圍來評估業(yè)務(wù)的存活性、競爭性和適銷性。

在實(shí)踐中，有可能在提交RM格式之前由歐盟委員會和當(dāng)事方就提供的信息進(jìn)行相當(dāng)多的對話。但是，新指南預(yù)期，如果當(dāng)事方不能提供令歐盟委員會滿意的詳細(xì)信息，歐盟委員會可能對兼并予以禁止。這一點(diǎn)與EDP案中歐盟初審法院的裁決不太協(xié)調(diào)。歐盟初審法院指出：“甚至假設(shè)委員會力圖使通報(bào)的交易的當(dāng)事方負(fù)有責(zé)任證明提議的承諾的有效性（這種做法與當(dāng)事方利益一致），委員會也不能得出結(jié)論，只要存在疑問，其就必須禁止兼并”①EDPv.Commission，2005E.C.R.II-3745 （Ct.ofFirst InstanceSept.21,2005）。。

新指南特別地將對格式語言的參考作為對新指南的補(bǔ)充而吸收進(jìn)來。②新指南的第21段。盡管新指南聲明，格式語言概括了既非窮盡性也非具有法律約束力的典型安排，但很顯然，RM格式的第3部分通過要求當(dāng)事方確定對示范文本的任何偏離并提供偏離的理由顯示了更形式主義的途徑。

（二）比例原則

新指南沒有強(qiáng)調(diào)作為歐盟兼并條例救濟(jì)制度基礎(chǔ)的比例原則的重要性。比例原則是歐盟法中關(guān)于救濟(jì)措施與其力圖解決的問題之間相互關(guān)系的廣為接受的原則。本質(zhì)上，該原則要求歐盟委員會采用的救濟(jì)措施不能超出消除競爭關(guān)注所必要的、適當(dāng)?shù)南薅?。另外，?dāng)存在可供選擇的救濟(jì)措施時(shí)，歐盟委員會應(yīng)選擇最不煩瑣的途徑，而且救濟(jì)措施所引起的不利不得與其追求的目標(biāo)不成比例。③EasyJet Airline Co.v.Commission，2006 E.C.R.II-1931 （Ct.First Instance July 4，2006）。

比例原則在歐盟兼并條例中被明確引用，其聲明救濟(jì)措施 “應(yīng)與競爭問題成比例并徹底地消除它”。這通常被解釋為一種要求，即救濟(jì)措施是兼并所特有的，并應(yīng)與確定的競爭損害相對應(yīng)。它還應(yīng)力求將競爭恢復(fù)到兼并之前的狀況，但未達(dá)到促進(jìn)兼并前的競爭狀況的程度。

考慮到比例原則在兼并救濟(jì)制度中的重要性，歐盟委員會僅僅浮光掠影地提及比例原則就難免令人驚奇了。④比例原則在新指南中被提到了兩次，一次是在新指南的腳注3中，一次是在切離型資產(chǎn)剝離的框架中。特別是，當(dāng)闡明救濟(jì)措施被接受的基本條件時(shí)，在新指南的第9段，歐盟委員會指出，“承諾必須徹底地消除競爭關(guān)注，并且從各方面的觀點(diǎn)來看，它必須是全面的、有效的”。但新指南并未將比例原則確定為一種限制。

值得指出的是，兼并審查的力度和歐盟兼并條例規(guī)定的救濟(jì)過程中對歐盟委員會自由裁量權(quán)施加的限制并不必然地有助于成比例的救濟(jì)措施的獲得。特別是，歐盟兼并條例對歐盟委員會和當(dāng)事方的責(zé)任之間有明確的劃分。歐盟委員會被要求闡明為什么兼并會導(dǎo)致競爭關(guān)注，包括可適用的損害理論。當(dāng)事方則承擔(dān)提議可以消除歐盟委員會確定的競爭關(guān)注的救濟(jì)措施的責(zé)任。歐盟委員會并不施加條件，而僅僅是決定被提議的救濟(jì)措施修改后的兼并是否將顯著地阻礙有效競爭。因此該過程并不允許歐盟委員會提議自己的成比例的救濟(jì)措施，也不涉及到可能自然地導(dǎo)致成比例結(jié)果的商業(yè)談判的通常力度。

新指南明確規(guī)定，由歐盟委員會承擔(dān)評估被提議的救濟(jì)措施修改后的兼并是否將導(dǎo)致對有效競爭的顯著阻礙的舉證責(zé)任。[3]這一點(diǎn)反映在歐盟初審法院關(guān)于EDP案的裁決中。⑤EDP v.Commission，2005 E.C.R.II-3745 （Ct.of First Instance Sept.21，2005）。該裁決認(rèn)定，歐盟委員會有責(zé)任證明，盡管存在提議的救濟(jì)措施，為何仍應(yīng)禁止兼并。與舊指南相比，這一點(diǎn)是一個(gè)明顯的轉(zhuǎn)變。舊指南聲明，當(dāng)事人有責(zé)任證明，一旦提議的救濟(jì)措施被實(shí)施，將消除歐盟委員會所確定的競爭關(guān)注——即令歐盟委員會滿意地證明，救濟(jì)措施將永久性地恢復(fù)有效競爭的狀況。[4]

歐盟委員會警告，如果當(dāng)事方提供的救濟(jì)措施不足以消除競爭關(guān)注，歐盟委員會沒有別的選擇，只能禁止兼并，因?yàn)槌水?dāng)事方提議的承諾，歐盟委員會不能單方施加任何條件。⑥新指南的第 6 段。 Gen.Elec.v.Commission，2005 E.C.R.II-5575（Ct.First Instance Dec.14， 2005）。對于這一點(diǎn)只存在一些有限的例外，例如，當(dāng)提議的承諾延伸到不存在歐盟委員會所確認(rèn)的競爭關(guān)注的市場上之時(shí)，在這種情況下，歐盟委員會將允許當(dāng)事方撤回對這些市場而言不必要的承諾。[3]

（三）救濟(jì)措施的類型

結(jié)構(gòu)性的救濟(jì)措施是指通過對市場結(jié)構(gòu)進(jìn)行直接干預(yù)以維持或恢復(fù)競爭的永久性的、一次性的變化，[5]資產(chǎn)剝離幾乎是結(jié)構(gòu)救濟(jì)措施的同義詞，因?yàn)槿魏谓Y(jié)構(gòu)性變化都意味著某種類型的資產(chǎn)剝離；行為性救濟(jì)措施是指對從事規(guī)定的活動(dòng)的人的行為施加的義務(wù)，[5]無論是從行為人使用資產(chǎn)，還是從行為人與其他當(dāng)事方競爭或簽訂合同的方式，例如，授予使用關(guān)鍵的設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)、關(guān)鍵的技術(shù)⑦包括專利、商業(yè)秘密或其他的知識產(chǎn)權(quán)。以及基本輸入的準(zhǔn)入救濟(jì)。

新指南強(qiáng)調(diào)了歐盟委員會對資產(chǎn)剝離這一救濟(jì)方式明確而持續(xù)的偏好。與舊指南一致，歐盟委員會在第15段中提到:“根據(jù)歐盟法院的判例法，承諾的基本目標(biāo)是確保競爭性的市場結(jié)構(gòu)。因此，本質(zhì)上是結(jié)構(gòu)性的承諾，例如出售業(yè)務(wù)單位的承諾，從兼并條例的目標(biāo)來看，通常是更好的救濟(jì)方式，因?yàn)檫@種承諾持久性地阻止通報(bào)的兼并所引起的競爭關(guān)注，而且也不需要中期或長期的監(jiān)督措施?！?/p>

歐盟委員會接著闡述，其他類型的承諾“不能自動(dòng)地被拒絕考慮”，因?yàn)樗鼈円部赡茏柚箤Ω偁幍娘@著阻礙。舊指南明確表明，資產(chǎn)剝離是“首選的”結(jié)構(gòu)救濟(jì)方式，這一觀點(diǎn)在新指南中得到了重復(fù)和強(qiáng)化。新指南觀察到，如果可替代性的結(jié)構(gòu)救濟(jì)措施從效果上等同于資產(chǎn)剝離，則它們可被視為適宜于解決競爭關(guān)注。盡管新指南確保兼并將在個(gè)案基礎(chǔ)上予以評估，但資產(chǎn)剝離是從效果和效率角度衡量其他所有的結(jié)構(gòu)救濟(jì)措施提議的基準(zhǔn)。因此，當(dāng)事方目前必須進(jìn)行兩個(gè)階段的評估，首先，詢問救濟(jì)措施是否能解決確定的競爭損害；第二，詢問救濟(jì)措施的效果是否至少等同于資產(chǎn)剝離。

新指南確認(rèn)歐盟委員會對行為性的救濟(jì)措施并不推崇。歐盟委員會聲明，行為性的救濟(jì)措施“一般不能消除因橫向重疊引起的競爭關(guān)注”。據(jù)稱，行為性的救濟(jì)措施難以獲得所要求的有效性，因?yàn)閷π袨樾跃葷?jì)措施的實(shí)施缺乏有效的監(jiān)督。因此，行為性救濟(jì)措施僅僅在例外的情形下才可被接受，如混合兼并。

歐盟委員會的這一方式與比例原則的基本前提（不考慮救濟(jì)措施的形式）是相沖突的，而且存在損害兼并效率的風(fēng)險(xiǎn)。此外，與歐盟法院相比，歐盟委員會采取了更限制性的途徑。在著名的Gencor案中，歐盟初審法院認(rèn)為：“對承諾區(qū)分為結(jié)構(gòu)性的和行為性的是無關(guān)緊要的。某些承諾，例如通過出售分支機(jī)構(gòu)以減少因兼并而形成的企業(yè)的市場份額的承諾，從性質(zhì)上而言是結(jié)構(gòu)性的，這些承諾從條例的目標(biāo)來看，通常是更可取的，因?yàn)樗鼈兡軌驈氐椎?，或至少在一段時(shí)間內(nèi)阻止歐盟委員會先前所確定的支配地位的出現(xiàn)或強(qiáng)化，而且不需要中期或長期的監(jiān)控措施。但是，不能自動(dòng)地排除這種可能性，即初步證據(jù)表明是行為性的承諾，例如一定期間內(nèi)不得使用商標(biāo)的承諾，或使第三方競爭者獲得因兼并而形成的企業(yè)的部分生產(chǎn)力的承諾，或者更通常地，對關(guān)鍵設(shè)施授予非歧視性準(zhǔn)入的承諾等，它們本身也能夠阻止支配地位的出現(xiàn)或強(qiáng)化。”①Gencor Ltd.v Commission(1999)ECR II-753，（Ct.First Instance Mar.25，1999）.在EasyJet案中，歐盟初審法院表示并不存在反對行為性救濟(jì)措施的推想，其指出，行為性承諾從性質(zhì)上而言并非不足以解決競爭關(guān)注，但它們必須以與結(jié)構(gòu)性承諾相同的方式基于個(gè)案予以評估。②EasyJet Airline Co.v.Commission，2006 E.C.R.II-1931 （Ct.First Instance July 4,2006）.特別是，當(dāng)當(dāng)事方已受到部門特定的管制，如在電信部門，行為救濟(jì)措施相比結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施而言，可能是更為恰當(dāng)?shù)摹⒊杀壤木葷?jì)措施。③這有幾個(gè)原因。首先，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)，諸如電信產(chǎn)業(yè)，是以基礎(chǔ)設(shè)施為基礎(chǔ)的，而基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)需要大量的投資。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)以規(guī)模效益為特征，由于固定成本很高，隨著產(chǎn)量的增加，每單位的平均成本下降。第二，個(gè)別用戶的滿意度直接地與同一網(wǎng)絡(luò)其他用戶的存在相關(guān)聯(lián)。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的特征是指網(wǎng)絡(luò)的外部效應(yīng)或網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，這一特點(diǎn)可以在因特網(wǎng)上得到最好的觀察。事實(shí)上，在這些產(chǎn)業(yè)中，市場的領(lǐng)先地位在市場對競爭開放之時(shí)即被占領(lǐng)。因此，大多數(shù)的兼并在相關(guān)市場的競爭發(fā)展的早期階段就發(fā)生了。第三，電信部門的自由化，與基于網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的其他部門一樣，一般遵循垂直一體化壟斷的路線，因此部門的開放在控制基礎(chǔ)設(shè)施的垂直一體化企業(yè)與不擁有基礎(chǔ)設(shè)施的特定企業(yè)之間產(chǎn)生了沖突。這就是為什么垂直性封鎖在兼并審查中應(yīng)被視為高度相關(guān)的原因。在電信部門中，垂直性封鎖可以表現(xiàn)為拒絕出售或者拒絕競爭者進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施。第四，在高動(dòng)態(tài)的部門，對相關(guān)市場進(jìn)行前景性分析是極端困難的，技術(shù)發(fā)展直接影響市場競爭。例如，光學(xué)電纜的引入影響了自然壟斷一度盛行的模式，而非對稱數(shù)字用戶線路的引入影響了網(wǎng)上零售服務(wù)的發(fā)展。由于電信部門的兼并方自然地傾向于集中，結(jié)構(gòu)救濟(jì)很少被接受。因此，行為救濟(jì)看起來更合適。參見Dusan Popovi的Merger Remedies and Regulatory Measures in the EU Electronic Communications Sector:A Critical Assessment，載 European Business Organization Law Review，2009年第 10卷，第 575-594頁.

另外，對資產(chǎn)剝離的偏好是否適當(dāng)?shù)鼗趯葷?jì)措施所設(shè)想的有效性是有疑問的。這一點(diǎn)已為歐盟委員會的研究報(bào)告所表明。根據(jù)研究報(bào)告，資產(chǎn)剝離措施僅在56%的案件中有效，在25%的案件中部分有效。④有效被界定為剝離實(shí)體在資產(chǎn)剝離后的3到5年內(nèi)仍保留為可行的有效的競爭者。更確切地說，資產(chǎn)剝離措施的3個(gè)潛在缺陷需要被承認(rèn)。首先，正如研究報(bào)告所確定的，對資產(chǎn)剝離設(shè)計(jì)適當(dāng)?shù)姆秶怯欣щy的，而這對救濟(jì)措施的有效性會產(chǎn)生直接的影響。這包括可能因管制過程關(guān)注市場結(jié)構(gòu)而非關(guān)注在一部門中運(yùn)作可行的企業(yè)需要什么從而遺漏關(guān)鍵資產(chǎn)。第二，確定最佳購買者的困難可能進(jìn)一步影響資產(chǎn)剝離救濟(jì)措施的潛在成功。最后，資產(chǎn)剝離過程不可避免地涉及到某些要素的遲延，而這很容易對遭受資產(chǎn)剝離救濟(jì)措施的企業(yè)產(chǎn)生不利影響。

在橫向兼并和垂直兼并案排除考慮行為性救濟(jì)措施是過度限制性的方法，而且與歐洲法院的案例法不相一致。這種方法不僅在新指南中引起沖突，而且使當(dāng)事方無法確定非資產(chǎn)剝離措施在歐盟兼并控制中的確切地位，并從而導(dǎo)致無效率。

（四）資產(chǎn)剝離

資產(chǎn)剝離是新指南的重要內(nèi)容之一，涉及到資產(chǎn)剝離的范圍、合適購買人的確定、資產(chǎn)剝離的可替代方案、資產(chǎn)剝離的過程過渡期保留的當(dāng)事方義務(wù)、監(jiān)督受托人及剝離受托人的作用、資產(chǎn)剝離實(shí)施后當(dāng)事方的義務(wù)等。

1.資產(chǎn)剝離的范圍

新指南對所要求的剝離業(yè)務(wù)的充分范圍予以了明顯的澄清。通過新指南的這些變化，歐盟委員會將目前的做法部分地正式化，但也力圖解決研究報(bào)告所確定的關(guān)注：研究報(bào)告發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)剝離過程中最頻繁出現(xiàn)的、最嚴(yán)重的問題即剝離業(yè)務(wù)的范圍不充分，[6]緊接著即不合適的購買者被批準(zhǔn)的情況下問題較多；另外，剝離業(yè)務(wù)的過渡期保留以及從當(dāng)事方保留的業(yè)務(wù)中切離剝離業(yè)務(wù)方面也經(jīng)常出現(xiàn)問題。根據(jù)新指南，業(yè)務(wù)應(yīng)包括有利于其目前運(yùn)營的所有資產(chǎn)或?yàn)榇_保其存活性和競爭性所必要的所有資產(chǎn)以及目前雇傭的所有人員或?yàn)榇_保業(yè)務(wù)的存活性和競爭性所必要的所有人員。目前屬于剝離業(yè)務(wù)與當(dāng)事方其他業(yè)務(wù)所共享的，但有利于業(yè)務(wù)的運(yùn)營或?yàn)榇_保業(yè)務(wù)的存活性和競爭性所必要的人員和資產(chǎn)也包括在內(nèi)。不需要考慮可能的資源，或甚至是所設(shè)想的未來的購買者。除非已達(dá)成出售和購買協(xié)議，特定購買人的資源在對承諾予以評估的階段可以被考慮進(jìn)去。

歐盟委員會關(guān)注的一個(gè)特殊領(lǐng)域是有關(guān)為資產(chǎn)剝離的目的而對以前完整的業(yè)務(wù)進(jìn)行切離 （carveout）。研究報(bào)告表明，以前案件中的切離往往是次優(yōu)的，但是歐盟委員會承認(rèn)，為了與比例原則相一致，它們是必要的。為了將有關(guān)存活性和競爭性的風(fēng)險(xiǎn)最小化，歐盟委員會指出當(dāng)事方應(yīng)考慮提議實(shí)際上進(jìn)行“反向切離”（reverse carve-out）。 根據(jù)“反向切離”，當(dāng)事方應(yīng)提交對現(xiàn)存企業(yè)那些不必要被剝離的部分進(jìn)行切離的承諾。新指南建議，應(yīng)在歐盟委員會通過裁決到資產(chǎn)剝離的完成之間的期間內(nèi)開始切離，從而將有關(guān)企業(yè)存活性和競爭性的風(fēng)險(xiǎn)最小化如果不能做到，則采用“購買人前置”方法。

2.合適的購買者

新指南還強(qiáng)調(diào)了確定合適的購買者的重要性，并詳細(xì)闡述了達(dá)到這一目標(biāo)的方法。一般而言，歐盟委員會要求在固定的期間內(nèi)將剝離業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移給歐盟委員會根據(jù)以標(biāo)準(zhǔn)購買者要求①包括獨(dú)立性、財(cái)務(wù)資源、證明的有關(guān)專家、動(dòng)機(jī)、能力以及競爭概況。為基礎(chǔ)、以個(gè)案為補(bǔ)充的方法批準(zhǔn)的購買者。特別是，購買者需要是產(chǎn)業(yè)性的而非財(cái)務(wù)性的購買者，因?yàn)闅W盟委員會懷疑財(cái)務(wù)性的購買者可能不具有將業(yè)務(wù)作為可存活的、競爭性的力量予以發(fā)展的動(dòng)力，即使其擁有管理人員。

在存在資產(chǎn)剝離的顯著障礙的情況下②如涉及到第三方權(quán)利或難以確定適當(dāng)?shù)馁徺I者。，新指南認(rèn)為可能需要“購買人前置”措施(“up front buyer”solution)。在這些情形下，當(dāng)事方無法完成兼并，除非他們已經(jīng)與購買者就剝離業(yè)務(wù)達(dá)成了有約束力的協(xié)議?！百徺I人前置”措施除了解決資產(chǎn)剝離在存活性方面的不確定性之外，還有助于當(dāng)局協(xié)助購買人進(jìn)入市場，并評估其充分性；“購買人前置”措施還可以加速資產(chǎn)剝離的過程，并使當(dāng)事方難以引起資產(chǎn)的惡化。一個(gè)可替代的選擇方案是使用“定資先行”的救濟(jì)措施（“fix it first” remedy），根據(jù)該救濟(jì)措施，當(dāng)事方被要求在歐盟委員會發(fā)布其最終裁決之前與確定的、被批準(zhǔn)的購買者簽訂有約束力的且列出購買的基本要素的協(xié)議，從而允許歐盟委員會確定地作出救濟(jì)措施將得到有效實(shí)施的結(jié)論。“定資先行”的救濟(jì)措施一般是在購買人的身份對救濟(jì)的有效性非常關(guān)鍵的案件中采用，這涉及到根據(jù)情形，僅僅只有很少的購買人被視為是合適的購買人的案件，特別是剝離業(yè)務(wù)本身并非可存活的業(yè)務(wù)，只有購買人的特定資產(chǎn)才可確保業(yè)務(wù)的存活性,或者購買人需要具備特定的特征以使救濟(jì)措施能夠解決競爭關(guān)注。

作為對“購買人前置要求”的另一替代性方案，新指南規(guī)定，當(dāng)事方在實(shí)施首選的資產(chǎn)剝離方案可能受制于某些不確定性時(shí)，可選擇給予“皇冠寶石”承諾（“crown jewel” commitment）。 根據(jù)這一安排，如果當(dāng)事方在特定的時(shí)間框架內(nèi)無法實(shí)施第一個(gè)提議的資產(chǎn)剝離方案，當(dāng)事方有義務(wù)實(shí)施第二個(gè)替代性的資產(chǎn)剝離方案。從創(chuàng)造可存活的競爭者角度而言，第二個(gè)替代性的資產(chǎn)剝離方案至少必須與第一個(gè)資產(chǎn)剝離方案一樣好。它不應(yīng)涉及到任何有關(guān)實(shí)施的不確定性，而且應(yīng)能夠被迅速地實(shí)施?！盎使趯毷睏l款的優(yōu)點(diǎn)眾所周知，它可以增加當(dāng)事方充分實(shí)施首選的資產(chǎn)剝離方案的動(dòng)力，減少與范圍不充分的首選的資產(chǎn)剝離方案有關(guān)的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)，避免因首選的資產(chǎn)剝離方案失敗而導(dǎo)致的僵局。但是，“皇冠寶石”條款存在這種風(fēng)險(xiǎn)，即這種安排可能導(dǎo)致不成比例的結(jié)果，從而不必要地?fù)p害交易的效率。另外，有人擔(dān)憂，除非被謹(jǐn)慎的處理，否則剝離業(yè)務(wù)的潛在購買者可能操縱“皇冠寶石”條款。至少從一開始第2個(gè)替代性的資產(chǎn)剝離方案的存在應(yīng)被保密。

二、對新指南的評論

新指南制定了提交關(guān)于救濟(jì)的信息的格式，澄清了當(dāng)事方在資產(chǎn)剝離過程中的義務(wù)，另外，新指南也考慮了歐盟委員會在2005年兼并救濟(jì)研究報(bào)告中的成果以及最近的歐洲法院的判例法，因此，新指南是一個(gè)積極的發(fā)展，可被視為目前做法的有益擴(kuò)展和編撰。但是，新指南強(qiáng)烈地重申了歐盟委員會支持結(jié)構(gòu)性救濟(jì)的推定，對于比例原則只給予了有限的關(guān)注，這些缺陷也減損了其整體的積極影響。

（一）優(yōu)點(diǎn)

1.解決歐盟委員會信息不充分問題

在兼并調(diào)查中，歐盟委員會面臨的主要劣勢是缺乏完整的信息。當(dāng)事方擁有所有的關(guān)鍵信息，且缺少進(jìn)行充分披露的動(dòng)力。很明顯，通過制定這一義務(wù)，歐盟委員會嘗試解決過程中其缺乏信息的劣勢。當(dāng)然，在制定RM格式之前，這些信息就可能已經(jīng)是歐盟委員會要求提供的東西中的一部分了，但是現(xiàn)在，在這一框架下，歐盟委員會可以對當(dāng)事方施加更大的控制，并根據(jù)每一案件的具體情況調(diào)整所要求的信息。另外，通過將提供信息的要求格式化，歐盟委員會可以向當(dāng)事人施加更大的壓力以獲取更完整的信息。

RM格式是一個(gè)積極的發(fā)展，因?yàn)樗敿?xì)地表明了信息交換的過程，從而對所有的利益方提供了有價(jià)值的指導(dǎo)。另外，RM格式有利于使兼并控制更具有可預(yù)見性。當(dāng)然，這也是增強(qiáng)歐盟委員會對當(dāng)事方討價(jià)還價(jià)能力的有力措施。[7]

2.資產(chǎn)剝離方面規(guī)定得更加細(xì)致

新指南在資產(chǎn)剝離領(lǐng)域有所進(jìn)展，因?yàn)樗趧冸x業(yè)務(wù)的范圍方面規(guī)定更為詳細(xì)，并更清楚地闡明了將業(yè)務(wù)剝離對可存活的競爭者意味著什么。新指南還規(guī)定了可能的選擇方案。在保存剝離業(yè)務(wù)的存活性方面，新指南規(guī)定了充分的保證措施以確保購買人與出售人合作以確保存活性。新指南更加強(qiáng)調(diào)監(jiān)督受托人的作用，并賦予其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，使監(jiān)督受托人能夠監(jiān)督當(dāng)事方遵從救濟(jì)措施，并監(jiān)督保持獨(dú)立經(jīng)理（hold-separate manager）管理業(yè)務(wù)和實(shí)施保持獨(dú)立安排（hold-separate arrangements）。 另外，新指南確認(rèn)了這一原則，即承諾和潛在購買人的適當(dāng)性應(yīng)在個(gè)案基礎(chǔ)上予以判斷。在時(shí)間框架上，新指南聲明，當(dāng)事方應(yīng)在“短時(shí)間內(nèi)”（within a short period of time）實(shí)施其資產(chǎn)剝離承諾，同時(shí)，新指南也規(guī)定歐盟委員會在購買人的合適性方面應(yīng) “盡可能迅速地”（as expeditiously as possible）發(fā)布批準(zhǔn)。 在惡意收購的案件中，如果存在橫向重疊的情況，歐盟委員會表明從收購公司而非目標(biāo)公司剝離業(yè)務(wù)可能是更可取的。這主要是考慮到從目標(biāo)公司剝離出的業(yè)務(wù)可能無法成為可存活的競爭者。①源于目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)可能正在度過財(cái)務(wù)困難的假設(shè)可能是正確的，但不是絕對的。新指南在資產(chǎn)剝離方面制定的細(xì)致規(guī)定可以給予當(dāng)事方有益的指導(dǎo)，使兼并控制更具有可預(yù)見性。

另外，新指南對于解決資產(chǎn)剝離措施可能導(dǎo)致兼并后購買人和業(yè)務(wù)的出售人之間共謀的風(fēng)險(xiǎn)也發(fā)揮了作用。購買人和業(yè)務(wù)的出售人之間共謀的風(fēng)險(xiǎn)會產(chǎn)生規(guī)避因資產(chǎn)剝離而帶來的利益的效果。有人認(rèn)為，歐盟委員會以前忽視了不恰當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)剝離將通過以更加系統(tǒng)的方式重組產(chǎn)業(yè)或大量增加多個(gè)市場的合同而可能實(shí)際上便利共謀行為的情況。新指南限制了這一風(fēng)險(xiǎn)。在第48段，新指南要求購買人獨(dú)立于當(dāng)事方，且與當(dāng)事方無關(guān)聯(lián)。所有適當(dāng)?shù)呐鷾?zhǔn)必須從相關(guān)的管制當(dāng)局獲得以確保兼并不可能產(chǎn)生新的競爭問題。監(jiān)督信托人通過監(jiān)督當(dāng)事方分割財(cái)產(chǎn)和分配人員來發(fā)揮作用。至于剝離業(yè)務(wù)，新指南的第111段規(guī)定，當(dāng)事方需要“確保剝離業(yè)務(wù)的關(guān)鍵人員不介入保留業(yè)務(wù)，反之亦然”。而且監(jiān)督信托人有權(quán)替換當(dāng)事方指定的董事會成員。因此盡管新指南沒有明確地處理兼并后共謀的風(fēng)險(xiǎn)，但其采用了大量的保證措施使這種可能性最小化，并為歐盟委員會提供了解決這種風(fēng)險(xiǎn)的工具。

（二）缺陷

新指南傾向于結(jié)構(gòu)救濟(jì)措施，其規(guī)定“僅在特定情況下例外地考慮行為性救濟(jì)”。因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)救濟(jì)措施通過恢復(fù)競爭直接地、全面地解決競爭的實(shí)質(zhì)性減少問題以及由此引起的負(fù)面影響，而且結(jié)構(gòu)救濟(jì)措施一旦實(shí)施，則一般無需監(jiān)控。而監(jiān)控企業(yè)行為將對競爭當(dāng)局和法院造成額外的成本。另外，在技術(shù)、成本、需求狀況不斷變化的動(dòng)態(tài)市場上，對企業(yè)行為施加限制會產(chǎn)生降低效率而非提高經(jīng)濟(jì)效率的風(fēng)險(xiǎn)。盡管企業(yè)可以請求終止或修改不再有利于其目的實(shí)現(xiàn)的法令，但這樣做耗費(fèi)時(shí)間，而且往往要求企業(yè)提供已產(chǎn)生的低效的證據(jù)，這些證據(jù)即使是真實(shí)的，對管制者和法院而言也未必具有足夠的說服力。[8]

這種政策背后的邏輯是相比起其他的救濟(jì)措施，資產(chǎn)剝離一般被認(rèn)為產(chǎn)生的成本更少，因?yàn)橘Y產(chǎn)剝離不要求監(jiān)督。但是，資產(chǎn)剝離不總是足以消除所有的競爭關(guān)注，結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施往往需要與行為性救濟(jì)措施合并采用。②Nestle/Perrier,1992O.J.（L 356）1； Procter&Gamble/Schickedanz，1994O.J.（L 354）32。在這些情況下，非資產(chǎn)剝離措施是資產(chǎn)剝離的有效補(bǔ)充。因此，盡管歐盟委員會因間接成本較低而偏好資產(chǎn)剝離，但其忽視了資產(chǎn)剝離涉及到與其相補(bǔ)充的非資產(chǎn)剝離措施有關(guān)的間接成本。例如，當(dāng)兼并后的實(shí)體被要求對競爭者提供網(wǎng)絡(luò)的準(zhǔn)入或向歐盟委員會提供兼并后的信息時(shí)。①第二種可能性在新通知中有所規(guī)定。

同時(shí)，歐盟委員會還忽視了非資產(chǎn)剝離措施的許多潛在的益處。首先，行為性救濟(jì)措施可以在一段時(shí)間后市場狀況發(fā)生變化之時(shí)被調(diào)整，而資產(chǎn)剝離更呆板。[5]因此，結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施會產(chǎn)生實(shí)施競爭規(guī)則過度的風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致效率的喪失，而如果采用行為性救濟(jì)措施，這種風(fēng)險(xiǎn)可以最小化。另外，行為性救濟(jì)措施的更廣泛使用可能為采用更多的創(chuàng)新性的救濟(jì)措施開拓道路，從而便利利益方和歐盟委員會任務(wù)的完成。

此外，行為性救濟(jì)最重要的缺點(diǎn)，即歐盟委員會的監(jiān)督成本，可以毫不費(fèi)力地被最小化。例如在Piaggio/Aprilia案中，②Piaggio/Aprilia，2004O.J.（C 7）5.兼并實(shí)體通過仲裁條款由受益人監(jiān)督；在Newscorp/Telepiu案中，③Newscorp/Telepiu，2004O.J.（L110）73.歐盟委員會試圖通過尋求國內(nèi)管制當(dāng)局的支持以監(jiān)督兼并后的承諾來減少其監(jiān)督成本。盡管第二個(gè)案件中整體的監(jiān)督成本并未被減少，監(jiān)督成本只是從歐盟委員會轉(zhuǎn)移到了國內(nèi)管制當(dāng)局，但在該案的情形下，國內(nèi)管制當(dāng)局更適合承擔(dān)監(jiān)督義務(wù)，因而被證明是更有效的。最后，根據(jù)比例原則，將行為性救濟(jì)措施與結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施一道使用也是有正當(dāng)理由的，歐盟委員會有義務(wù)確定可以消除反競爭風(fēng)險(xiǎn)的限制性最小的救濟(jì)措施。④Id.

三、對我國的啟示

我國2008年發(fā)布的 《反壟斷法》第29條規(guī)定:“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件?！边@里的限制性條件即救濟(jì)措施，說明我國的《反壟斷法》允許反壟斷當(dāng)局采用兼并救濟(jì)措施。商務(wù)部2009年發(fā)布的《經(jīng)營者集中審查辦法》第11條規(guī)定：“在審查過程中，為消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，參與集中的經(jīng)營者可以提出對集中交易方案進(jìn)行調(diào)整的限制性條件。根據(jù)經(jīng)營者集中交易具體情況，限制性條件可以包括如下種類：剝離參與集中的經(jīng)營者的部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)等結(jié)構(gòu)性條件；參與集中的經(jīng)營者開放其網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)⑤包括專利、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)。、終止排他性協(xié)議等行為性條件；結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件?！钡?2條規(guī)定：“參與集中的經(jīng)營者提出的限制性條件應(yīng)當(dāng)能夠消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭效果，并具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。限制性條件的書面文本應(yīng)當(dāng)清晰明確，以便于能夠充分評價(jià)其有效性和可行性?！?/p>

可見，《經(jīng)營者集中審查辦法》規(guī)定了兼并救濟(jì)措施的種類，其沒有將行為性救濟(jì)措施排除在外，也沒有表現(xiàn)出對結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施的明顯偏好，在實(shí)踐中商務(wù)部采取的附加限制性措施也具有多樣性。如在AB公司收購案中，商務(wù)部要求英博公司不得直接或間接增加或?qū)で髶碛兄袊硟?nèi)潛在競爭對手的股份；在璐彩特收購案和惠氏收購案中，商務(wù)部要求并購一方剝離相關(guān)業(yè)務(wù)；而在德爾福收購案中，商務(wù)部的要求相對“軟化”，只是在市場價(jià)格、產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)品供應(yīng)及信息保密等方面做出一些原則性要求，并未涉及業(yè)務(wù)剝離或股權(quán)比例限制等要求。[9]因此，《經(jīng)營者集中審查辦法》克服了歐盟新指南的缺陷，在救濟(jì)措施的選擇上體現(xiàn)出更大的靈活性，這是可取的。同時(shí)《經(jīng)營者集中審查辦法》還規(guī)定了救濟(jì)措施應(yīng)能夠消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭效果，并具有現(xiàn)實(shí)可操作性，這與歐盟新指南中兼并救濟(jì)基本原則的相關(guān)規(guī)定也是一致的，但遺憾的是，《經(jīng)營者集中審查辦法》沒有明確規(guī)定比例原則。比例原則意味著救濟(jì)應(yīng)與其試圖解決的損害成比例。比例原則對于兼并規(guī)則的適用非常重要，而且應(yīng)處于兼并救濟(jì)方式的中心。沒有比例原則，反壟斷當(dāng)局可能濫用自由裁量權(quán)。因此，建議將來商務(wù)部在修改《經(jīng)營者集中審查辦法》時(shí)對比例原則作出相應(yīng)規(guī)定。

2010年，為規(guī)范經(jīng)營者集中附加資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離限制性條件決定的實(shí)施，商務(wù)部發(fā)布了《關(guān)于實(shí)施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》（下面簡稱《暫行規(guī)定》），其中對資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離概念、剝離的種類、剝離的期限、監(jiān)督受托人和剝離受托人的條件、職責(zé)和義務(wù)、剝離業(yè)務(wù)的買方資質(zhì)以及商務(wù)部監(jiān)督和評估職權(quán)等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，形成了資產(chǎn)剝離的基本框架，但其中仍有需要細(xì)化和完善之處。首先，《暫行規(guī)定》對資產(chǎn)剝離的一些重要方面沒有進(jìn)行規(guī)定，如資產(chǎn)剝離的范圍、資產(chǎn)剝離的保障措施等。資產(chǎn)剝離的范圍直接影響到資產(chǎn)剝離的有效性，歐盟新指南對資產(chǎn)剝離的范圍作了詳盡的描述，而《暫行規(guī)定》則完全沒有規(guī)定，這使當(dāng)事方在資產(chǎn)剝離的具體操作中無法獲得明確的指引，因此建議商務(wù)部在將來修改 《暫行規(guī)定》之時(shí)對此予以補(bǔ)充規(guī)定。另外，歐盟新指南對“購買人前置”“定資先行”“皇冠寶石”等保障措施作了有關(guān)規(guī)定，這些措施在歐美資產(chǎn)剝離的實(shí)務(wù)中也有所使用，它們在不同程度上保障了資產(chǎn)剝離的成功實(shí)施，是歐美資產(chǎn)剝離制度中的一大特色，因此，建議《暫行規(guī)定》可適當(dāng)借鑒。第二，在某些已作了相關(guān)規(guī)定的方面，《暫行規(guī)定》也需要進(jìn)一步細(xì)化，如在判斷購買人是否合適的問題上，歐盟新指南規(guī)定以標(biāo)準(zhǔn)購買者要求為基礎(chǔ)，以個(gè)案為補(bǔ)充的方法來批準(zhǔn)購買者，其中標(biāo)準(zhǔn)購買者要求包括：購買人應(yīng)獨(dú)立于當(dāng)事方，且與當(dāng)事方無關(guān)聯(lián)；購買人必須擁有財(cái)物資源、相關(guān)的專門技術(shù)，并且具備將剝離業(yè)務(wù)作為與當(dāng)事方和其他的競爭者相競爭的可存活的、積極的競爭力量予以維持和發(fā)展的動(dòng)力和能力；購買人對業(yè)務(wù)的收購既不可能產(chǎn)

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[5]EZRACHIA.Behavioural Remedies in Merger Control，Scope生新的競爭問題，也不可能產(chǎn)生承諾的實(shí)施被遲延的風(fēng)險(xiǎn)，因此，購買人可合理預(yù)期從相關(guān)的管制當(dāng)局獲得所有必要的批準(zhǔn)?！稌盒幸?guī)定》第9條規(guī)定:“剝離業(yè)務(wù)的買方應(yīng)當(dāng)符合下列要求：獨(dú)立于參與集中的經(jīng)營者，與其不存在實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系；擁有必要的資源、能力并有意愿維護(hù)和發(fā)展被剝離業(yè)務(wù)；購買剝離業(yè)務(wù)不會產(chǎn)生排除、限制競爭的問題；如果購買剝離業(yè)務(wù)需要其他有關(guān)部門的批準(zhǔn)，買方應(yīng)當(dāng)具備取得其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的必要條件?！薄稌盒幸?guī)定》的要求與歐盟新指南是基本一致的，但第二個(gè)要求制定得不夠縝密，應(yīng)借鑒歐盟新指南，將第二個(gè)要求修改為“擁有必要的資源、能力并有意愿將剝離業(yè)務(wù)作為與當(dāng)事方和其他的競爭者相競爭的可存活的、積極的競爭力量予以維護(hù)和發(fā)展”。因?yàn)橹挥袑冸x業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移給能夠成為市場上積極的競爭力量的購買人，資產(chǎn)剝離的效果才能夠?qū)崿F(xiàn)。所以，“將剝離業(yè)務(wù)作為與當(dāng)事方和其他的競爭者相競爭的可存活的、積極的競爭力量予以維護(hù)和發(fā)展”應(yīng)在法條中得到體現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)。and Limitations[J].World Competition，2006，（29）：459-479.

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