王艷榮

（中南財經政法大學，湖北武漢 430073）

違反公序良俗合同之效力探討
——基于《合同法》第七條和五十二條第四項的適用辨析

王艷榮

（中南財經政法大學，湖北武漢 430073）

近年來，我國司法實踐中出現(xiàn)了直接援引公序良俗原則判定合同無效的案例，這些案例增強了公序良俗可適用性，卻沒有給出一個明確的判案標準。關于如何適用公序良俗認定合同效力應該明確三點，第一，明確《民法通則》第七條、《合同法》第七條和第五十二條第四項的適用關系；第二，限制法官在該類案件中的自由裁量權；第三，對有關違背公序良俗的合同進行類型化。

公序良俗；合同；效力

在私人自治的原則之下，當事人可以通過充分的意思自治來從事交易活動，避免國家公權力介入這種私人自治之中，然而，這種意思自治并不是沒有限制的，因為基于公共利益或者其他個人利益的權衡考慮，必須對公民的這種意思自治做出某種限制。通過對于各國立法的研究和分析，對于公民意思自治的限制不是單一的通過法律規(guī)則，也通過抽象的法律原則進行，最普遍的就是公共秩序與善良風俗，簡稱善良風俗，是現(xiàn)代民法的一項基本原則。關于公序良俗的含義以及善良風俗與公共秩序的概念以及關系，本文將不做深入探討，暫且可以按照史尚寬先生的看法，“公共秩序，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般的秩序，而個人之言論、出版、信仰、營業(yè)之自由，乃至私有財產、繼承制度，皆屬于公共秩序。善良風俗，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德，非指現(xiàn)在岡俗中之善良者而言，而系謂道德律，即道德的人民意識?！盵1]

一、問題的提出

2001年，公序良俗第一案“張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛一案”引起了廣泛關注，學界和實務界越來越關注公序良俗原則的實際運用。最重要的原因是公序良俗具有不確定性，實踐中也存在著對于同種類的案件，不同地區(qū)和不同審級的法院由于對于公序良俗的理解不用，由此做出不同的判決。比如對于房屋內發(fā)生死亡應如何承擔責任的問題，有些法院判決駁回原告主張被告承擔違約責任等訴訟請求，部分法院判決承擔人存在不當管理，裝修工人的非正常死亡違反了公序良俗，而支持了原告的主張。審理該案的二審法院撤銷原判，支持了原告的主張。

因而可知，對于同一個行為，不同的法院作出了不同的判決，認定的標準也不統(tǒng)一，減少了法律的可操作性，對如何認定一種法律行為是否違反公序良俗帶來了一定的困難。所以造成了公序良俗在實踐運用方面存在很大的不確定性，從而降低了法律的權威性。

本文將根據各國的立法例，比較分析我國關于公序良俗原則一般規(guī)定及特點，并將結合我國目前關于公序良俗的案例進行實證分析，討論公序良俗在各案適用中的不同特點，總結和分析我國司法實踐中公序良俗案件的類型，從而得出更好的運用其進行判案的建議。

二、我國關于違反公序良俗合同效力之規(guī)定

縱觀大陸法系各國，法國通過《法國民法典》第6條對于違背公序良俗進行了一般性規(guī)定，并且通過第1108條、第1128條、第1131條、第1133條、第1172條的規(guī)定，共確立了對于公序良俗原則四個方面的規(guī)定，即概括規(guī)定、標的不法、原因不法及條件不法；《德國民法典》第138條第1項規(guī)定，違背公序良俗的合同無效，由此可見，德國是通過善良風俗對于法律行為標的進行約束；日本民法典關于標的不法的規(guī)定，接受了德國的體例，也沒有規(guī)定原因不法；我國臺灣地區(qū)則在體例上采用與德國相近的模式。同時英美法也有關于公序良俗的規(guī)定。通過各國的規(guī)定，我們可以看出公序良俗在判定法律行為效力上的重要性，由于法律規(guī)則的穩(wěn)定性，所以其自身沒有辦法避免其僵化的特點，因此要通過賦予法官自由裁量權，同時追求程序正義與實質正義。

我國民法學者通說認為，通過與法、德、日國家的善良風俗或者公序良俗概念的對比分析發(fā)現(xiàn)，我國《民法通則》上的“社會公共利益”概念與上述概念基本相同。公序良俗、公共政策和公共利益三者的具體含義肯定存在的某些差別，但是大部分學者更愿意接受其在本質內涵上是沒有區(qū)分的同一范疇，在國家對私人自治進行限制的時候，就會通過某種經濟秩序或者道德風俗。本文也立足于這一觀點，不再對公序良俗、公共政策和社會公共利益的具體含義進行區(qū)分，而把我國法中關于社會公共利益的規(guī)定理解為對于大陸法系公序良俗規(guī)定的繼受。

（一）我國民法中關于公序良俗的規(guī)定

我國《民法通則》第七條規(guī)定“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序”[2]。第五十五條中規(guī)定了民事法律行為的實質要件，第三項規(guī)定法律行為不得違反法律或者社會公共利益[3]。關于無效法律行為規(guī)定在第五十八條之中，第五項規(guī)定了違反法律或者社會公共利益的法律行為無效[4]。我國《合同法》第七條，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益[5]。第五十二條關于合同無效的五種法定情形，第四項規(guī)定，損害社會公共利益的合同無效。按照我國民事立法的習慣，損害公共利益與違反國外立法的公共秩序和善良風俗的法律后果相近。據此可以知道，我國《合同法》規(guī)定違反公序良俗的合同無效。通過解釋學的角度進行分析，法律行為的違法性是指合同的違法還是指標的的不法，還是同時標的不法和原因不法，學者之間存在著不同的看法。本文不會就合同的違法性進行具體研究，而僅對違反公序良俗的合同效力的判定進行分析。

（二）我國關于公序良俗規(guī)定的特點

將我國現(xiàn)行法與其他立法例相比較，存在著一些差異，這些差異不能說是我國關于公序良俗原則的不足，在公序良俗原則的具體適用中，在借鑒外國民法的過程中應該注意此種不同的影響。

1.我國以“社會公共利益”取代了德、日、法等國家的“公序良俗”這一表述。這說明我國的社會公共利益原則與大陸法系或者英美法系中所規(guī)定的公序良俗具有基本相似的內容。

2.習慣法不是我國民法的淵源，所以公序良俗也不能限制習慣法。

3.我國立法上沒有明確區(qū)分標的不法和原因不法。違反公序良俗的裁判經歷了由重視標的到重視原因的過程。如何判斷某一法律行為是否違反公序良俗，以前比較重視行為標的違法，現(xiàn)在比較重視原因不法。參考現(xiàn)在的一些案例，通過原因不法或者共同意思表示違反公序良俗作為判案依據，這樣認定法律行為違反公序良俗的案例比較多，而相反通過標的不法判定法律行為無效的比較少。

4.關于暴力行為問題，我國將其分為兩種制度，在立法上也沒有將其作為違反公序良俗的一種情況。

5.從法律行為的成立要件方面進行分析，法律行為違反具體的法律規(guī)則無效，沒有規(guī)定法律行為違反抽象的公序良俗原則無效。

三、關于《合同法》第七條與第五十二條第四項適用的適用辨析

在號稱我國公序良俗第一案中，法院明確依照《中華人民共和國民法通則》第七條的規(guī)定判決遺贈無效，而在對違背公序良俗的合同效力進行判定的時候，我們完全可以依照《合同法》第七條和《合同法》第五十二條第四項的規(guī)定進行判定，在學者對于我國的合同法基本原則進行描述的時候，社會公共利益被作為《合同法》的一項基本原則解讀，即公序良俗原則。那么，這就說明在適用《合同法》第七條的時候，要分析法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別，要慎重適用《合同法》第七條。

我國《合同法》第五十二條是對于合同無效的類型的一般規(guī)定，那么其第四項是否能作為法律規(guī)則具體適用到民事審判中呢？其與《合同法》第七條在適用上是什么關系呢？在適用這一項對合同的效力進行判定之前，我們要具體了解這一規(guī)定的內涵及外延。同時，近些年，在我國司法實踐中也出現(xiàn)了一些依據公序良俗而進行的判決，本文也通過北大法寶進行案例檢索，搜集了一些關于合同無效的判決，下文將通過典型判決的對比分析具體適用公序良俗（即社會公共利益）認定合同效力應該注意的問題。

（一）《合同法》第五十二條第四項是一項規(guī)則而不是原則

怎樣對于民法上的社會公共利益進行理解辨析，有以下幾個方面需要明確，第一，作為民通中第七條所規(guī)定的社會公共利益，是民法的一項基本原則，而不是合同法中判定合同是否有效的具體法律規(guī)則，并且這一原則也適用于物權法、知識產權法以及侵權責任法等民事法律部門，因此具有比較強的抽象性和不確定性；第二，作為合同法第七條中所規(guī)定的一項基本原則，社會公共利益就沒有前者的抽象性高，但它仍然是一種法律原則，而不能直接適用。

下面通過兩個案例進行分析，第一個案件是船舶設計院（被上訴人）與弘正律師所（上訴人）的合同糾紛案件，本案的焦點是：在船舶設計院（被上訴人）與弘正律師所（上訴人）合意簽署了一份協(xié)議書中進行了這樣的規(guī)定：“船舶設計院如有調解、和解及終止代理等須與弘正律師所協(xié)商一致，否則以約定律師代理費額補償弘正律師所經濟損失”，那么這一規(guī)定是否有效呢？本案在上海市第二中級人民法院進行了二審，該法院認為本條規(guī)定損害了社會公共利益，違反了《合同法》第五十二條，所以判定該項規(guī)定無效。上海市第二中院二審中的審理思路是，該項規(guī)定對于船舶設計院的和解、調解權利進行了不合理的限制，違背了社會公共利益，所以上海二院沒有根據民通和《合同法》中社會公共利益這項基本原則判定合同無效，而是根據《合同法》第五十二條第四項的規(guī)定判定本條款無效。筆者非常贊成本案判決依據的選擇，沒有混淆公序良俗原則與其具體適用的一般性規(guī)定。

第二個案件是張學詩（原告）與馬樹喜、馬連喜（被告）的確認協(xié)議效力糾紛，該案的審判法院通過審委會集體討論判定，原告與被告通過協(xié)議確認的被告門前的路段是被告自己使用的宅基地出路，不能允許其他人使用，和現(xiàn)場調查的結果不同。因為在村委會保留的登記冊中查明，這段路是臨街路，那么就應該允許相鄰次路的其他居民通過，雙方的確認協(xié)議違反了我國《合同法》中關于合同效力規(guī)定的五十二條第四款的規(guī)定，應該屬于無效協(xié)議，因此判定該協(xié)議無效。本案是完全按照《合同法》第五十二條第四項判定合同無效的典型，比較有借鑒意義。

（二）本項規(guī)定屬于效力性規(guī)范，主要目的在于限制合同自由

社會公共利益主要是對合同效力的規(guī)制，對合同的影響涉及合同成立、履行、變更、違約責任的全過程，并且對合同成立前和解除后都有一定的約束。所以，有關違反公序良俗的合同無效屬于效力性規(guī)范。另外，只有在合同損害社會公共利益的情況下才會絕對無效，損害第三人利益等情況下有可能被撤銷。違背公序良俗的合同之所以無效，根本原因在于違背了公共利益。

按照我國《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，何為強制性規(guī)定，其被司法解釋限定為效力性強制性規(guī)定，那么其第四項是否屬于效力性強制性規(guī)定呢？我們在判定的時候就應該訴諸于社會公共利益方面來進行分析和判斷。因為如果合同違反了社會公共利益就會判定為無效，這直接決定了一個合同的命運，所以其是一種效力性規(guī)范，對于合同的自由進行了限制和規(guī)范。

（三）它的不確定性，在實踐中授權法官進行價值補充

實踐中就存在的同案不同判的情況，比如在本文第一部分所舉案例，有些法院判決駁回原告主張被告承擔違約責任等訴訟請求，部分法院判決承擔人存在不當管理，裝修工人的非正常死亡違反了公序良俗，而支持了原告的主張。二審法院審判的結果是撤銷原判，改為支持原告的主張，因此，我們可以看出，不同法院對同一合同進行效力判定，由于依據的法律條文不同，導致同案不同判。

又比如，近些年比較流行的代孕協(xié)議，其是否有效一直存在著爭議，因為我國沒有相關的立法，造成了這一法律漏洞，給了法官極大的自由裁量權。我國法律規(guī)定，存在著合法的婚姻關系的夫妻之間才享有國家保護的生育權。根據衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條的規(guī)定，其對于代孕進行了具體的規(guī)定，“人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術。”[6]由于這個辦法是國務院頒布的行政法規(guī)，不屬于《合同法》第五十二條第五項規(guī)定的效力性強制性法規(guī)的范圍，所以，不能依據該項對頂判定代孕協(xié)議無效。所以，在司法實踐中，法官通過該管理辦法進行解釋，認為我國的公共秩序不允許代孕行為的存在。湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院審理過相關案件，在其審理的一起監(jiān)護權糾紛案件中就涉及到了代孕協(xié)議效力的問題，雖然不是直接的案由，但是也會涉及到相關判斷，該法院認為原告和被告簽訂的代孕協(xié)議是符合合同的生效要件的，沒有違反相關的法律規(guī)定，所以并不禁止這一行為，而是認為該協(xié)議對于雙方具有法律約束力。而在廈門市思明區(qū)法院也審理過類似案件，但是他們確對于代孕協(xié)議的效力作出了不同的判決，法官認為代孕將子宮作為物來出租，是違反公序良俗的，其違反了公序良俗原則，而判定合同無效。

從以上兩個案例可以看出，不同的法院對于同一個問題作出了不同的判決，很明顯地說明了對于公序良俗的判定標準不統(tǒng)一，以及公序良俗的不確定性，就像代孕是否合法化近些年在我國醫(yī)學界以及法學界引起的關注一樣，是一個比較棘手的問題，這就為法官適用公序良俗原則判定合同的效力提出了嚴格的要求。這也是為什么最高院在探索實施的案例指導制度的一個原因，現(xiàn)在還不能確定案例指導制度是否完全適合我國的司法制度，但是案例指導制度對于統(tǒng)一司法具有重要的意義，最高院的指導性案例可以為法官判案提供借鑒。

（四）它的抽象性，決定它具有引致性的特點

按照我國學界存在的通說認為，公序良俗是由公共秩序和善良風俗這兩個大的部分組成的，公共秩序就是指在目前法律秩序和社會生活中存在的一些原則性的規(guī)定；良俗指的則是最低限度的道德?！逗贤ā返谖迨l第四項在規(guī)定合同無效方面是一種規(guī)則，但是它的內容并不好明確的把握，如何在具體適用的時候對我國現(xiàn)有的公共秩序和善良風俗進行判斷和分析，要以法律原則和道德相結合，并且通過法律規(guī)則來具體進行判定，才能作為判斷合同效力的依據。因此它的抽象性，決定了它具有引致性的特點。

依據上述所說的第五十二條第四項的規(guī)定，合同因為損害了社會公共利益而無效，而沒有依據民通和合同法關于社會公共利益這兩個原則性的規(guī)定進行判定，是符合法律精神的。它具有極強的不確定性，并且具有引致性的特點，在司法實踐的適用中賦予了法官自由裁量權。

四、運用公序良俗判定合同效力的再思考

社會公共道德，是一個十分抽象的概念，并且這概念十分復雜，其內涵也在不斷的發(fā)展和變化之中，所以在具體運用中對于這一概念的把握有一定的難度。怎樣把握社會公德的內容，是一個十分負責的問題，實踐中比較流行的方法是類型化。如何更好的適用民通以及《合同法》關于社會公共利益的原則性規(guī)定，以及《合同法》第五十二條第四項這一法律規(guī)則，就需要在司法實踐中進行解釋和探索。

（一）關于《合同法》第五十二條第四項適用的完善建議

一項標準的法律規(guī)則，構成要件一般由行為模式和法律后果兩個部分組成，損害社會公共利益的合同是關于行為模式的規(guī)定，而《合同法》第五十六條和第五十八條規(guī)定了合同無效之后的法律后果，比如終止合同，已經履行的可以要求返還，或者折價，沒有履行的終止履行，以及賠償損失，重做，更換等，這就是行為模式和法律后果的完美結合，或者說是比較完善的規(guī)定。雖然其在適用上仍然不能保證其穩(wěn)定性，但是不能否定第五十二條第四項具有法律規(guī)則的性質，其可以具體應用司法實踐之中，而且存在很多這樣的案例。如果要適用社會公共利益這項基本原則，就必須要在法律規(guī)則已經窮盡的情況下進行，所以其在適用上具有不確定性。為了防止不正當是適用民通第七條和《合同法》第七條，法官必須提高警惕性，在判定合同效力的時候，要優(yōu)先考慮使用后者而不是前者。

另外，并不是說《合同法》第五十二條第四項的適用時沒有限制，因為其仍然不能克服其抽象性強的特點，如果援引它作為判案依據，也必須在窮盡其他具體法律規(guī)則的前提下進行，如果有其他法律規(guī)則可供適用，那么就不得直接適用第四項。但是該項規(guī)定與一般條款還是存在一些差別，因為在效力方面，要先使用其他具體的法律規(guī)則，沒有其他具體的法律規(guī)則的情況下，在適用第四項規(guī)定，在兩者都無法適用的情況下，才能適用法律原則的規(guī)定。如何避免一般條款的不當適用引起的恐慌，就要遵循前面所說的規(guī)則，按照順序進行法律檢索，找到適合的法律依據。

（二）法官自由裁量權的限制

合同自由是意思自治在《合同法》領域的充分體現(xiàn)，如果需要認定合同因為違背社會公共利益無效，就需要具備充分的法律依據。法官適用公序良俗判定合同效力方面，要遵守以下要求：

第一，只有在法律沒有具體的規(guī)則可以參考適用的條件，才允許法官選擇適用公序良俗原則判定合同的效力。不論是我國民通第七條的規(guī)定，還是合同法第七條關于社會公共利益這一原則性的規(guī)定，在沒有具體的規(guī)則可供適用或者在第五十二條第四項也不得適用情況下，才能適用前兩種原則性規(guī)定，由此，才能防范法官判案依據向一般條款“逃逸”。

第二，應以本國或者本地區(qū)現(xiàn)在的公序良俗為判斷標準。不同國家的公序良俗往往不一樣，我國與西方國家存在的許多不同，有著五千年的文明歷史，在公序良俗的淵源上十分豐富，尤其是我國采用社會公共利益這一判斷標準，怎樣衡量社會公共利益是一個十分重要的問題。每一個國家在不同的歷史時期，社會公德不是一成不變的，是在不斷的變化之中的，要時刻把握風序良俗的變化。

第三，公序良俗的適用對象是當事人的法律行為。法律行為是指民事主體平等的參與社會經濟生活之中，從而使其與他人產生一定的財產關系和人身關系的行為，這種法律行為是否有效，對于合意雙方具有重要的意義，因此公序良俗適用的對象是法律行為。

（三）違反公序良俗合同的類型化設計

上面已經就如何限制法官的自由裁量權以及如何適用公序良俗判定合同效力進行了一些規(guī)則性的說明，但是如何使其更加明確，應該通過解釋學的研究方法，對于違反公序良俗的案件進行類型化。我們應該從目前已經存在的案例出發(fā)，吸收借鑒我國司法實踐中的案例指導制度的案例頒布方法，尋找比較有代表性的案件，并將不同的案件搜集分類，同一類型的案子解決現(xiàn)實生活中的同一種法律問題，并且通過分析對比該種類型案件的行為模式、構成要件和法律后果，從而為法官提供具操作性的幫助，達到同案同判，保障公平性。這就是所謂的類型化。

在我國的司法實踐中，如何根據我國社會公共秩序及社會一般道德的需要，適應公序良俗原則隨時代發(fā)展不斷變化的特點，在裁判中準確適用公序良俗原則，解決具體案件適用中的公正及維護社會一般秩序和道德的問題，國外的判例及學說恐難照搬。但由于直接依據公序良俗原則處理的判例有限、并不多見的現(xiàn)實情況，應探索結合我國社會公共秩序的一般要求和社會公共道德的時代特點，將違反公序良俗的行為予以歸納、總結，以更好的應對我國現(xiàn)階段社會生活急劇變革、各種新問題層出不窮的局面。怎樣完成這一重任，是無數法律工作者和法學研究者的歷史使命，也是提高法律權威性和穩(wěn)定性的前提條件。

[1]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.334-335.

[2]民法通則.第七條[Z].1987-1-1.

[3]民法通則.第五十五條[Z].1987-1-1.

[4]民法通則.第五十八條[Z].1987-1-1.

[5]合同法.第七條[Z].1999-10-1.

[6]人類輔助生殖技術管理辦法.第三條[Z].2001-8-1.

The Validity of Contracts Breaching Customs of Public Order and Good——Based on the Applicable Analysis of Article Seventh and Article Fifty-Second Fourth in Contract Law

WANGYan-rong (Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan,Hubei,430073)

It has appeared in our country judicial practice that the judges directly use the principle of public order and good customs to decide the contract null and void.These cases enhanced the applicability of public order and good customs,but did not give a clear judgement standard.How to apply the public order and good customs to recognize the validity of the contract should make the following three points clear.First,clear the applicable relationship of the civil law“article seventh”,“contract law”article seventh and article fiftysecond fourth;Second,limit the discretion rights of judge;Third,type the relevant contracts about public order and good customs.

public order and good customs;contract;validity

D913.6

A

2095-1140（2014）04-0094-06

（責任編輯：左小絢）

2014-03-04

王艷榮（1989-），女，內蒙古通遼人，中南財經政法大學法學院2012級民商法專業(yè)碩士研究生，主要從事財產法研究。