范玉

摘 要：行為人非法占有與其有業(yè)務指導關系的下級群體團體收益的行為在實踐中往往多見，從一個案例出發(fā)，通過對該案例中行為的分析，清晰此類行為之所以受刑法規(guī)制以及如何規(guī)制的思路。

關鍵詞：非法占有；群體收益；職務侵占罪

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）06-0302-02

一、案情及爭議

梁某在擔任某縣食品藥品監(jiān)督管理局局長期間，利用該局是該縣藥品保健品協會（以下簡稱協會）業(yè)務主管單位的關系，以協會名義與某職業(yè)培訓學校（以下簡稱學校）合作在該縣辦理公共營養(yǎng)師培訓班（學員是全縣各藥店員工），并單獨出面與該學校洽談合作條件。約定：學校對每期每個學生收1 600元培訓費，學校以每個學員400元的金額返還協會作為勞務費，另私下以每個學員200元返還梁某作為個人酬勞；培訓費由協會代收，扣除按照約定返還的金額后，再付給學校。根據雙方達成的合作協議，學校在某縣招收學員263人，共計526 000元。梁某安排該協會經辦人姚某收取此費用并把此款全部存入由其指定的賬戶上。后梁某根據協議扣除按每個學員600元計算的返還費157 800元后，將剩余的款項交給學校。事后，梁某告訴協會會長在本次合作中學校返還了一定數量的金錢，但沒說具體數額，會長也沒有過問此款是在藥監(jiān)局賬上還是個人賬戶上，不了了之。其中，被扣留的157 800元直至案發(fā)約一年時間里被梁某放在個人賬戶上且已用于炒股。檢察院介入后，梁某聲稱將此款用于單位辦公用房的裝修。

此案存在以下爭點：梁某行為應否定罪；如果答案是肯定的，他收取占有兩筆款項的行為性質有無區(qū)別？具體分岐意見是：第一，梁某行為純屬合同行為，由于財物歸屬明確，梁某將其置于個人帳戶至多是違規(guī)暫予保管，或至多是挪用，并無惡意占有掛靠單位收益的故意；其他收益當屬其個人勞務所得。第二，涉案的157 800元中，學校直接以每個學員200元為標準返還梁某的52 600元是回扣，系其受賄款項，暫時保管105 200元的行為不是犯罪。第三，涉案款項中，52 600元系梁某受賄，105 200元亦屬其惡意占有。對此，本文從以下幾個方面展開分析。

二、行為人收受回扣具有受賄性質

根據刑法第385條規(guī)定和歷年來各級法院的判例，梁某收受學校返還的52 600元系個人勞務所得的觀點是無法成立的。表面上看，梁某的確不是以國家公職人員的名義促成協會與學校的辦班交易的，他得到的學校以感謝名義給付的款項看似是其個人勞務所得，即梁某作為參與人幫助協會與學校之間簽訂合同，由此獲得相應的報酬與其從事公務無關，因而無可厚非。但本案關鍵在于梁某實際利用了藥監(jiān)局局長的身份為協會與學校牽線搭橋。換言之，如果梁某不是藥監(jiān)局局長，藥監(jiān)局于協會成員單位之間沒有業(yè)務上的管理關系，協會成員單位未必愿意付費指派員工參加這類培訓活動，而無法召集足夠數量的學員參與培訓，沒有數量保證，培訓的成本加大，培訓單位又未必愿意開辦，可見，學校返還梁某的“個人酬勞”是梁某利用職務便利得到的回報。中國刑法第385條第2款規(guī)定：“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費歸個人所有，以受賄論處?！睆男袨橐砜?，梁某是利用本部門對縣藥品保健品協會的業(yè)務管理關系和利用自身職務的便利，通過為雙方穿針引線，充當經濟“掮客”，介紹交易，從中斡旋，以少量勞動換取高額報酬，收取費用；從罪過上看，梁某對自己促進交易的行為性質是明知的，對由此獲得學校返還的款項是希望的；既然梁某的行為嚴重損害了政府管理活動的廉潔性和權威性，其收受學校返還的52 600元錢的行為應當以受賄罪論處。

三、行為人有侵吞協會收益的故意

梁某在長達一年時間內私自扣留學校返還給協會的157 800元的行為，是違規(guī)保管他人財物、挪用資金或者公款，還是據為己有，一直是定性該案的焦點。

對其不予刑法評價的主張基于以下理由。第一，由于梁某促成學校與協會交易與自己管理部門的業(yè)務無關，動用個人賬戶存放他人款項似乎算不上公款私存，況且協會會長和經辦人員姚某依稀知道收費這件事，因而很難證明梁某具有私吞協會收益的故意。第二，即便斷言梁某暫予保管款項的做法違法，也不可能被納入刑法的評價。第三，即便梁某的行為是基于借雞生蛋的主觀惡性，且其挪用資金用于炒股的行為已經嚴重損害了政府公共管理活動中的形象，而行為人對挪用款項歸個人營利活動的違法性是明知的，但是他挪用的款項不具有公款性質，也不是已經處于國家機關管理活動中的其他屬性的財產，根據罪刑法定原則不能定為挪用公款。第四，梁某的行為同樣不完全符合挪用資金罪的構成要件，刑法第272條對挪用的款項做了嚴格限定，行為人挪用的必須是本單位資金才構成該罪，而梁某挪用的是為其他單位保管款項，因而也不宜納入刑法評價。

在我們看來，梁某扣留協會受益的行為應予刑法評價。首先，他收受52 600元回扣行為是有罪的，占有協會157 800元錢不還的行為卻無罪，即輕行為定罪而重行為不予刑法，明顯存在邏輯悖論。其次，針對上述觀點來看，根據刑法第91條第2款規(guī)定，公款應當是指“國家和集體所有的款項”[1]，梁某占有的是集體的款項，假設他只是意在將集體款項挪作他用，適用挪用公款罪對其處罰是妥當的。但是如果行為人具有將該筆款項據為己有的故意，應當另定罪名。

行為人明知財物歸屬仍不歸還基于三種情況，要么借用，要么財產所有人不催就不還，占有不逞就挪用，要么雙方對財產歸屬心照不宣。后者即是刑法意義上的非法占有。所謂非法占有是指行為人排除財物的所有人或占有人對財物的占有，將他人的財物作為自己的所有物的意圖。由于一個人的主觀心態(tài)具體內在性、隱秘性，梁某是否非法占有協會收益只能通過系統分析行為予以推定。一般認為推定行為人有無“非法占有目的”需要考慮如下因素：事件起因、占有時間、作案時的心理狀態(tài)、對犯罪對象的處置和實施行為后的表現等[2]。就本案而言，從事件起因看，該案中行為人以局長名義卻瞞著本單位積極促成這筆交易，從中獲利的意圖明顯。

綜上，梁某行為意圖就是非法占有該筆財物，不宜定性挪用公款罪。

四、侵吞性質是侵占

梁某非法占有協會收益的行為明顯不是受賄。國家工作人員在經濟交往中索取或收受他人給予自己的所謂回扣或其他名目的財物，才是受賄，協會收益只是由其代收，梁某惡意占有協會財物的行為應當另擇罪名。

梁某占有協會收益的行為也不能定性為貪污，中國刑法第382條規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。從字面含義看，梁某具有國家工作人員的身份，梁某利用藥監(jiān)局局長的身份在合同雙方牽線搭橋并最終占有合同一方的收益，直接損害了政府有關部門的聲譽，破壞了國有公職人員職務行為的廉潔性，定性貪污似乎存在法律上的根據。況且在貪污罪對象是否只能是本單位的公共財產問題上，刑法學界存在不同看法。

貪污罪客觀構成中所謂利用職務上的便利是存在特殊涵義的。根據1999年最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查立案標準的規(guī)定（實行）》，所謂利用職務上的便利是指利用職務上主觀、管理、經手公共財物的權利及方便條件。這就是說，國家工作人員履行公務與預定職權緊密相關，逾越相應界限的行為則不是履職行為，進而所謂利用職務便利必然要求行為人以履行公務的名義進行活動，否則他的犯罪行為與普通人犯罪沒有什么差別。要言之，行為人在行使國家公權力過程中利用職務上的便利侵占公共財物的，才構成貪污罪。本案中國，梁某的確隱性利用了自己主管藥業(yè)的優(yōu)勢地位，但他聯系辦學的行為并非像藥品經營許可審批那樣屬于職權范圍，其間發(fā)生的侵占財物的行為很難定性為該罪。更重要的是，在履行合同的過程中，梁某一直以協會名義且直接策劃和具體組織生源，而不是直接以國家公職人員身份進行辦學管理活動。因此，此時他的作用形同協會的“受托人”。

刑法第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大，構成職務侵占罪。刑法之所以將該罪主體范圍限于公司、企業(yè)等單位的人員，目的在于防止他們利用職務便利侵吞本單位財物。值得注意的是，在復雜的經濟活動中，所有企業(yè)事業(yè)等單位人員與單位在冊員工不都是一回事，一些臨時受托從事單位經營活動的人員既然可以代表單位從事經營活動，而且只要受托人基于特定單位的授權、指派（即委托），從事上述事務時（即委托事務），委托人必須為其授權、指派的工作（受托人的委托事務）承擔責任[3]，后者的利益就有可能受到前者的侵害，受托人基于私利利用職務便利損害單位利益，必然包括職務侵占的行為。其中，國家工作人員未受有關部門指派而以個人身份將其管理的單位財物據為己有的，是職務侵占的具體形式之一。刑法將該罪行為特性規(guī)定為“利用職務上的便利”時，同樣將“職務”賦予了特定涵義，它實指所有的與公司、企業(yè)等單位的運營和管理相關的活動。按照現行司法解釋推論，職務侵占罪中的利用職務便利，具體指行為人在管理公司、企業(yè)等單位和具體經營活動中利用主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。以此對照本案，梁某非法占有協會收益的行為應當定性為職務侵占。

綜上，梁某以回扣方式獲益和占有協會收益的行為構成受賄罪、職務侵占罪，應予數罪并罰。

參考文獻：

[1] 高銘暄，等.中國刑法的解釋[M].北京：中國法制出版社，2005：2897.

[2] 王忠瑞，張笑忱.財產犯罪中非法占有目的芻議[J].國家檢察官學院學報，2010，（12）.

[3] 王志賢，陳澤龍，李溪洪.職務侵占罪中職務性與本單位財物的認定[J].人民司法，2009，（22）.

[責任編輯 魏 杰]