作者簡介：魏清，天津外國語大學(xué)濱海外事學(xué)院經(jīng)濟(jì)系助教。

摘要：隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化與投資自由化的深入推進(jìn)，雙邊投資協(xié)定下合同當(dāng)事人之間爭端類型也日益增多，復(fù)雜性日趨加劇。當(dāng)前國際社會對于此類爭端的解決，主要有非司法，準(zhǔn)司法，和司法三類模式，為了能夠更全面，便捷，系統(tǒng)的運用各類方式去解決爭端，國際社會有必要更合理的運用非司法和準(zhǔn)司法的方式。

關(guān)鍵詞：雙邊投資協(xié)定；非司法解決方式；準(zhǔn)司法解決方式

近年來，關(guān)于爭端解決機(jī)制在雙邊投資協(xié)定（下稱“BITs”）中所扮演的角色及其當(dāng)前運作情況的討論日益增多。絕大部分BITs中的爭端解決機(jī)制可以被分成兩個類型，一類存在于締約國之間，另一類則存在于東道國與受侵害的外國投資者之間。BITs旨在基于投資國和東道國之間的協(xié)定，去保護(hù)外國投資者，類似的協(xié)定通常履行期限較長，同時為了能夠避免一些非商業(yè)性的風(fēng)險發(fā)生，也會在協(xié)定中約定范圍廣泛的各類程序。通常，如果投資者依靠自身力量去解決此類非商業(yè)性的風(fēng)險是非常困難的，所以BITs就提供了一系列有效的方法去解決這些風(fēng)險，這同時也被認(rèn)為是對于潛在投資者的一種激勵措施。

爭端解決機(jī)制通常以BITs中的條款出現(xiàn)，與國內(nèi)法律糾紛不同的是，這類機(jī)制必須考慮到締約國雙方的國內(nèi)法，這也就可以解釋為什么此類訴訟往往都十分復(fù)雜且歷時很長。關(guān)于解決方式，大致可以分為三類，第一類是非司法的解決方式（也可稱為外交手段），包括協(xié)商和調(diào)停，通過此類方式我們可以發(fā)現(xiàn)爭端中的訴訟雙方都希望能夠通過一種有效且和平的方式去解決糾紛。第二類是準(zhǔn)司法的解決方式，包括調(diào)解與仲裁。這種方式中的關(guān)鍵，是第三方介入的深度，在這兩種方式下，爭端各方要向第三方陳述爭端情況，并請第三方做出評判。第三方可以是專門小組，委員會，或仲裁機(jī)構(gòu)。他們做出的評判均給予對于事實和有關(guān)證據(jù)的調(diào)查。第三類是司法程序，也就是說爭端各方將就爭端提交法院，以訴訟的形式解決爭端，這也是爭端解決的最后手段。在提交法院之前，爭端各方需就法院所在地，法院管轄權(quán)，法律適用以及判決執(zhí)行等問題達(dá)成協(xié)議。

在這三類方式中，第一類和第二類并稱為替代性解決方式。本文將就其進(jìn)行分析。

一、非司法解決方式：協(xié)商，調(diào)停

基于以上分類，解決爭端的成本將隨著有無第三方的介入，和第三方介入的深度而逐漸增加。所以，在面對BITs爭端時，非司法解決方式也就成了最經(jīng)濟(jì)最有效的方式。

（一）協(xié)商（Negotiation）

協(xié)商是解決BITs爭端最重要的方式。聯(lián)合國《和平解決國家間爭端手冊》①認(rèn)為，“協(xié)商是一種普遍認(rèn)可的能夠直接且友好的解決各方紛爭的方式”。

協(xié)商具有靈活性的優(yōu)勢。也就是說，協(xié)商可以用來解決各種類型的爭端，同時也可以用于交易任何環(huán)節(jié)中發(fā)生的爭端。很多BITs都提供了各種渠道使合同當(dāng)事人能夠就爭端進(jìn)行協(xié)商。因此，BITs中的各項規(guī)定也為能夠有效及時的解決爭端提供幫助。另外，協(xié)商也是一種能夠監(jiān)督雙邊協(xié)議履行的良好方式。以1990年丹麥和波蘭之間的協(xié)議為例，該協(xié)議規(guī)定：合同當(dāng)事人的代表應(yīng)及時召開會議回顧雙方對于該協(xié)議的履行情況，會議召開必須通過一方合同當(dāng)事人提出建議且另一方當(dāng)事人通過外交渠道表示同意。②

事實上，協(xié)商不僅可以用于爭端解決階段，也適用于爭端預(yù)防階段。在預(yù)防階段，我們可以稱協(xié)商為討論，各種紛爭在這個階段都更容易被發(fā)現(xiàn)和解決。在討論的過程中，通過開放性的對話，合同當(dāng)事人可以最大程度上的解決問題，這也是討論的意義所在，這個過程是讓合同當(dāng)事人提出各種不同意見，對合同進(jìn)行修改的過程，如果能合理且良好的進(jìn)行對話，那么也能最大程度的避免合同履行過程中的爭端。只要這樣的討論環(huán)節(jié)在BITs中存在，合同當(dāng)事人就能更便捷的對合同進(jìn)行修改，這樣就意味著，其實運用協(xié)商或者說討論這種方式，最重要的是在決策階段，預(yù)防的效果，遠(yuǎn)大于事后再進(jìn)行解決。

因此，協(xié)商是各類爭端解決方式中最簡便的，不僅可以在爭端發(fā)生后使雙方繼續(xù)進(jìn)行對話，同時也可以在爭端發(fā)生之前就起到預(yù)防作用。這種方式也將繼續(xù)在未來的爭端解決中發(fā)揮重要作用。

（二）調(diào)停（Mediation）

另一中非司法的爭端解決方式是調(diào)停。與協(xié)商不同的是，調(diào)停意味著第三方，或者說無利害關(guān)系方的介入。調(diào)停的主要意義在于協(xié)調(diào)雙方的對立主張，以及平息可能由于分歧所導(dǎo)致的不滿情緒。

為了能夠全面的分析調(diào)停，我們必須引入一個概念：斡旋（Good office）。在某種程度上，斡旋是一種簡單的調(diào)停，也就是說，當(dāng)?shù)谌降慕槿雰H僅是為了敦促爭端雙方重啟對話或提供另一張渠道以促進(jìn)交流，這種調(diào)停就是斡旋。另一方面，如果第三方的介入提升到一個做出正式建議或者有約束力的決定時，調(diào)停就變成了準(zhǔn)司法解決方式中的調(diào)解。從這個角度來看，調(diào)停是一種介于斡旋和調(diào)解之間的爭端解決方式。由于調(diào)停是一種有第三方介入的爭端解決方式，所以不是所有的爭端都適合用這種方式解決，這是因為調(diào)停開始的前提是有第三方愿意成為調(diào)停者。另外，調(diào)停者最后做出的決定對于爭端各方?jīng)]有法律約束力的也從某種程度上約束著他們的工作。

雖然在晚近國際投資法實踐中，BITs對于仲裁等具有約束力的機(jī)制都已進(jìn)行了多年的調(diào)整與修改。但是在協(xié)定中采用無約束力的解決途徑——如協(xié)商，調(diào)停等——也漸漸成為另一種可能，只不過目前采用這類替代性解決方式的BITs仍屬少見。并且這類解決機(jī)制在實施上必須有及早啟動的可能性，否則如果合同當(dāng)事人已進(jìn)入無意協(xié)商或調(diào)解的階段，則這類機(jī)制即無用武之地。③

二、準(zhǔn)司法解決方式：調(diào)解和仲裁

所謂準(zhǔn)司法解決方式，是介于非司法和司法解決方式之間，同時具有二者不同性質(zhì)的方式。

（一）調(diào)解（Conciliation）

調(diào)解是一種準(zhǔn)司法解決方式，同時也是另外一種和平處理爭端的形勢。根據(jù)英國謝菲爾德大學(xué)J.G.梅里爾斯教授的研究，調(diào)解是一種由永久性或者臨時性機(jī)構(gòu)擔(dān)任調(diào)解委員會，對于不同性質(zhì)國際爭端進(jìn)行中立判斷的爭端解決方式④。調(diào)解與調(diào)停最大的不同是前者的介入深化到了一種正式和制度化的階段。換句話說，第三方從無利害關(guān)系的第三方扮演的磋商者，變成了由永久性或臨時性機(jī)構(gòu)擔(dān)任的獨立組織。這是調(diào)解的第一個特點。

調(diào)解的另外一個特點是調(diào)解委員會的功能和職責(zé)。由于調(diào)解是通過調(diào)解委員會做出的，所以委員們做出的決定就會形成最后的調(diào)解決定。首先，調(diào)解委員會需要清楚的了解爭端的各種事項。合同當(dāng)事人提出的各種細(xì)節(jié)事項，是構(gòu)成整體爭端的基礎(chǔ)，也就是說，缺乏對細(xì)節(jié)事項的全面了解，調(diào)解委員會很難做出最終的決定。其次，調(diào)解委員會的第二個功能是對于合同當(dāng)事人的調(diào)解。在這個階段，合同當(dāng)事人可以充分了解來自對方的觀點，這一點可能會成為最終促成調(diào)解的推動力。充分了解爭端整體情況的合同當(dāng)事人，更能夠幫助調(diào)解委員會最終提出一個合適的解決辦法。最后，調(diào)解委員會需要做出最后的調(diào)解意見書。這一點必須建立在以上兩點充分完成的基礎(chǔ)上。相比由對方當(dāng)事人提出的解決意見，合同當(dāng)事人都會更傾向于采納第三方的決定，因為第三方提出的調(diào)解意見，都會充分考慮到合同當(dāng)事人的感受度和聲譽(yù)。

（二）仲裁（Arbitration）

仲裁是另外一種非常重要的爭端解決方式，同時也是當(dāng)前BITs中運用最廣泛的一種方式。仲裁是在合同簽訂之時，就由合同當(dāng)事人決定的，用于解決爭端的一種方式。仲裁并不是基于合同當(dāng)事人的意愿而解決爭端，而是完全基于法律的適用。有兩個理由可以解釋為什么我們將仲裁列入準(zhǔn)司法解決方式中。第一，仲裁具有合同的性質(zhì)。也就說是，在合同當(dāng)事人將他們之間的爭端提交仲裁機(jī)構(gòu)之前，他們必須先要對于提交本身達(dá)成一致，簽訂協(xié)議。這種仲裁協(xié)議可以是BITs中的一個組成部分，也可以是在爭端發(fā)生以后再由合同當(dāng)事人簽訂的。另外，這種合同性也體系了合同當(dāng)事人有責(zé)任推動相互合作，并且履行最后達(dá)成的仲裁裁決。第二，仲裁同時也具有司法性，在仲裁中，一旦合同當(dāng)事人確定了仲裁庭，仲裁員和所適用的法律后，由仲裁庭做出的仲裁裁決，基于國際法對合同當(dāng)事人是有法律約束力的。例如，美國與其他國家簽訂合同時，都會要求合同中應(yīng)依照適用的國際法規(guī)則約定仲裁條款。

在合同當(dāng)事人不能自行達(dá)成一致的情況下，目前仲裁還是使用率最高的爭端解決方式，這也是為什么大部分BITs都會規(guī)定仲裁條款的原因，這類仲裁條款都會賦予合同當(dāng)事人選擇仲裁庭，仲裁員和所適用法律的權(quán)利。另外，為了保證仲裁的中立性和公正性，很多仲裁條款也要求仲裁庭需為設(shè)立在無利益關(guān)系的第三國的法庭。

仲裁庭做出的裁決是有法律約束力的，但是為了更全面的解決爭端，在此之前雙方當(dāng)事人都會進(jìn)行一個解釋和修正的過程，這樣做的結(jié)果有利于爭端得到全面，整體并且快速的解決。（作者單位：天津外國語大學(xué)濱海外事學(xué)院經(jīng)濟(jì)系助教）

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[9]The David Davies Memorial Institute of International Studies，International Disputes：The Legal Aspect（Europa Publication：London，London 1972）

注解：

① 聯(lián)合國：《和平解決國家間爭端手冊》，1992.17.

② R Dolzer & M Stevens，Bilateral investment treaties（Martinus Nijhoff Publishers，Netherlands 1995）123

③ 顏慧欣.國際投資協(xié)定之發(fā)展與前景.WTO電子報181期，2009年9月25日

④ J.G.梅里爾斯.International Dispute Settlement（Cambridge University Press，New York 2011）58