喻彥霖

論法治思維及其刑事檢察實(shí)踐

喻彥霖

當(dāng)法治成為一種思維，意味著以憲法為核心的法治精神與法治理念具有了走向?qū)嵺`的可能性。法治思維是以憲法為邏輯起點(diǎn)的思維方式，包含服從、治理、實(shí)現(xiàn)三個(gè)面相。刑事檢察實(shí)踐中的法治思維運(yùn)用存在著諸多兩難博弈，體現(xiàn)為執(zhí)法與監(jiān)督、懲罰犯罪與保障人權(quán)、程序正義與實(shí)質(zhì)正義之間的張力。只有通過(guò)回歸憲法的方式找到“思行合一”的邏輯起點(diǎn)，才能更好地實(shí)現(xiàn)法治思維與刑事檢察實(shí)踐的良性互動(dòng)，從而更有效地保障憲法實(shí)施，構(gòu)建公平正義的法治氛圍。

法治；法治思維；憲法思維；刑事檢察；思行合一

法治思維概念的提出是以法治為前提的。探討法治思維，不僅是對(duì)法治理念與精神的系統(tǒng)化、觀念化研究，更是深化法治實(shí)踐的必然要求。但是，隨著我國(guó)法治精神與法治原則在刑事司法活動(dòng)中的不斷深入，尤其是人本主義意識(shí)的加強(qiáng)，刑事檢察工作者在準(zhǔn)確定位以及運(yùn)用法治思維方面存在無(wú)法避免的陣痛。①人本主義在刑事司法中的表現(xiàn)即是更加尊重和保障人權(quán)，這既是法治的訴求，也是刑事司法理念的進(jìn)步。但是，隨之而來(lái)的刑事司法的思維更新與制度更新卻無(wú)法完全跟上人本主義的發(fā)展步伐。對(duì)于該問(wèn)題的闡釋，可以參見(jiàn)：周登諒：《當(dāng)代中國(guó)刑事司法的“人本主義”危機(jī)及其反思》，載《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第3期，第60～70頁(yè)。因此，重新審視法治思維及其刑事檢察實(shí)踐，具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、法治思維：以憲法的名義

人們之所以推崇法治，寄希望于用法律來(lái)規(guī)制社會(huì)秩序，是因?yàn)槿藗兿嘈欧梢?guī)則是眾人智能的積累，反映了人類的理性。人們把法律制度描述為前后一致且客觀的規(guī)范系統(tǒng)，如果相信了法律也就代表了相信理性與邏輯，同時(shí)也代表著一種對(duì)理想生活的可能性的向往和肯定，一種價(jià)值判斷。②於興中著：《法治與文明秩序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第18～25頁(yè)。所以說(shuō)，法治彰顯了人類自身的力量和追求幸福的愿望，是一種對(duì)生活的積極向上的態(tài)度，這種態(tài)度支撐著我們不斷追求進(jìn)步。

（一）“良法”：法治的恒久根基

歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，法治是一個(gè)令人向往而又令人困惑的命題，這源于西方的蘇格拉底審判，他在被視為“優(yōu)良政治”典范的雅典民主城邦，用死亡拯救了雅典的法律，他用實(shí)際行動(dòng)證明了人人得以遵守法律的益處，只有在服從法律的基礎(chǔ)上，人人才會(huì)真正享有法治的保障。因?yàn)樘K格拉底之死，柏拉圖開(kāi)始反思自己在《理想國(guó)》中所頌揚(yáng)的“哲學(xué)王”之治，從而提出了“次優(yōu)但是有效的統(tǒng)治范式”，即法律的統(tǒng)治。①關(guān)于柏拉圖的法律思想詳見(jiàn)：[古希臘]柏拉圖著：《法律篇》，上海人民出版社2001年版。柏拉圖的學(xué)生亞里士多德則更加直言不諱地認(rèn)為“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，并且為法治作出了一個(gè)經(jīng)典闡釋：“法治包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”，②[古希臘]亞里士多德著：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1983年版，第167～168頁(yè)。簡(jiǎn)言之，即“良法獲得普遍服從”，這為后世的法治理論奠定了基礎(chǔ)。形式法治觀點(diǎn)就認(rèn)為，我們服從法律的過(guò)程就是體現(xiàn)法律有效性的過(guò)程。但是，法律有效性的根據(jù)并不僅僅在于服從法律，而還在于法律自身所具有的“優(yōu)良品質(zhì)”，即法律正當(dāng)性的一種在先要求。只有為實(shí)在法找到一個(gè)屬于理性層面的應(yīng)然根據(jù)，我們才可以去判斷和詮釋“良法”。實(shí)質(zhì)上，真正成為法治向縱深發(fā)展的推動(dòng)力恰恰在于對(duì)“良法”的不竭探索之中，不僅僅因?yàn)椤傲挤ā笔瞧毡榉牡那疤幔驗(yàn)椤傲挤ā背休d著理性，而無(wú)論這種理性是源于歷史實(shí)踐還是純粹沉思。所以，在西方法治思想的演進(jìn)過(guò)程中，有過(guò)自然法的興起與衰落，有過(guò)法律被穿上神圣宗教外衣的漫長(zhǎng)改造，也有過(guò)“惡法非法”與“惡法亦法”的大討論，而上述一切行動(dòng)都是圍繞“良法”而展開(kāi)的。

那么，何謂“良法”？在古希臘羅馬時(shí)期，“良法”需要符合宇宙理性，所以人們不會(huì)輕易去懷疑自己所服從的法律，因?yàn)榉姆杀揪褪且环N正義之舉、一種“善”的生活方式；在漫長(zhǎng)的中世紀(jì)時(shí)期，“良法”需要契合基督信仰，經(jīng)院哲學(xué)家托馬斯·阿奎那就將法律劃分為獨(dú)具神學(xué)色彩的四個(gè)層級(jí)，他認(rèn)為最高的法律當(dāng)為永恒法，其次為自然法、神法，最低層級(jí)為人法；在近代西方，“良法”是人民為了擺脫自然狀態(tài)所讓渡的自然權(quán)利，以洛克、孟德斯鳩、盧梭為代表的啟蒙思想家開(kāi)始將“人民主權(quán)”思想注入法治的肌體中，雖然他們的邏輯起點(diǎn)存在差異性，但是他們都不約而同地認(rèn)為“良法”是人民所賦予的，從而“良法”之治就應(yīng)當(dāng)以保障人民的自由、平等以及財(cái)產(chǎn)為目標(biāo)；而在馬克思主義法律思想中，法的產(chǎn)生及其發(fā)展變化是以社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和生產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)，法的存在依賴于社會(huì)，法律關(guān)系反映現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)關(guān)系，法的本質(zhì)被表述為統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，換句話說(shuō)，馬克思式的“良法”需要符合統(tǒng)治階級(jí)意志。盡管“良法”的論述因人而異，但是西方國(guó)家對(duì)于法治的考量極具有思想脈絡(luò)和傳承性，其共同的特質(zhì)表現(xiàn)為“良法”不等同于制定法、實(shí)在法，而是蘊(yùn)含著道德品質(zhì)與正義良善的應(yīng)然之法、理念之法，這種倫理氛圍無(wú)疑為法治增添了更多的人情味。

（二）憲法：“良法”的現(xiàn)實(shí)存在形態(tài)

“良法”理論形態(tài)的變動(dòng)不居如何能夠有效指導(dǎo)法治實(shí)踐呢？在西方的法治實(shí)踐過(guò)程中，伴隨著“良法”理論而生成的法治秩序如今已經(jīng)成為了世界法治實(shí)踐的典型案例，尤其以英國(guó)為代表的法治模式，至今被人們視為法治實(shí)踐的經(jīng)典。1215年英國(guó)的《自由大憲章》第一次明確規(guī)定了國(guó)王的權(quán)力應(yīng)在法律控制下行使。③《自由大憲章》的末尾處有這樣一段話：“余等及余等之后嗣在任何事件與任何時(shí)期中，永遠(yuǎn)適當(dāng)而和平，自由而安靜，充分而全然享受上述各項(xiàng)自由，權(quán)劑與讓與，余等與諾男爵懼已宣誓，將以忠信與善意遵守上述各條款?！边@無(wú)疑澄清了國(guó)王應(yīng)當(dāng)受法律統(tǒng)治的法治意蘊(yùn)。此后，英國(guó)法治道路始終圍繞著如何限制國(guó)王權(quán)力而展開(kāi)，包括之后的憲法性文件都是試圖維持法治路徑而作的努力，其最終的目的是實(shí)現(xiàn)法治的價(jià)值——自由，正如洛克所言：“法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！雹躘英]洛克著：《政府論》（下篇），葉啟芳等譯，商務(wù)印書(shū)館1964年版，第36頁(yè)?；诖耍?guó)普通法承擔(dān)起了捍衛(wèi)法治的歷史使命，英國(guó)法治實(shí)踐也因普通法遵循先例和注重程式的傳統(tǒng)被概括出了三個(gè)典型特征：自然演進(jìn)；程序主導(dǎo)；司法中心。而上述特征又源于英國(guó)最早養(yǎng)成的習(xí)慣法傳統(tǒng)，“英國(guó)早期習(xí)慣法的踐習(xí)性特點(diǎn)，決定了當(dāng)時(shí)立法成了微不足道的事情，法只能被人們?cè)趯?shí)踐和習(xí)慣中‘發(fā)現(xiàn)’，而不是強(qiáng)調(diào)去人為地‘制定’。這種法的踐習(xí)性促使法律重心的發(fā)展向司法方向轉(zhuǎn)變?！雹俪檀好髦骸端痉?quán)及其配置——理論語(yǔ)境、中英法式樣及國(guó)際趨勢(shì)》，中國(guó)法制出版社2009年版，第143頁(yè)。所以，英國(guó)時(shí)常被稱為“不成文憲法”國(guó)家，對(duì)于英國(guó)人而言的“良法”散見(jiàn)于各種文本之中。

與之相仿的美國(guó)，盡管吸收了英國(guó)的普通法傳統(tǒng)，但是他們?cè)诹?guó)的實(shí)踐中確立了憲法所具有的至上權(quán)威，《聯(lián)邦憲法》為新生國(guó)家構(gòu)建新權(quán)力，而與公民權(quán)利密切相關(guān)的《權(quán)利法案》則是在《聯(lián)邦憲法》制定以后以憲法修正案的形式納入其中，其后，他們又創(chuàng)建司法審查制度確保憲法的實(shí)施。美國(guó)法治實(shí)踐表明，人民通過(guò)行動(dòng)參與立憲構(gòu)建政府，不僅將自身?yè)碛械臋?quán)力授予了新的政府，并且憲法也取得了得以遵守的權(quán)威，用約翰·亞當(dāng)斯的話來(lái)說(shuō)就是：“當(dāng)?shù)玫嚼斫?、擁護(hù)和熱愛(ài)時(shí)，一部憲法就是一條準(zhǔn)繩、一根支柱和一絲紐帶。但是，缺少了這種理智與依戀，憲法也會(huì)變成一葉風(fēng)箏，一只氣球，在空中漫無(wú)目的地漂浮?！雹谵D(zhuǎn)引自[美]漢娜·阿倫特著：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第130頁(yè)。換句話說(shuō)，美國(guó)人憑借西方的“天賦人權(quán)”觀念用一部可以算得上“良法”的憲法完成了建立國(guó)家、構(gòu)建權(quán)力、保障權(quán)利的壯舉。

如果說(shuō)英美法治模式是西方自由主義在法律之中的滲透，那么以大陸法系國(guó)家為代表的法治則是以政治國(guó)家權(quán)威為主導(dǎo)的實(shí)踐，因此也有學(xué)者將其稱為“法治國(guó)模式”，③一般認(rèn)為，“法治國(guó)模式”以德國(guó)為典型代表，而“法治國(guó)”概念的源起一般也認(rèn)為始于德國(guó)哲學(xué)家康德，他將國(guó)家定義為“眾人依據(jù)法律而組織起來(lái)的聯(lián)合體”。詳見(jiàn)：[德]康德著：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第139頁(yè)。即將法律與國(guó)家意志聯(lián)系在一起?！胺ㄖ螄?guó)”思想主張最高立法者，不論是專制君主、獨(dú)裁者，或是民選的立法機(jī)關(guān)完全是不受任何一種更高一級(jí)法律的束縛。統(tǒng)治者的權(quán)力可以受到法律的限制，但是立法者在認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以變更法律。與英美兩國(guó)崇尚習(xí)慣法傳統(tǒng)不同，“法治國(guó)”更注重國(guó)家的嚴(yán)格規(guī)則治理，而在眾多規(guī)則之中，憲法具有最高的效力。

雖然法治實(shí)踐在不同國(guó)家具有差異性，但法治國(guó)家的典型標(biāo)志都是圍繞憲法而展開(kāi)的，可以說(shuō)憲法是法治精神的重要表現(xiàn)，而這也成為了世界各國(guó)對(duì)法治實(shí)踐所形成的共識(shí)，因?yàn)椤皯椃ù碇珯?quán)的政府與享有私權(quán)的公民簽訂的一份關(guān)于權(quán)力的契約，是人權(quán)的宣言書(shū)和保障書(shū)”。④俞榮根：《從民主法制到人權(quán)法治——我國(guó)改革開(kāi)放30年的憲政成就》，《法制日?qǐng)?bào)》2008年10月26日第10版。法治的基本內(nèi)涵是“法律至上”，而在所有的法律當(dāng)中是“憲法至上”，所以“良法得到普遍服從”在法治語(yǔ)境下的現(xiàn)實(shí)形態(tài)便是憲法得到有效地遵守和實(shí)現(xiàn)，這已經(jīng)成為了理論上和實(shí)踐中公認(rèn)的實(shí)現(xiàn)法治的重要標(biāo)志。

（三）當(dāng)法治成為一種思維

當(dāng)然，憲法作為“良法”的現(xiàn)實(shí)存在形態(tài)，仍然有著微妙的思維差別，而這也是亞里士多德經(jīng)典的法治闡釋所衍生出的張力所在。以英美國(guó)家為代表的法治，以法律內(nèi)在的優(yōu)良品質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)；以大陸法系國(guó)家為代表的法治，則以嚴(yán)格服從規(guī)則之治為出發(fā)點(diǎn)。但是，不同路徑的終點(diǎn)都回歸到了法治理念所存在的普遍形態(tài)，即憲法至上。憲法通過(guò)一種制度化的方式將法治的理念和原則確立下來(lái)，而憲法的內(nèi)容同時(shí)又成為建設(shè)法治的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，這是法治成為制度的必然要求。而從制度到思維，又意味著人作為思維主體，對(duì)于憲法有了更進(jìn)一步的能動(dòng)認(rèn)識(shí)。法治思維的展現(xiàn)，不僅僅是守法意識(shí)的增強(qiáng)，也不僅僅是法律素養(yǎng)的表達(dá)，更是對(duì)于憲法背后存在的歷史、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)有了更為深刻的領(lǐng)悟。簡(jiǎn)言之，法治思維是以憲法思維為核心的思維能力與思維方式。

那么，法治思維的主要內(nèi)容是什么呢？吳玉章先生在他的《法治的層次》一書(shū)中這樣說(shuō)道：“我甚至認(rèn)為，法治概念有三個(gè)層次的內(nèi)容，它們分別是觀念、制度與技術(shù)?！雹輩怯裾轮骸斗ㄖ蔚膶哟巍?，清華大學(xué)出版社2002年版，第162頁(yè)。由此可見(jiàn)，法治有三個(gè)層面的意義，分別是法律意義上的法治、社會(huì)意義上的法治以及價(jià)值意義上的法治。據(jù)此，以憲法為核心的法治思維表現(xiàn)出三個(gè)不同的思維面相：

1. 從法律意義上來(lái)講，法治思維應(yīng)當(dāng)是服從思維

為何服從法律？理論界有三種流行學(xué)說(shuō)：“承諾論”認(rèn)為，由于每個(gè)公民都是社會(huì)契約的當(dāng)事人，所以都有服從法律的道德義務(wù)；“公平論”認(rèn)為，在一個(gè)基本公正的社會(huì)里，當(dāng)其他成員都服從法律，一個(gè)社會(huì)成員就可能獲得益處，而每個(gè)成員都從其他成員的守法中獲益，那么他便也有服從法律的義務(wù)；“功利論”認(rèn)為，公民服從法律，是因?yàn)榉姆€(wěn)定的法律秩序能夠?yàn)樽畲蠖鄶?shù)人帶來(lái)最大的福利。①?gòu)埼娘@著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第377～384頁(yè)。實(shí)質(zhì)上，服從法律是法治從古到今亙古不變的主題，服從，既是對(duì)法律充滿敬畏和信仰的行動(dòng)表達(dá)，也是人人得享自由的前提，正如西塞羅所言：“為了自由，我們才服從法律?！狈姆刹⒉粸槲覀儙铣林氐摹凹湘i”，而是確保我們“生而自由”，服從法律也是衡量一國(guó)法律制度在社會(huì)生活中所實(shí)現(xiàn)的程度。由于憲法在法律體系中具有至上權(quán)威性，服從法律首先應(yīng)當(dāng)服從憲法的安排，這既是一種政治領(lǐng)悟力的表現(xiàn)，也是衡量法治水平的標(biāo)桿。

2. 從社會(huì)意義上來(lái)講，法治思維應(yīng)當(dāng)是治理思維

如果說(shuō)服從法律是法治思維的制度要義，那么法律治理則是法治思維的實(shí)踐訴求。治理是一門(mén)精湛的技藝，而國(guó)家、社會(huì)恰恰需要這樣一門(mén)技藝。拋開(kāi)憲法正當(dāng)性的問(wèn)題不談，國(guó)家治理模式最初便通過(guò)憲法的形式予以確立，治理者的權(quán)力安排也通過(guò)憲法予以確定，那么治理的實(shí)現(xiàn)就需要準(zhǔn)確無(wú)誤地依據(jù)憲法所劃清的界限予以落實(shí)。因此，從某種程度而言，治理思維更多地是以行使權(quán)力的部分公民為對(duì)象所提出的要求，一方面，是憲法所賦予權(quán)力的有效行使；另一方面，則是義務(wù)的履行。但應(yīng)當(dāng)?shù)氖?，治理思維并不適用于社會(huì)調(diào)整的方方面面，只有在有限的規(guī)則體系內(nèi)把握住法律的邊界和底線，才是治理思維的應(yīng)有之義。

3. 從價(jià)值意義上來(lái)講，法治思維應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)思維

實(shí)現(xiàn)，意味著體現(xiàn)在法治思維中的精神、價(jià)值和原則經(jīng)過(guò)有效踐行，在社會(huì)中廣泛形成價(jià)值秩序的過(guò)程與結(jié)果。實(shí)現(xiàn)思維，首先要對(duì)法治的價(jià)值與目標(biāo)有著清晰的認(rèn)識(shí)；其次，在實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，要以法治的價(jià)值內(nèi)涵為指導(dǎo)，有意識(shí)地調(diào)整或者轉(zhuǎn)變思維方式，在憲法的框架內(nèi)作為或者不作為，使得權(quán)力得到有效行使、權(quán)利得到有效保障，從而實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值在全社會(huì)的顯現(xiàn)，因?yàn)椤胺ǖ膶?shí)現(xiàn)是法的存在、作用和執(zhí)行主要社會(huì)職能的特殊方式。如果法的規(guī)定不能在人們和他們的組織的活動(dòng)中，在社會(huì)關(guān)系中得到實(shí)現(xiàn)的話，那法什么都不是”。②[蘇]雅維茨著：《法的一般理論——哲學(xué)和社會(huì)問(wèn)題》，朱景文譯，遼寧人民出版社1986年版，第170頁(yè)。

法治思維的三面相是在不同層面上進(jìn)行的概括，服從思維是法治思維的制度前提，治理思維是法治思維的實(shí)踐內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)思維是法治思維的價(jià)值目標(biāo)。三者雖然有所區(qū)別，但是又相互統(tǒng)一從而彰顯法治思維的存在。只有在服從以憲法為核心的法律體系這一前提下，才能做到法律的有效治理；只有充分發(fā)揮治理思維，才能在憲法的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)憲法的“優(yōu)良品格”；而只有廣泛實(shí)現(xiàn)憲法的價(jià)值、維護(hù)憲法權(quán)威，才能更好地促進(jìn)服從思維的進(jìn)一步深化。但是，法治思維的實(shí)踐程度并不如想象中那么簡(jiǎn)單，尤其是在掌管著正義天平的司法工作者手中，法治思維就像“一張普羅透斯式的臉”，在法治的必然語(yǔ)境中迸發(fā)出諸多可能性。作為中國(guó)刑事司法的重要環(huán)節(jié)、檢察機(jī)關(guān)的“重頭戲”，刑事檢察工作概莫能外。

二、我國(guó)刑事檢察活動(dòng)的法治思維博弈

之所以選擇刑事檢察活動(dòng)為研究對(duì)象，首先是因?yàn)樾淌聶z察活動(dòng)的重要地位，其法治思維的實(shí)踐程度將成為刑事司法是否通暢的重要保證；其次則是由于我國(guó)刑事檢察活動(dòng)在刑事司法過(guò)程中具有的雙重屬性，因此更能生動(dòng)反映法治思維的邏輯。但是，在開(kāi)始進(jìn)入主題之前，有必要對(duì)我國(guó)的法治話語(yǔ)進(jìn)行簡(jiǎn)單梳理。

（一）我國(guó)的法治話語(yǔ)

“一國(guó)的法治總是由一國(guó)的國(guó)情和社會(huì)制度決定并與其相適應(yīng)。”①摘自《中國(guó)法治建設(shè)白皮書(shū)》前言部分。盡管我國(guó)法律制度的創(chuàng)建吸收了大陸法系國(guó)家的法律文化傳統(tǒng)，但是我國(guó)法治卻在建國(guó)六十余年的歷程中呈現(xiàn)出了全新的特質(zhì)，這與我國(guó)所堅(jiān)持的中國(guó)特色社會(huì)主義道路與制度密不可分，而這也是“一場(chǎng)由中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的、13億中國(guó)人民共同參與的、史無(wú)前例的偉大社會(huì)實(shí)踐”。②同上。1954年憲法為法治建設(shè)奠定了法制基礎(chǔ)，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”成為改革開(kāi)放新時(shí)期法治建設(shè)的基本理念，“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”于1999年載入憲法，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”在2004年成為了修憲的點(diǎn)睛之筆。盡管憲法“以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果”，③摘自《中華人民共和國(guó)憲法》前言部分。憲法的內(nèi)容也愈發(fā)符合國(guó)際主流的法治觀念，但憲法的實(shí)施仍舊是中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程中所面臨的難題之一。究其原因，在于我國(guó)法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)路徑是依靠國(guó)家或者政府強(qiáng)制力推進(jìn)的制度變遷，所以憲法無(wú)法在短時(shí)期內(nèi)得到全社會(huì)的廣泛認(rèn)同。而法治思維的提出，則為憲法實(shí)施開(kāi)辟了一條全新路徑，通過(guò)法治思維在法律活動(dòng)中的運(yùn)用，提高憲法意識(shí)，弘揚(yáng)法治精神，培育法治文化，最終實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的構(gòu)建。但是，法治思維的運(yùn)用必須在我國(guó)的法治語(yǔ)境背景下展開(kāi)，而理解我國(guó)的法治語(yǔ)境，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，理解法治的中國(guó)特色。西方的法治理論固然具有悠久的歷史傳統(tǒng)，尤其是英美路徑，至今仍是法治的一個(gè)主流理念。但是，我們必須清醒認(rèn)識(shí)到，縱然英美路徑為世界法治發(fā)展傳播了一些普適性的制度和價(jià)值，但是法治在當(dāng)代的存在是基于各國(guó)主權(quán)及其歷史現(xiàn)實(shí)狀況的預(yù)設(shè)，正如高全喜所言：“法治只是其內(nèi)政意義上的或一個(gè)社會(huì)政治體內(nèi)部的法治，而不是一個(gè)像康德所說(shuō)的永久和平的世界憲政共和國(guó)意義上的法治?！雹芨呷玻骸妒攀兰o(jì)德國(guó)的法治國(guó)思想》，載高全喜主編：《從古典思想到現(xiàn)代政制：關(guān)于哲學(xué)、政治與法律的講演》，法律出版社2008年版，第520頁(yè)。所以，中國(guó)法治的特殊主義與世界法治理念的普遍性并不產(chǎn)生沖突，反而是在有限的主權(quán)及領(lǐng)土范圍內(nèi)普及法治的體現(xiàn)。

第二，理解政黨在法治進(jìn)程中的位置。中國(guó)法治建設(shè)的歷史進(jìn)程已經(jīng)表明，全面貫徹落實(shí)依法治國(guó)基本方略必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一，保證執(zhí)政黨在法治建設(shè)中始終發(fā)揮總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)核心作用。這“構(gòu)成了中國(guó)法治建設(shè)的一條主線, 黨的領(lǐng)導(dǎo)成為中國(guó)法治的基本要素”。⑤肖金明：《中國(guó)法治的曲折進(jìn)程與完整內(nèi)涵——閱讀<中國(guó)的法治建設(shè)>白皮書(shū)》，載《當(dāng)代法學(xué)》，第22卷（2008）第6期，第3～10頁(yè)。通過(guò)政黨來(lái)引導(dǎo)法治建設(shè)軌道，這成為我國(guó)法治進(jìn)程中的重要表征。與此同時(shí)，通過(guò)法律加強(qiáng)對(duì)執(zhí)政黨的約束也體現(xiàn)在我國(guó)法治的歷史進(jìn)程中；1982年的現(xiàn)行《憲法》在序言中既對(duì)執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)地位作了肯定表述，也指出“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！雹拚浴吨腥A人民共和國(guó)憲法》第5條。所以，政黨在法治進(jìn)程中的位置仍處于法治的框架以內(nèi)。

第三，理解憲法在法治中的作用。我國(guó)憲法規(guī)定了國(guó)家制度、社會(huì)制度、公民的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的組成、職權(quán)劃分以及活動(dòng)原則等內(nèi)容，如果說(shuō)社會(huì)主義法治理念為法治的意識(shí)形態(tài)提供了參考，那么憲法則成為我國(guó)法治建設(shè)最直接的法律依據(jù)。只有理解憲法在法治中的作用，才能讓?xiě)椃◤囊庾R(shí)形態(tài)領(lǐng)域真正轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)法治實(shí)踐的最優(yōu)范式?！皯椃ㄗ鳛榉审w系的核心，是實(shí)現(xiàn)法治最重要的因素，其內(nèi)容的優(yōu)劣直接左右著法治的進(jìn)程，這已經(jīng)成為所有推行法治和向往法治的人們的共識(shí)?！雹偬K雪梅：《憲法與法治》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）1999年第4期，第21-30頁(yè)。

第四，理解法治語(yǔ)境下的國(guó)家、政府與社會(huì)。將“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫(xiě)入憲法，標(biāo)志著“依法治國(guó)”已經(jīng)由憲法賦予了法律效力，任何組織和個(gè)人都應(yīng)當(dāng)遵從“依法治國(guó)”這樣一項(xiàng)重要的政治制度，從而促進(jìn)法治國(guó)家的建設(shè)。與此同時(shí)，法治政府、法治社會(huì)現(xiàn)在也成為了與法治國(guó)家相提并論的概念，將國(guó)家、政府、社會(huì)同時(shí)置入法治的語(yǔ)境中進(jìn)行闡釋，意味著三者處于同等重要的地位，此三者是我國(guó)法治進(jìn)程中的三個(gè)同樣重要的建構(gòu)對(duì)象。

（二）法治思維在刑事檢察活動(dòng)中的博弈

如上文所述，我國(guó)的法治話語(yǔ)呈現(xiàn)出一個(gè)全方位的立體景象，法治從最初的“良法獲得普遍服從”到現(xiàn)代，已經(jīng)被增添了太多的涵義，盡管全面，但所導(dǎo)致的后果便是任何人都理解法治的重要性，但任何人都沒(méi)有足夠的自信提出法治所追求的全部具體目標(biāo)與價(jià)值?；诖耍ㄖ嗡季S在刑事檢察實(shí)踐過(guò)程中自然也不會(huì)一帆風(fēng)順，更多時(shí)候都是在博弈中存在，在存在中博弈。這樣的博弈在刑事司法實(shí)踐中表現(xiàn)最為突出的，就是承擔(dān)著雙重職能的刑事檢察活動(dòng)。

1. 執(zhí)法與監(jiān)督

我國(guó)《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！睓z察機(jī)關(guān)的定位從憲法的層面得到確認(rèn)，檢察機(jī)關(guān)也成為了我國(guó)法律監(jiān)督體系的重要組成部分。但是，因?yàn)閼椃ū旧淼脑瓌t性和統(tǒng)攬全局性，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能并沒(méi)有得到完整而細(xì)致的表述。而《人民檢察院組織法》則規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的三項(xiàng)監(jiān)督職能：對(duì)于公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督；對(duì)于人民法院的審判活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督；對(duì)于刑事案件判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)獄、看守所、勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)的活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督。所以，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能體現(xiàn)在刑事訴訟全過(guò)程，而“作為國(guó)家專門(mén)法律監(jiān)督的檢察監(jiān)督，其實(shí)質(zhì)就是控制、約束司法機(jī)關(guān)及其工作人員非法行使司法權(quán)行為的國(guó)家活動(dòng)，這是檢察監(jiān)督的固有屬性”。②湯志勇：《檢察監(jiān)督與司法公正的相洽合互適性》，載孫謙、張智輝主編：《檢察論叢》第5卷，法律出版社2002年版，第50頁(yè)。

與此同時(shí)，我國(guó)《憲法》第135條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！彼?，在憲法賦予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職權(quán)的同時(shí)，又確定了檢察機(jī)關(guān)參與辦理刑事案件的職能。因此，從法律意義上來(lái)講，檢察機(jī)關(guān)從一開(kāi)始就成為了“站在局內(nèi)的局外人”。之所以說(shuō)“局內(nèi)”，是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)在刑事司法這一“流水作業(yè)”③陳瑞華教授提出我國(guó)刑事訴訟“流水作業(yè)”的縱向構(gòu)造理論?！傲魉鳂I(yè)”式的訴訟構(gòu)造導(dǎo)致公、檢、法三機(jī)關(guān)之間的法定的職能分工流于形式，訴訟的后一階段蛻變成對(duì)前一訴訟階段的確認(rèn)。詳見(jiàn)陳瑞華：《從“流水作業(yè)”走向“以裁判為中心”——對(duì)中國(guó)刑事司法改革的一種思考》，載《法學(xué)》2000年第3期，第24～34頁(yè)。中承擔(dān)著特殊案件偵查、審查批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的職能，缺少了這些環(huán)節(jié)，就缺乏了打擊和懲罰犯罪的國(guó)家強(qiáng)制力保障；之所以說(shuō)“局外人”，是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)同時(shí)又在“流水作業(yè)”中肩負(fù)著監(jiān)督職責(zé)，缺少了監(jiān)督，刑事司法活動(dòng)就有可能成為脫韁的野馬，最終損壞的就是法律的尊嚴(yán)以及人民群眾的切身利益。

所以，從一開(kāi)始，憲法就為我國(guó)的刑事檢察實(shí)踐在法律制度的層面提出了第一道難題。有難題就有應(yīng)對(duì)之策，因此強(qiáng)調(diào)執(zhí)法與監(jiān)督相統(tǒng)一的觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生，即檢察機(jī)關(guān)必須作為訴訟活動(dòng)的主體，在訴訟參與中實(shí)現(xiàn)對(duì)訴訟的監(jiān)督。但是，因?yàn)楸O(jiān)督不能獨(dú)立展開(kāi)，而只能在訴訟活動(dòng)中體現(xiàn)，監(jiān)督的實(shí)質(zhì)性效果就不免大打折扣。例如刑事檢察活動(dòng)中的審查批準(zhǔn)逮捕，沒(méi)有公安機(jī)關(guān)的啟動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)并不能行使批捕權(quán)，所以在批捕環(huán)節(jié)進(jìn)行的偵查監(jiān)督活動(dòng)也僅僅表現(xiàn)為有限地事后糾正；除此之外，刑事公訴權(quán)不能由檢察機(jī)關(guān)單獨(dú)行使，該項(xiàng)權(quán)力只有在一個(gè)法律性的結(jié)構(gòu)中才能開(kāi)展，沒(méi)有審判權(quán)、辯護(hù)權(quán)在場(chǎng)，刑事公訴權(quán)就無(wú)從行使，因此在訴訟中要想保持監(jiān)督的獨(dú)立性與權(quán)威性自然而然成為了難題。

2. 懲罰犯罪與保障人權(quán)

我國(guó)的刑事檢察實(shí)踐面對(duì)的第二道難題是在社會(huì)治理層面上提出的。正確處理懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，是刑事訴訟領(lǐng)域中一個(gè)非常重要的任務(wù)，一方面，我們既要及時(shí)準(zhǔn)確地打擊犯罪，不放縱犯罪分子；另一方面，我們又要切實(shí)尊重、保障包括犯罪（嫌疑）人在內(nèi)的所有主體的人權(quán)。

理論上，懲罰犯罪與保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)是相互統(tǒng)一的。在堅(jiān)持民主政治的法治社會(huì)，國(guó)家權(quán)力是人民通過(guò)一種民主集中的方式所賦予的，權(quán)力的行使代表著人民的意志，意味著人民所擁有的權(quán)利得到有效保障。盡管懲罰犯罪的目的是保障最大多數(shù)人的最大權(quán)益，但是不能據(jù)此就剝奪縱然已被判處刑罰的犯罪者的合法權(quán)益。與此同時(shí)，保障人權(quán)在刑事司法過(guò)程中就是保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)利不受非法侵害，這是一個(gè)法制健全、法治完善的人民民主國(guó)家所必須具備的權(quán)利意識(shí)，也是法治國(guó)家在懲罰犯罪過(guò)程中所不容忽視的內(nèi)容。所以，懲罰犯罪與保障人權(quán)從一開(kāi)始就是并行不悖的“一體兩面”。

而刑事檢察實(shí)踐中，懲罰犯罪與保障人權(quán)又有著明顯的沖突，這取決于不同時(shí)期刑事訴訟的不同利益訴求。從懲罰犯罪而言，刑事檢察實(shí)踐最為突出的任務(wù)便是通過(guò)偵查權(quán)的行使打擊特定犯罪、通過(guò)批捕權(quán)的行使先行限制特定犯罪嫌疑人的人身自由、通過(guò)公訴權(quán)的行使代表國(guó)家指控犯罪。但是，由于上述活動(dòng)本身所具有的客觀局限性，以及當(dāng)前犯罪的復(fù)雜性，導(dǎo)致在懲罰犯罪過(guò)程中容易忽視人權(quán)保障，最為明顯的表現(xiàn)就是在偵查過(guò)程中的證據(jù)收集程序不合法，在批捕、起訴過(guò)程中面對(duì)應(yīng)予嚴(yán)厲打擊但又存在證據(jù)合法性問(wèn)題的案件猶豫不決。從保障人權(quán)而言，刑事檢察實(shí)踐最為突出任務(wù)的則是在參與刑事訴訟活動(dòng)的同時(shí)對(duì)偵查、訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，因此刑事檢察的監(jiān)督職能對(duì)于保障訴訟中的人權(quán)發(fā)揮著重要作用。但也正因?yàn)樘囟〞r(shí)期對(duì)于特定訴訟價(jià)值的追求不同，以及檢察監(jiān)督本身的局限性，通過(guò)檢察監(jiān)督保障人權(quán)在實(shí)踐過(guò)程中并非一帆風(fēng)順，“懲罰犯罪”綁架“保障人權(quán)”時(shí)有發(fā)生。

綜上所述，雖然懲罰犯罪與保障人權(quán)都是法治的應(yīng)有之義，但是實(shí)踐中卻實(shí)實(shí)在在地存在分歧，而正是因?yàn)閷?duì)此分歧的處理意見(jiàn)大都持中庸態(tài)度，所以在刑事檢察實(shí)踐中本著社會(huì)利益權(quán)衡的原則對(duì)懲罰犯罪與保障人權(quán)進(jìn)行選擇與判斷成為一個(gè)應(yīng)當(dāng)審慎對(duì)待的問(wèn)題。而選擇與判斷不僅受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件的制約，而且受到歷史傳統(tǒng)尤其是社會(huì)主流價(jià)值觀念的影響，正如孟德斯鳩所提出的，法律同政體、自然地理環(huán)境、宗教、風(fēng)俗習(xí)慣等各種因素有關(guān)系，法律之間也有關(guān)系，這些關(guān)系構(gòu)成“法的精神”。①[法]孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第6～7頁(yè)。換言之，懲罰犯罪與保障人權(quán)在理論上是靜態(tài)統(tǒng)一，而在實(shí)踐中則因環(huán)境的差異變遷呈現(xiàn)為動(dòng)態(tài)博弈的狀態(tài)。

3. 程序正義與實(shí)質(zhì)正義

刑事檢察實(shí)踐中存在的第三道難題則是從法律實(shí)現(xiàn)層面提出的，法治思維中的服從思維與治理思維如何踐行？結(jié)合刑事檢察實(shí)踐本身的司法屬性，恐怕程序正義與實(shí)質(zhì)正義之抵牾將是無(wú)法回避的話題。

關(guān)于正義的最早論述，見(jiàn)于亞里士多德的《尼各馬科倫理學(xué)》，他認(rèn)為“公正只對(duì)那些法律所適用的人才存在，法律只存在于不公正的人們中，判決就是公正和不公正的判別”。亞里士多德將正義區(qū)分為“分配正義”和“矯正正義”，如果說(shuō)“分配正義”意味著立法公正，那么“矯正正義”則意味著司法公正，即通過(guò)判決，恢復(fù)平衡狀態(tài)。②[古希臘] 亞里士多德著：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第306頁(yè)。所以，具有司法權(quán)屬性的刑事檢察活動(dòng)自然而然將恢復(fù)正義放在了重要的位置。可能是對(duì)于實(shí)質(zhì)正義的偏執(zhí)，整個(gè)刑事司法活動(dòng)在很長(zhǎng)一段時(shí)間都陷入了重實(shí)體輕程序的思維困境之中，由此造成的權(quán)利損害以及錯(cuò)案數(shù)量呈明顯上升的趨勢(shì)。所以，對(duì)于程序正義的鼓與呼成為了刑事司法的一大訴求。

程序正義和實(shí)體正義之關(guān)系是正義理論中的一個(gè)經(jīng)典問(wèn)題，我們要通過(guò)一種什么樣的過(guò)程而實(shí)現(xiàn)了什么樣的結(jié)果才能稱之為正義呢？在不同的國(guó)家可能有不同的傾向性，抑或重視實(shí)體正義而忽視程序正義，抑或重視程序正義而忽視實(shí)體正義。前者的觀點(diǎn)意味著只要結(jié)果公正，無(wú)論過(guò)程、方法或程序怎樣都無(wú)所謂，而后者的觀點(diǎn)則認(rèn)為只要嚴(yán)格遵守程序，至于最后的結(jié)果如何都是次要的考慮。羅爾斯把程序正義分為三種，即“純粹的程序正義”、“完全的程序正義”與“不完全的程序正義”?！安煌耆某绦蛘x”指的是雖然在程序之外存在著衡量什么是正義的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但是百分之百地使?jié)M足這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果得以實(shí)現(xiàn)的程序卻不存在。而“刑事訴訟中真實(shí)就是程序之外的標(biāo)準(zhǔn)，然而無(wú)論如何精巧設(shè)計(jì)程序，認(rèn)定無(wú)辜的人有罪或相反的結(jié)果總是難以避免的。”①[日]谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第2頁(yè)。

人類的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐能力有限，且對(duì)于實(shí)體正義也不總是明明白白，因此刑事訴訟程序無(wú)論怎樣概述，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)質(zhì)正義的的完美統(tǒng)一，妥協(xié)也就成為了必要。刑事訴訟過(guò)程中的無(wú)罪推定就是一個(gè)典型的例子，對(duì)一個(gè)犯罪行嫌疑人，如果依法定程序盡到了最大的努力仍不能確定其是否犯罪，那么就只能進(jìn)行無(wú)罪推定。因此，在程序正義與實(shí)質(zhì)正義之間，必然要求著妥協(xié)。

三、“思行合一”的邏輯起點(diǎn)

我國(guó)刑事檢察活動(dòng)的法治思維博弈，折射出了法治思維在實(shí)踐過(guò)程中的內(nèi)在張力。究其原因，一方面在于法治內(nèi)涵的多元化，另一方面則在于我們從思維上還沒(méi)有對(duì)本國(guó)的法治理念做到充分的理解，最為突出的表現(xiàn)就是忽視了對(duì)于憲法的反思。而一旦將以憲法思維為核心的法治思維運(yùn)用到實(shí)踐當(dāng)中，就容易導(dǎo)致實(shí)踐中的思維困境。作為“行動(dòng)的人”，為了最為公平地恢復(fù)已經(jīng)被破壞的社會(huì)秩序，為了保障犯罪嫌疑人和被告人的正當(dāng)權(quán)益，我們必須尋求在法律之中行動(dòng)，“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”就像是懸在我們頭上的“德謨克里斯之劍”。作為“思想的人”，為了實(shí)現(xiàn)刑事檢察活動(dòng)的外在目標(biāo)與內(nèi)在價(jià)值，我們必須學(xué)會(huì)在“世界”之中思維。這個(gè)“世界”已經(jīng)超越了制定法本身，其具有的開(kāi)放維度賦予了我們行動(dòng)的可能性，而這種行動(dòng)可能性的全過(guò)程表現(xiàn)為顯露的實(shí)存法律規(guī)則和隱藏的具有私人性質(zhì)的思維判斷之間的博弈，最后，我們將通過(guò)決定的形式實(shí)現(xiàn)二者的統(tǒng)一。那么，如何找到“思行合一”的邏輯起點(diǎn)呢？因本文從一開(kāi)始就提出法治思維是以憲法為核心的思維方式，所以通過(guò)返歸憲法找到“思行合一”的邏輯起點(diǎn)成為了必由之路，而通過(guò)回歸憲法，我們似乎能夠?qū)β燥@龐大的中國(guó)法治話語(yǔ)進(jìn)行抽絲剝繭，從而厘清當(dāng)下真正符合刑事檢察實(shí)踐發(fā)展的一條法治思維路徑。那么，回歸憲法，我們能夠找到什么呢？

（一）監(jiān)督：刑事檢察實(shí)踐的憲政安排

關(guān)于檢察權(quán)的定位，學(xué)界觀點(diǎn)不一，有的認(rèn)為檢察權(quán)屬于行政權(quán)，有的則主張檢察權(quán)屬于司法權(quán)，還有的主張綜合地視檢察權(quán)為行政司法權(quán)，②詳見(jiàn)龍宗智：《論檢察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革》，載《法學(xué)》1999年第10期，第2～7、22頁(yè)。而更為龐大的綜合觀點(diǎn)則認(rèn)為：“法律監(jiān)督是檢察權(quán)的本質(zhì)屬性，司法性、行政性是檢察權(quán)兼有的屬性。如果不確定、不確認(rèn)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督性，檢察機(jī)關(guān)的發(fā)展可能就會(huì)偏失，這是方向性的錯(cuò)誤；如果不承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)具有行政性質(zhì)，就無(wú)法確認(rèn)當(dāng)代世界所共有的檢察一體化的體制；如果不承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)具有一定司法性質(zhì)，就不能引入檢察官相對(duì)獨(dú)立原則及有關(guān)的一系列制度?！雹蹖O謙、樊崇義、楊金華著：《司法改革報(bào)告──檢察改革·檢察理論與實(shí)踐專家對(duì)話錄》，法律出版社2002年版，第128頁(yè)。

從憲政的角度而言，檢察權(quán)定位于法律監(jiān)督權(quán)顯得更為妥當(dāng)，不僅僅因?yàn)槲覈?guó)《憲法》明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督部門(mén)，更因?yàn)閷z察權(quán)定位于法律監(jiān)督權(quán)，不僅符合我國(guó)檢察權(quán)的歷史起源及檢察制度發(fā)展的客觀規(guī)律，而且也符合檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位，更與檢察權(quán)運(yùn)作以限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最終目標(biāo)一致。所以，實(shí)現(xiàn)法治思維與刑事檢察活動(dòng)“思行合一”的邏輯起點(diǎn)，在于通過(guò)回歸憲法確定法治語(yǔ)境下的檢察權(quán)定位，這對(duì)于在刑事檢察實(shí)踐中更好地運(yùn)用法治思維具有關(guān)鍵性的指導(dǎo)作用。

（二）人權(quán)：刑事檢察實(shí)踐的核心理念

回歸憲法，我們還能夠找到憲法對(duì)于人權(quán)保障的重視。在現(xiàn)行《憲法》的內(nèi)容安排上，第一章為“總綱”，第二章為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，第三章為“國(guó)家機(jī)構(gòu)”，改變了1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法把“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”排在“國(guó)家機(jī)構(gòu)”之后的做法，這種結(jié)構(gòu)編排蘊(yùn)含著對(duì)公民權(quán)利的尊重和保護(hù)的理念。在憲法的修改歷程中，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)憲法修正案，首次將“人權(quán)”概念引入《憲法》，明確規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，尊重和保障人權(quán)由中國(guó)共產(chǎn)黨和中國(guó)政府文件的政策性規(guī)定上升為國(guó)家根本大法的一項(xiàng)原則。

人權(quán)從人應(yīng)有的原生道德性權(quán)利上升為經(jīng)過(guò)國(guó)家根本法確認(rèn)的法定權(quán)利，這無(wú)疑有利于我國(guó)人權(quán)保障水平的提高。但是，“徒法不足以自行”，在人權(quán)成為憲法確定的法定權(quán)利后，對(duì)于國(guó)家而言，主要任務(wù)便是充分發(fā)揮各國(guó)家機(jī)關(guān)的職能，保障憲法賦予公民的“紙上權(quán)利”變成“現(xiàn)實(shí)的權(quán)利”。而檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，主要是通過(guò)檢察監(jiān)督的手段發(fā)揮其職能作用，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)于人權(quán)的保障。相較于懲罰犯罪，人權(quán)在刑事檢察實(shí)踐過(guò)程中處于更加重要的位置，而《刑事訴訟法》的修改也正好承接了憲法的人權(quán)安排，不僅將“尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)入了總則，而且貫徹到了具體的刑事訴訟制度中。所以，作為刑事司法的重要環(huán)節(jié)，刑事檢察實(shí)踐需要充分發(fā)揮自身的法律監(jiān)督職能承擔(dān)起保護(hù)人權(quán)的重任。

（三）程序：刑事檢察實(shí)踐的運(yùn)行保障

如果說(shuō)通過(guò)回歸憲法找到人權(quán)，是從憲法作為實(shí)體法的角度而言，那么將憲法界定為程序之法，就可以發(fā)現(xiàn)程序在國(guó)家根本法中有著廣泛的體現(xiàn)。憲法通過(guò)規(guī)定“正當(dāng)法律程序”，來(lái)展現(xiàn)憲法作為根本大法的程序精神，例如1982年《憲法》就規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕”。憲法作為根本大法，從法律淵源上來(lái)講，在其之上已無(wú)任何的法律淵源可以溯及，這一特性就決定了憲法既具是程序性又具有實(shí)體性。與此同時(shí)，也正因?yàn)閼椃ǖ淖罡咝Я?，使其只有依靠自身的程序性?guī)定來(lái)保證自己得以被遵守，所以憲法條文中就必然包含著大量的程序性條款，并成為各種實(shí)體規(guī)定的法律保障。這也便是刑事檢察實(shí)踐服從訴訟安排、強(qiáng)調(diào)程序意識(shí)的憲政基礎(chǔ)。

結(jié) 語(yǔ)

“十八大”報(bào)告強(qiáng)調(diào)：“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。這是執(zhí)政黨第一次把法治思維和法治方式寫(xiě)入了行動(dòng)指南。盡管法治思維至今沒(méi)有確切的定義，但是本文對(duì)此作了一次有益的嘗試。而將法治思維置于刑事檢察實(shí)踐的語(yǔ)境中，則是對(duì)司法過(guò)程中的法治思維進(jìn)行必要的反思，反思的不僅僅是司法過(guò)程中的“思”與“行”，還有被束之高閣已久的憲法。當(dāng)然，還有我們?cè)诜ㄖ谓ㄔO(shè)過(guò)程中對(duì)于憲法的尊重與信仰。

（責(zé)任編輯：蘇 婷）

D926.4

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1674-8557（2014）01-0073-09

2013-08-20

喻彥霖（1986-），男，四川馬邊人，重慶市渝北區(qū)人民檢察院刑事檢察局干警。