陳應珍，申 浩

（福州大學 法學院，福建 福州 350108）

行政執(zhí)法協(xié)商的濫用及其防范

陳應珍，申 浩

（福州大學 法學院，福建 福州 350108）

行政執(zhí)法協(xié)商作為一種柔性的執(zhí)法方式，有效地彌補了強制性執(zhí)法的不足，充分彰顯了“以人為本”的執(zhí)政理念。但它也是一把雙刃劍，在發(fā)揮積極影響的同時，存在著協(xié)商交易、假意協(xié)商、違法協(xié)商等濫用的風險。目前，行政執(zhí)法協(xié)商這一新型執(zhí)法方式還處在一個摸索前進的階段。因而，只有進一步從執(zhí)法裁量權、協(xié)商執(zhí)法程序、執(zhí)法人員素質(zhì)、監(jiān)督機制等方面提出相應的完善建議，才能使執(zhí)法協(xié)商真正發(fā)揮出營造和諧執(zhí)法秩序的目標。

行政執(zhí)法；執(zhí)法協(xié)商；執(zhí)法人員

傳統(tǒng)強制性執(zhí)法手段已無法適應日益復雜多變的行政活動。協(xié)商民主理論的興起及自由裁量理論的運用，使得“公權力不可處分”的理念開始動搖，為行政執(zhí)法引入?yún)f(xié)商機制奠定了理論基礎；妥善處理各種社會糾紛的現(xiàn)實需求，為協(xié)商性執(zhí)法方式的適用提供了實踐基礎。行政執(zhí)法協(xié)商這一執(zhí)法方式，是社會管理創(chuàng)新的重要舉措，也是行政民主化趨勢的應有之意。但它作為一種新的執(zhí)法方式，難免存在著不足，本文試就執(zhí)法協(xié)商的濫用及其防范作一探討。

一、行政執(zhí)法協(xié)商濫用的內(nèi)涵

隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，行政疆域的擴張及行政任務的多樣化，在日趨復雜行政活動中，行政主體全然借助傳統(tǒng)的強制性執(zhí)法或壓制性執(zhí)法方式，有時未必見效，不僅預期行政狀態(tài)無法實現(xiàn)，甚至形成行政相對人與行政主體的激烈對峙局面。[1]（P19-29）為了緩和兩者的對立狀態(tài)，更好地實現(xiàn)行政執(zhí)法目標，作為一種新的柔性執(zhí)法方式——行政執(zhí)法協(xié)商，便在行政執(zhí)法實踐過程中應運而生，并逐漸為法律所認可，如我國《行政強制法》第42條規(guī)定：“實施行政強制執(zhí)行，行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可以約定分階段履行；當事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金?！痹谖覈姓?zhí)法領域，協(xié)商方式不僅體現(xiàn)在行政強制執(zhí)行之中，如《行政處罰法》第52條規(guī)定：“當事人確有經(jīng)濟困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經(jīng)當事人申請和行政機關批準，可以暫緩或者分期繳納。”這也存在協(xié)商的空間。

在行政執(zhí)法領域中引入?yún)f(xié)商機制，契合了“人本”“和諧”“效率”的精神，但也存在著被濫用的風險。行政執(zhí)法協(xié)商的濫用是指行政機關在處理行政事務的過程中，出于私益或單位、小集團利益，與相對人隨意協(xié)商，恣意作出行政決定的行為，它具有如下特點：（1）協(xié)商目的的非正當性。協(xié)商本是讓相對人參與到執(zhí)法過程中，來緩和兩者對立狀態(tài)，更好地實現(xiàn)維護和增進公共利益的目標，但法律所賦予的裁量空間，往往成為行政機關通過協(xié)商謀取私益或自己部門私利的契機。（2）恣意性。由于目前法律法規(guī)對是否須協(xié)商、如何協(xié)商、協(xié)商什么規(guī)定不明確或沒有規(guī)定，在執(zhí)法實踐中，行政機關往往自主決定協(xié)商的內(nèi)容，隨意地與相對人協(xié)商，甚至在可以協(xié)商的條件下，不進行協(xié)商。以《行政強制法》第42條規(guī)定為例，該條只是規(guī)定行政機關“可以”（而不是“應該”）與當事人達成執(zhí)行協(xié)議，如果行政相對人提出協(xié)商請求，是否協(xié)商還是由行政強制執(zhí)行機關決定。（3）形式性。執(zhí)法協(xié)商為行政主體與相對人的商談、交流搭建了平臺。對相對人來說，協(xié)商的過程固然重要，但協(xié)商的結果是否會被采納才是他們更加看重的，但在實踐中，協(xié)商往往流于形式，行政機關僅僅是為了通過協(xié)商來展現(xiàn)自己程序上的民主形象，對協(xié)商結果往往會以情勢變更來推翻或根本就采取視而不見的態(tài)度，執(zhí)法協(xié)商成為一場作秀。

二、行政執(zhí)法協(xié)商濫用的表現(xiàn)及危害

行政執(zhí)法協(xié)商是伴隨“公權力不可處分”理論向“民主協(xié)商”理論轉變、行政執(zhí)法由“管理”向“服務”轉變的產(chǎn)物，不僅要遵守法律規(guī)定，更要正確理解行政執(zhí)法目的，正視行政執(zhí)法主體與行政相對人的關系。協(xié)商性執(zhí)法相比傳統(tǒng)執(zhí)法方式具有更大的靈活性，也存在更大的濫用空間。

（一）協(xié)商交易

行政執(zhí)法中的協(xié)商交易，是指在執(zhí)法實踐中，行政相對人通過協(xié)商過程給予行政執(zhí)法機關一定的物質(zhì)利益或其他好處，行政執(zhí)法機關從本部門的局部利益出發(fā)，借助協(xié)商過程對行政相對人的違法行為的從輕處罰或不予處罰的情形。在利益的誘惑下，行政執(zhí)法機關與行政相對人在協(xié)商過程中私下達成共識，執(zhí)法協(xié)商演變成了執(zhí)法交易。這種行為不僅沒有糾正違法行為對公共利益造成的損害，而且還嚴重影響了行政機關的形象，減損了政府的公信力。

（二）假意協(xié)商

假意協(xié)商就是“走過場”，行政執(zhí)法機關不是真心想了解行政相對人的訴求，及時有效地通過說理、交流等協(xié)商形式，與行政相對人形成對執(zhí)行的共識，對行政相對人的實體權利內(nèi)容進行回應，只是想通過協(xié)商來彰顯下自己程序的公正。行政執(zhí)法協(xié)商本是行政機關與行政相對人相互商議、真實互動的過程，但在實踐中，協(xié)商往往是虛的，不能對行政決定產(chǎn)生實質(zhì)性影響，“協(xié)商”不過是“走過場”，不過是“作秀”，不能真正解決行政執(zhí)法過程中存在的問題，不能起到提高行政決定的可接受性的作用。這種假意協(xié)商是對真正的執(zhí)法協(xié)商精神的背叛，只會引起行政相對人的厭惡，加劇雙方的矛盾。

（三）違法協(xié)商

違法協(xié)商是指行政主體違反法律的規(guī)定所進行的協(xié)商活動。任何行政執(zhí)法活動都必須合法，不得損害公共利益和其他主體的合法權益，協(xié)商作為執(zhí)法的一個環(huán)節(jié)也不例外。但是，在具體的執(zhí)法實踐過程中，尤其是面對一些具有社會影響力和經(jīng)濟實力的相對人，行政主體往往會忽視公共利益和其他主體的合法權益進行違法協(xié)商，例如，蕭山區(qū)物價局在檢查當?shù)蒯t(yī)院收費情況時，發(fā)現(xiàn)醫(yī)院亂收費現(xiàn)象嚴重，但最終執(zhí)法時卻沒有依法處理，而是與醫(yī)院“協(xié)商定價”，打折處罰，醫(yī)院違規(guī)亂收費數(shù)額與物價局實際處罰數(shù)據(jù)天差地別，物價局本應作為醫(yī)院亂收費的監(jiān)管者，卻最終成了醫(yī)院亂收費的幫手，嚴肅的法律標準成了“游標卡尺”，造成了亂收費現(xiàn)象的失控，嚴重損害了病人的利益。①

三、行政執(zhí)法協(xié)商濫用之溯因

行政執(zhí)法協(xié)商濫用的產(chǎn)生是多方面因素共同影響的結果，其中裁量權的寬泛、程序控制缺乏、執(zhí)法人員私利訴求具有決定性作用。

（一）自由裁量權的存在是根本原因

自由裁量權的存在既是行政執(zhí)法協(xié)商得以存在的前提，也是造成執(zhí)法協(xié)商濫用的殷實土壤。為了應對復雜多變的行政管理事務，我國現(xiàn)行的許多法律法規(guī)都在不同的程度上賦予行政機關一定的自由裁量權，即法律規(guī)范僅對行為目的、范圍等作出原則性規(guī)定，而將行為的具體條件、標準、幅度、方式留給行政機關自行判斷、決定。[2](P118)這種彈性規(guī)定使得部分行政執(zhí)法人員在執(zhí)法協(xié)商過程中鉆法律漏洞，置權力的行使目的于不顧，把裁量權私有化、關系化、商品化[3](P148-151)，變成自己權力尋租的工具。

（二）程序控制的缺失是客觀原因

法治軌道下的行政執(zhí)法必須是遵循程序正義的活動，執(zhí)行的合法性很大程度上來自于行為的合程序性。[4]（P84-93）行政執(zhí)法協(xié)商作為行政執(zhí)法的一個重要手段，應該有明確的程序要求，即協(xié)商程序在什么條件下啟動、怎樣進行協(xié)商以及協(xié)商進行多久等程序規(guī)定，但我國對執(zhí)法協(xié)商還缺乏相應的程序控制，沒有明確的程序適用規(guī)定，導致執(zhí)法協(xié)商往往是根據(jù)執(zhí)法主體的需要進行隨意協(xié)商。另外，缺失信息公開要求的執(zhí)法協(xié)商，使得協(xié)商雙方往往是私下、不公開的商議，對于協(xié)商的具體內(nèi)容，以及協(xié)商的依據(jù)和結果都不會進行公示，信息公開監(jiān)督機制的缺失也導致了協(xié)商濫用狀況的出現(xiàn)。

（三）執(zhí)法主體的利益訴求是主觀原因

行政機關執(zhí)法狀況的好壞往往通過各種量化指標來評判，如地方經(jīng)濟的GDP增長率、行政訴訟的敗訴率、國家賠償案件率等，這些指標的高低不僅反映出當?shù)厣鐣刃虻闹卫頎顩r，還關乎著執(zhí)法人員自身的政治前途。為了片面追求低敗訴率、低信訪率等現(xiàn)象，對于一些疑難復雜案件以及存在一定爭議的案件 （如拆遷補償案件），行政主體通過協(xié)商，部分犧牲掉法治的價值和公共利益，如補償更多的拆遷款給“釘子戶”，來換取行政相對人的妥協(xié)與配合；在政績沖動的驅使下，為了發(fā)展地方經(jīng)濟，應對上級評估、考核以及安撫群眾，對于嚴重的違法案件如工業(yè)企業(yè)造成的環(huán)境污染案件，行政主體通過執(zhí)法中的協(xié)商，只是靠給與污染企業(yè)一定的罰款來平息群眾的怒氣，對于企業(yè)的發(fā)展往往是采取放縱的態(tài)度。行政執(zhí)法過程中充斥著行政執(zhí)法人員的政績沖動，而執(zhí)法協(xié)商恰恰為其實現(xiàn)自己的政績提供了契機。借助執(zhí)法過程中的協(xié)商，部分犧牲掉公共利益來換取社會秩序的“和諧”與自身的“發(fā)展”不僅是執(zhí)法主體的利益訴求，也是造成協(xié)商濫用的原因所在。

四、行政執(zhí)法協(xié)商濫用的防控措施

行政民主化是現(xiàn)代行政發(fā)展的全球化趨勢，我們要順應行政民主化的基本趨勢，就需要不斷堅持和完善行政執(zhí)法協(xié)商這一柔性執(zhí)法方式，以更好發(fā)揮其作用。

（一）建立行政裁量基準制度，明確協(xié)商的條件和幅度

行政執(zhí)法協(xié)商的濫用不在于法律所賦予的行政裁量權本身，而在于裁量權在具體適用時條件和標準的模糊性。因此，對于行政執(zhí)法協(xié)商來說，通過建立行政裁量基準制度，將裁量的幅度進行更加細化的劃分，明確裁量的適用條件和標準，可以有效地防止其濫用的發(fā)生。行政裁量基準制度不是要消滅行政裁量權，而是要借助具體的、明確的、細化的規(guī)則來抑制裁量的濫用。[5]（P25-32）各個省份的立法機關可以結合本地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展狀況以及執(zhí)法經(jīng)驗情況，對行政裁量權作出科學合理的細化量化規(guī)定，通過細化裁量權適用的條件、范圍、標準，以增強其具體適用時的可操作性，減少主觀隨意性。通過將規(guī)制細化甚至量化的方式來壓縮行政機關的裁量空間，不僅可以促使行政機關在執(zhí)法協(xié)商過程中合法合理地使用法律，更能保障執(zhí)法協(xié)商的結果得到社會的認可和行政相對人的認同。

（二）完善協(xié)商的程序性規(guī)定，加強信息公開

程序是控制行政權力和保護相對人權利的重要方式，也是防止協(xié)商濫用的重要手段。控制和防范行政協(xié)商的濫用，不僅要從控制協(xié)商裁量的實體權力入手，更要加強協(xié)商的程序性控制。一方面，將執(zhí)法協(xié)商的條件、步驟、方式等程序性規(guī)定統(tǒng)一到規(guī)范性法律文件之中，并公布于眾，方便相對人了解和監(jiān)督；另一方面，構建執(zhí)法協(xié)商信息公開制度。[6]（P123）信息公開制度是對行政執(zhí)法協(xié)商進行程序性控制的一個有力措施。執(zhí)法協(xié)商信息的公開應該包括公開協(xié)商的參與人、協(xié)商的具體時間和地點、協(xié)商的過程、協(xié)商所達成的協(xié)議以及協(xié)商所依據(jù)的法律規(guī)范性文件等內(nèi)容。執(zhí)法協(xié)商信息的公開，可以讓公眾了解執(zhí)法機關與行政相對人進行協(xié)商的運作流程，使得協(xié)商執(zhí)法更加透明，也可以使行政相對人能夠清楚地預見行政執(zhí)法機關將要對自己做出何種行政行為，進而自覺地接受行政處理決定，維護自己的權益。陽光是最好的防腐劑，執(zhí)法協(xié)商信息的公開不僅可以將執(zhí)法協(xié)商權置于權力機關、社會團體、新聞媒體以及廣大群眾的監(jiān)督之下，從而防止權力被肆意濫用，也沒有了私下交易的機會。執(zhí)法協(xié)商過程的公開透明，還可以增加公眾對執(zhí)法活動的參與度與信任度，從而更加的理解與支持行政執(zhí)法機關的工作。

（三）提升行政執(zhí)法人員素質(zhì)，強化協(xié)商責任追究機制

協(xié)商是人與人的活動，為了更加有效地防止執(zhí)法協(xié)商的濫用，一方面，應提高行政執(zhí)法人員的個人素質(zhì)。行政執(zhí)法人員應該不斷學習和完善自己的法律知識，以減少其在協(xié)商過程中對案件性質(zhì)、情節(jié)的認定以及法律的具體適用上產(chǎn)生的判斷偏差；行政執(zhí)法人員應該不斷提升自己的責任意識和行政職業(yè)倫理道德，轉變官本位思想，杜絕因關系、人情而區(qū)別協(xié)商，打消權力尋租的邪惡思想，真正確立服務相對人的現(xiàn)代行政理念。另一方面，還要強化協(xié)商責任的內(nèi)部追究機制[7](P57-63)，對于行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法協(xié)商過程中所出現(xiàn)的尋租協(xié)商、假意協(xié)商，因關系、人情而作出的區(qū)別協(xié)商，其所屬的行政機關應該對其進行行政處分。通過完善內(nèi)部責任追究機制，進一步明確和規(guī)范行政執(zhí)法人員的責任，來防止執(zhí)法協(xié)商的濫用。

（四）引入第三方的介入機制，加強對協(xié)商的監(jiān)督

為了防范行政機關與行政相對人合謀進行協(xié)商交易，或行政機關的假意協(xié)商與違法協(xié)商，還可以通過引入第三方的介入機制，加強對協(xié)商的事中監(jiān)督。[8](P14)具體說來，就是建立由人大、政協(xié)、媒體、利益相關人、無利害關系的群眾等多方人員組成的第三方監(jiān)督員制度，使其通過協(xié)商會、聽證會、交流會等形式參與到執(zhí)法主體與相對人的協(xié)商過程中，實現(xiàn)整個協(xié)商過程的公開、透明，減少協(xié)商的暗箱操作機會，起到有效監(jiān)督的作用。

總之，行政執(zhí)法協(xié)商作為一種新型的行政執(zhí)法方式，既適應了現(xiàn)代行政民主化的要求，也滿足了行政主體靈活應對復雜多變的執(zhí)法狀況的需要。雖然該執(zhí)法方式還存在著諸多弊端，但只要不斷地對行政執(zhí)法協(xié)商的不足方面進行完善，最終會使行政執(zhí)法協(xié)商機制發(fā)揮出維護社會和諧穩(wěn)定的應有積極作用。

注釋：

① 參見《物價局執(zhí)法協(xié)商打折》，載《京華時報》，http://epaper．jinghua．cn/html/2009-04/20/content_412648．htm．

［1］李牧．論行政相對人義務之認贖［J］．法學評論，2012（5）．

［2］羅豪才．行政法學［M］．北京：北京大學出版社，1999．

［3］陳垚．行政執(zhí)法自由裁量權濫用問題研究［J］．湖北社會科學，2009（11）．

［4］盧劍鋒．試論協(xié)商性行政執(zhí)法［J］．政治與法律，2010（4）．

［5］戴建華．裁量基準效力研究［J］．法學評論，2012（2）．

［6］張忠，陳伏淋．協(xié)商執(zhí)法：行政執(zhí)法新模式初探［J］．寧波大學學報，2013（5）．

［7］張淑芳．行政強制執(zhí)行中的行政讓渡［J］．社會科學輯刊，2013（5）．

［8］董艷春．構建城管執(zhí)法的協(xié)商治理模式［J］．北京航空航天大學學報，2013（6）.

（責任編輯：林 泓）

The Abuse and Prevention of Consultations of Administrative Law Enforcement

CHEN Ying-zhen,SHEN Hao

(Law school,Fuzhou University,Fuzhou 350108,China)

Consultations of administrative law enforcement is a flexible way of law enforcement,which effectively compensated for the lack of mandatory law enforcement and fully demonstrated the"people-oriented"ruling idea.However,it is a double-edged sword.On the one hand,it plays an active role;on the other hand,it also has the risk of abuse,such as the transactions of consultations,pretense of consultations and illegal consultations.At present,as a new way of law enforcement,the consultations of law enforcement still stay in the groping forward stage.So only improve the measures of enforcement discretion,procedure,the quality of personnel and supervision system,can it realize the target of harmonious law enforcement order.

administrative law enforcement;consultations of law enforcement;personnel

D922.1

A

1673-4343（2014）03-0056-04

2014-02-11

國家社會科學基金項目（13BFX035）

陳應珍，女，湖北建始人，副教授，博士。主要研究方向：憲法學、行政法學；申浩，男，河北邯鄲人，碩士研究生。研究方向：憲法學、行政法學。