程輝

國家稅務(wù)總局2013年7月15日發(fā)布《關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2013年第41號，以下簡稱41號公告），就企業(yè)混合性投資所得稅處理問題進(jìn)行明確。此次公告最大的亮點(diǎn)在于不允許混合型投資中投資者取得的固定性利益分配作為免稅的股息紅利處理，而只能作為利息處理，同時被投資雙方贖回混合型投資也只能作為債務(wù)重組業(yè)務(wù)處理?，F(xiàn)將《公告》有關(guān)內(nèi)容解讀如下：

一、出臺背景

近年來，隨著我國金融工具交易和金融產(chǎn)品創(chuàng)新快速發(fā)展，出現(xiàn)了許多既具有傳統(tǒng)業(yè)務(wù)特征，同時有別于傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的創(chuàng)新業(yè)務(wù)。現(xiàn)行企業(yè)所得稅法就混合性投資業(yè)務(wù)問題如何稅務(wù)處理，沒有清晰規(guī)定，各方存在理解和認(rèn)識角度不同，出現(xiàn)各地政策執(zhí)行口徑不一。鑒于混合性投資業(yè)務(wù)作為企業(yè)一項(xiàng)創(chuàng)新投資業(yè)務(wù)，已被許多企業(yè)大量運(yùn)用。尤其是信托公司，開展此類投資業(yè)務(wù)甚多。因此，迫切需要研究、制定相關(guān)稅收政策為之配套。根據(jù)當(dāng)前稅收實(shí)際征管需要，國家稅務(wù)總局制定下發(fā)了《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理問題的公告》。該公告主要是為了解決特殊投資業(yè)務(wù)發(fā)生的相關(guān)成本費(fèi)用和收益如何確定稅務(wù)屬性以及如何計入應(yīng)納稅所得額的問題，這種特殊投資主要是存在于房地產(chǎn)行業(yè)，即社會上流行的“假股權(quán)真?zhèn)鶛?quán)”形式進(jìn)行的投融資業(yè)務(wù)，所謂的“假股權(quán)真?zhèn)鶛?quán)”就是指信托計劃入股房地產(chǎn)項(xiàng)目公司，并約定在一定期限后由開發(fā)商溢價回購，以股權(quán)投資為表象，其實(shí)通過回購安排實(shí)現(xiàn)其融資功能。房地產(chǎn)行業(yè)之所以采取這種模式，主要有以下兩點(diǎn)原因:第一，地產(chǎn)企業(yè)項(xiàng)目有自有資金比例要求，該比例超過35%方可允許銀行借款；第二，地產(chǎn)企業(yè)借款缺乏抵押物，而股權(quán)融資實(shí)際是自己給自己擔(dān)保。

二、內(nèi)容解讀

（一）公告首先對混合性投資業(yè)務(wù)進(jìn)行了定義

公告所指混合性投資，是指兼具權(quán)益和債權(quán)雙重特性的投資業(yè)務(wù)。這與《企業(yè)所得稅新法釋義》中的定義是一致的。而《企業(yè)所得稅新法釋義》對于權(quán)益性和債權(quán)性投資也有定義：權(quán)益性投資，是指以購買被投資單位股票、股份、股權(quán)等類似形式進(jìn)行的投資，投資企業(yè)擁有被投資單位的產(chǎn)權(quán)，是被投資單位的所有者之一，投資企業(yè)有權(quán)參與被投資單位的經(jīng)營管理和利潤分配；債權(quán)性投資，主要指購買債券、債權(quán)的投資，投資企業(yè)與被投資企業(yè)之間形成了一種債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，雙方以契約形式規(guī)定了還本付息的期限和金額，投資企業(yè)對被投資企業(yè)只有投資本金和利息的索償權(quán)，而沒有參與被投資企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)和利潤分配權(quán)。然而，《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例釋義》中在解釋本條時提到：“另外，還有一種混合型投資，它通常以購買混合型證券為標(biāo)志?；旌闲妥C券是指同時兼有債務(wù)性和權(quán)益性的證券，如企業(yè)發(fā)行的優(yōu)先股股票和可轉(zhuǎn)換證券等，混合型投資兼具權(quán)益性投資和債權(quán)性投資的特性，可以歸入權(quán)益性投資或者債權(quán)性投資?！憋@然，《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例釋義》將混合性投資理解為證券，并且認(rèn)為，該等證券可以歸入權(quán)益性或債權(quán)性投資。從公告所列條件來看，我們很難判斷公告所指混合性投資是否是指優(yōu)先股或可轉(zhuǎn)債。但是可轉(zhuǎn)債的特征更明顯?，F(xiàn)實(shí)中，具有權(quán)益和債權(quán)雙重特性的投資還包括部分信托計劃，在這些信托計劃里，信托公司一般以增資的方式進(jìn)入目標(biāo)公司，約定固定的回報并在期滿后由目標(biāo)公司原股東回購股權(quán)，或者，前期不收取固定回報，而在期滿后由目標(biāo)公司原股東溢價回購，其溢價相當(dāng)于投資期間的利息。由于這些信托計劃往往并不是由目標(biāo)公司進(jìn)行股權(quán)回購，因此，難以滿足公告所列條件，我們可以判斷，41號公告所規(guī)范的范圍，并不包括這類信托產(chǎn)品。之所以在操作中不是由被投資企業(yè)來回購，可能主要是為了規(guī)避股權(quán)回購時，也就是撤資時會涉及到分配被投資企業(yè)資產(chǎn)的相關(guān)法律的約定，而轉(zhuǎn)讓給現(xiàn)有股東則不會存在這個問題，同時也能維護(hù)現(xiàn)有股東對被投資企業(yè)真正的所有權(quán)，信托股權(quán)所取得的僅僅是固定收益而已，而不是真正的經(jīng)營收益。

（二）混合性投資業(yè)務(wù)公告前后的稅務(wù)處理方式不相同

混合性投資在過去的稅務(wù)處理中由于兼具權(quán)益性投資和債券性投資的特性，可以依據(jù)投資的變現(xiàn)能力及投資目的等標(biāo)準(zhǔn)，在計算所得稅時歸入權(quán)益性投資或債權(quán)性投資進(jìn)行處理。其中對于歸于權(quán)益性投資的部分，此前企業(yè)所得稅法中出于避免重復(fù)征稅的原因已經(jīng)予以免稅處理。這種處理方式只是從形式上將混合性投資進(jìn)行拆分，并沒有考慮該創(chuàng)新業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)?，F(xiàn)行企業(yè)所得稅制對此類投資業(yè)務(wù)取得回報的稅務(wù)處理是不同的。權(quán)益性投資取得回報，一般體現(xiàn)為股息收入，按照規(guī)定可以免征企業(yè)所得稅；同時，被投資企業(yè)支付的股息不能作為費(fèi)用在稅前扣除；債權(quán)性投資取得回報為利息收入，按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納企業(yè)所得稅；同時，被投資企業(yè)支付的利息也準(zhǔn)予在稅前扣除。雖然混合性投資業(yè)務(wù)兼具權(quán)益性投資和債權(quán)性投資雙重特征，但實(shí)質(zhì)上大部分的該業(yè)務(wù)創(chuàng)新，是為了逃避債權(quán)投資的風(fēng)險以及其他法律方面的限制。因此，鑒于混合性投資業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，為統(tǒng)一此類投資業(yè)務(wù)政策執(zhí)行口徑，41號公告《公告》將此類投資業(yè)務(wù)，歸屬于債權(quán)投資業(yè)務(wù)，并要求按照債權(quán)投資業(yè)務(wù)進(jìn)行企業(yè)所得稅處理。

（三）判斷企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)

41號公告明確規(guī)定企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)應(yīng)同時具備5個條件：

1.被投資企業(yè)接受投資后，需要按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息，包括支付保底利息、固定利潤或固定股息等。也就是說，此類投資回報不與被投資企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績掛鉤，不是按企業(yè)的投資效益進(jìn)行分配，也不是按投資者的股份份額取得回報。投資者沒有或很少承擔(dān)投資風(fēng)險的一種投資，實(shí)際為企業(yè)一種融資形式。

2.有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)償還本金或按投資合同或協(xié)議約定的價格贖回投資。也就是說，投資期限無論是否屆滿，只要合同或協(xié)議約定的、需要由被投資企業(yè)償還本金或贖回投資的條件已經(jīng)滿足，被投資企業(yè)必須償還本金或贖回投資。被投資企業(yè)償還本金或贖回投資后，作減資處理。

3.被投資企業(yè)如果依法停止生產(chǎn)經(jīng)營活動需要清算的，投資企業(yè)的投資額可以按債權(quán)進(jìn)行優(yōu)先清償，但對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不能按投資份額擁有所有權(quán)。

4.投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。被投資企業(yè)在選舉董事會、監(jiān)事會成員時，投資企業(yè)不能按持股份比例進(jìn)行表決或被選為成員。

5.不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。但是，投資資金如果指定了專門用途的，投資方企業(yè)可以監(jiān)督其資金運(yùn)用情況。

（四）混合性投資業(yè)務(wù)的所得稅處理

1.被投資企業(yè)支付利息的稅務(wù)處理。根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2013年第41號）第二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，由被投資企業(yè)定期支付利息的，投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)于被投資企業(yè)應(yīng)付利息的日期，根據(jù)合同或協(xié)議約定的利率，計算確定本期利息收入并計入當(dāng)期應(yīng)納稅所得額；被投資企業(yè)應(yīng)于應(yīng)付利息的日期確認(rèn)本期利息支出，并按稅法實(shí)施條例和《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問題的公告》（2011年34號）規(guī)定的限定利率，在當(dāng)期進(jìn)行稅前扣除。即非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計算的數(shù)額的部分，準(zhǔn)予稅前扣除。鑒于目前我國對金融企業(yè)利率要求的具體情況，企業(yè)在按照合同要求首次支付利息并進(jìn)行稅前扣除時，應(yīng)提供“金融企業(yè)的同期同類貸款利率情況說明”，以證明其利息支出的合理性?！敖鹑谄髽I(yè)的同期同類貸款利率情況說明”中，應(yīng)包括在簽訂該借款合同當(dāng)時，本省任何一家金融企業(yè)提供同期同類貸款利率情況。該金融企業(yè)應(yīng)為經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)成立的可以從事貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)，包括銀行、財務(wù)公司、信托公司等金融機(jī)構(gòu)?！巴谕愘J款利率”是指在貸款期限、貸款金額、貸款擔(dān)保以及企業(yè)信譽(yù)等條件基本相同下，金融企業(yè)提供貸款的利率。既可以是金融企業(yè)公布的同期同類平均利率，也可以是金融企業(yè)對某些企業(yè)提供的實(shí)際貸款利率。

2.被投資企業(yè)贖回投資的稅務(wù)處理。根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2013年第41號）第二條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，投資期滿或滿足特定條件后，由被投資企業(yè)按投資合同或協(xié)議約定價格贖回的，應(yīng)區(qū)分下列情況分別進(jìn)行處理：

第一種情況，當(dāng)實(shí)際贖價高于投資成本時，投資企業(yè)應(yīng)將贖價與投資成本之間的差額，在贖回時確認(rèn)為債務(wù)重組收益，并計入當(dāng)期應(yīng)納稅所得額；被投資企業(yè)應(yīng)將贖價與投資成本之間的差額，在贖回當(dāng)期確認(rèn)為債務(wù)重組損失，并準(zhǔn)予在稅前扣除。

第二種情況，當(dāng)實(shí)際贖價低于投資成本時，投資企業(yè)應(yīng)將贖價與投資成本之間的差額，在贖回當(dāng)期按規(guī)定確認(rèn)為債務(wù)重組損失，并準(zhǔn)予在稅前扣除；被投資企業(yè)應(yīng)將贖價與投資成本之間的差額，在贖回當(dāng)期確認(rèn)為債務(wù)重組收益，并計入當(dāng)期應(yīng)納稅所得額。

盡管41號公告中沒有規(guī)定這種業(yè)務(wù)中形成的債務(wù)重組損益是否需要通過資產(chǎn)損失的企業(yè)所得稅備案程序來管理扣除政策中并沒有明確說明，需要進(jìn)一步的發(fā)文明確具體的操作方式。我們確信，回購差價作為債務(wù)重組損益，只要經(jīng)過一定的申報程序，其差價也可以在稅前扣除。

3.以前年度混合性投資業(yè)務(wù)稅務(wù)處理銜接。41號公告《公告》2013年9月1日起生效后，以前年度的混合性投資業(yè)務(wù)稅務(wù)事項(xiàng)，不論是按照股息收入、還是按照利息收入進(jìn)行稅務(wù)處理，均不再進(jìn)行納稅調(diào)整。此前發(fā)生的沒有處理的混合性投資業(yè)務(wù)，按照41號《公告》規(guī)定處理。

三、公告的政策缺陷或引發(fā)一些爭議

一是公告適用范圍的不明確導(dǎo)致的爭議。公告中的“混合投資”是否就是“假股權(quán)真?zhèn)鶛?quán)”投資并未明確。由于“假股權(quán)真?zhèn)鶛?quán)”并非官方界定，而是業(yè)內(nèi)對信托公司以股權(quán)投資形式入股房地產(chǎn)項(xiàng)目公司，約定持股期間的固定投資收益比例，一定期間以后再由項(xiàng)目公司或其股東回購信托公司持有的股份的投資業(yè)務(wù)形式的概括，這種投資業(yè)務(wù)模式主要應(yīng)用于房地產(chǎn)行業(yè)。41號文規(guī)制的“混合性投資業(yè)務(wù)”是否就是業(yè)內(nèi)所稱的“假股權(quán)真?zhèn)鶛?quán)”投資行為，不僅41號公告語焉不詳，總局發(fā)布的41號公告解讀，也只是籠統(tǒng)稱之為“創(chuàng)新投資業(yè)務(wù)”，“尤其是信托公司，開展此類投資業(yè)務(wù)甚多”。由于公告文件范圍不明確具體，以至于有人認(rèn)為41號公告只是針對優(yōu)先股和可轉(zhuǎn)換公司債券等證券投資。但是，我國公司法并不承認(rèn)優(yōu)先股，可轉(zhuǎn)換公司債在轉(zhuǎn)換前是債權(quán)投資，轉(zhuǎn)換后是股權(quán)投資，稅務(wù)處理十分清楚，總局似乎無須再具文解釋。因此，41號公告文本原為統(tǒng)一此類投資業(yè)務(wù)的企業(yè)所得稅各地政策執(zhí)行口徑，卻因?yàn)槠溥m用范圍的不明確而導(dǎo)致更大的爭議。

二是規(guī)定被投資企業(yè)的回購行為按照“債務(wù)重組”處理引發(fā)的爭議。41號公告對符合條件的“混合投資”業(yè)務(wù)，被投資企業(yè)贖回投資企業(yè)投資的行為，規(guī)定雙方應(yīng)按債務(wù)重組處理，“于贖回時將贖價與投資成本之間的差額確認(rèn)為債務(wù)重組損益，分別計入當(dāng)期應(yīng)納稅所得額”。41號公告及總局解讀對被投資企業(yè)的回購行為按照債務(wù)重組處理，可謂打破了之前無論是會計上還是稅務(wù)上對“債務(wù)重組”認(rèn)識，以致社會上有人驚呼“這哪是債務(wù)重組”。眾所周知，《企業(yè)會計準(zhǔn)則》第12號和財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）關(guān)于債務(wù)重組，均為債務(wù)人發(fā)生財務(wù)困難，在債權(quán)人作出讓步的情況下雙方達(dá)成協(xié)議，否則債務(wù)人具有償還能力的情況下，何有重組之必要。但是，41號公告所規(guī)制的回購行為，首先回購條件在投資之初就已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，其次通常情況都是回購價格高于投資成本，最低也是等于投資成本，絕無低于投資成本的情況，否則一開始就知道虧本，誰還會投資呢？再說這些特征都與財務(wù)會計準(zhǔn)則第12號和財稅59號定義的債務(wù)重組相距甚遠(yuǎn)，雙方能否按照國家稅務(wù)總局《企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務(wù)總局公告2011年第25號）確認(rèn)債務(wù)重組損失稅前扣除，41號公告對此沒有明確的規(guī)定。

四、實(shí)例分析

［案例1］A企業(yè)接受B企業(yè)混合性投資（同時具備41號公告規(guī)定的5個條件），由B企業(yè)向A企業(yè)增資2.5億，雙方約定年化收益率為15%，二年后A企業(yè)應(yīng)以2.8億元的對價贖回該項(xiàng)投資，假設(shè)銀行同類貸款利率為6%。請問雙方所得稅應(yīng)如何處理？

A企業(yè)應(yīng)以2.8億元的對價贖回該項(xiàng)投資2.5億，41號公告規(guī)定當(dāng)實(shí)際贖價高于投資成本時，投資企業(yè)應(yīng)將贖價與投資成本之間的差額，在贖回時確認(rèn)為債務(wù)重組收益，并計入當(dāng)期應(yīng)納稅所得額；被投資企業(yè)應(yīng)將贖價與投資成本之間的差額，在贖回當(dāng)期確認(rèn)為債務(wù)重組損失，并準(zhǔn)予在稅前扣除。

雙方所得稅繳納情況如下：

（1）B企業(yè)在投資期間及投資收回時取得的利息收入和債務(wù)重組收入為（25000×15%×2）＋（28000－25000）=10500（萬元）。

B企業(yè)該項(xiàng)投資業(yè)務(wù)需繳納的企業(yè)所得稅為10500×25%＝2625（萬元）。

（2）A企業(yè)投資期間支付的利息及債務(wù)重組損失為（25000×15%×2）+（28000－25000）＝10500（萬元）。

A企業(yè)可以稅前扣除的利息支出及債務(wù)重組損失為（25000×6%×2）＋（28000－25000）＝6000（萬元）。

A企業(yè)需做納稅調(diào)增的金額為10500－6000＝4500（萬元）。

A企業(yè)應(yīng)補(bǔ)繳企業(yè)所得稅為4500×25%＝1125（萬元）。

［案例2］實(shí)例一中的A企業(yè)、B企業(yè)，經(jīng)協(xié)商企業(yè)雙方修改了混合性投資協(xié)議，內(nèi)容變更如下：投資總額不作改變，B企業(yè)還是向A企業(yè)增資2.5億元，雙方約定年化收益率由原15%改為6%（銀行同期貸款利率），二年后贖回的價格由原2.8億元改為3.25億元。那么雙方所得稅應(yīng)如何處理？

根據(jù)國家稅務(wù)總局對41號公告的解讀，如果實(shí)際贖價高于投資成本，被投資企業(yè)應(yīng)將贖價與投資成本之間的差額，在贖回當(dāng)期確認(rèn)為債務(wù)重組損失，并準(zhǔn)予在稅前全額扣除，不存在納稅調(diào)整的問題。因此，投資雙方在達(dá)成混合性投資協(xié)議時，可以將投資期間支付的固定利息或利潤限定在根據(jù)銀行同期貸款利率計算的范圍內(nèi)，超過部分全部計入贖回投資的對價，這樣被投資企業(yè)支付的全部利息和對價均能在稅前扣除。

雙方所得稅繳納情況如下：

（1）B企業(yè)在投資期間及投資收回時取得的利息收入和債務(wù)重組收入為（25000×6%×2）＋（32500－25000）＝10500（萬元）。

B企業(yè)該項(xiàng)投資業(yè)務(wù)需繳納的企業(yè)所得稅為10500×25%＝2625（萬元）。

（2）A企業(yè)投資期間支付的利息及債務(wù)重組損失為（25000×6%×2）＋（32500－25000）＝10500（萬元）。

A企業(yè)可以稅前扣除的利息支出及債務(wù)重組損失為（25000×6%×2）＋（32500－25000）＝10500（萬元）。

A企業(yè)需納稅調(diào)增的金額為10500－10500＝0（萬元）。

A企業(yè)應(yīng)補(bǔ)繳企業(yè)所得稅為（10500－10500）×25%＝0（萬元）。

通過上述投資協(xié)議修改，我們發(fā)現(xiàn)，B企業(yè)的稅收繳納事項(xiàng)不作改變，仍需繳納所得稅2625萬元，有大變化的是A企業(yè)稅負(fù)則減少1125萬元。［A企業(yè)原應(yīng)補(bǔ)繳企業(yè)所得稅為4500×25%＝1125（萬元），變后為A企業(yè)需納稅調(diào)增的金額為10500－10500＝0（萬元）］。