張 磊

一、問題的提出:如何限制用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則

外交保護(hù)指當(dāng)本國國民(自然人與法人)在國外的合法權(quán)益受到所在國國際不法行為的侵害，且用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法仍得不到解決時(shí)，國家對該外國采取外交行動(dòng)以保護(hù)本國國民的國家行為。〔1〕參見王虎華主編:《國際公法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、上海人民出版社2008年版，第127頁。這是國家保護(hù)海外國民最重要的手段之一，也是國家屬人管轄權(quán)的體現(xiàn)。

在新的歷史階段，隨著海外利益的與日俱增，中國公民和企業(yè)在他國遭遇不法侵害的事件也迅速增多，例如2004年西班牙發(fā)生“燒鞋事件”，2009年俄羅斯發(fā)生“大市場風(fēng)波”，2010年菲律賓發(fā)生香港游客劫持事件，2011年泰國湄公河流域發(fā)生中國船員遇害慘案等?？梢?，中國在外交保護(hù)領(lǐng)域面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是國家實(shí)施外交保護(hù)的法律條件之一。所謂用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，是指受害人已經(jīng)充分利用了東道國的所有救濟(jì)手段(如司法、行政等)?！?〕參見王虎華主編:《國際公法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、上海人民出版社2008年版，第128頁。這是東道國屬地管轄權(quán)的體現(xiàn)。但由于主客觀因素的影響，這個(gè)原則并不是絕對的，否則將造成對外交保護(hù)的過分拖延，甚至導(dǎo)致無法實(shí)施外交保護(hù)。因此，如何將它限制在一個(gè)合理限度內(nèi)成為重要命題。

在現(xiàn)階段，這一命題的重要性對中國顯得尤為突出。例如，就自然人而言，主要的受害群體是我國規(guī)模龐大的海外勞工。由于技術(shù)水平不高，他們在國外大多只能從事一些初級、高危險(xiǎn)、高強(qiáng)度的工作。當(dāng)遭到侵害后，勞工們的維權(quán)能力又普遍低下。東道國政府對于他們的控訴往往肆意拖延或敷衍應(yīng)付，甚至東道國政府本身就是加害者。就法人而言，主要的受害群體是我國的國有企業(yè)。它們是現(xiàn)階段中國海外投資的“主力軍”。然而，近年來，歐美國家以各種理由制裁我國國有企業(yè)的海外投資項(xiàng)目。中國企業(yè)在當(dāng)?shù)仄鹪V東道國政府后，訴訟往往冗長繁復(fù)，還受到政治因素的影響，難以保證公平客觀。

近年來，無論對于自然人，還是對于法人，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)似乎成為東道國阻撓或抗辯中國外交保護(hù)的“萬能借口”。當(dāng)中國有勇氣和實(shí)力問責(zé)他國時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)積極主張?jiān)诤侠淼姆秶鷮τ帽M當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則進(jìn)行必要的限制，從而避免東道國對國際法規(guī)則的濫用。

二、對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則進(jìn)行限制的基本原理

總體而言，對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則進(jìn)行限制的基本原理是屬地管轄權(quán)的優(yōu)越性具有相對性，即屬人管轄權(quán)在特殊情況下也可以優(yōu)越于屬地管轄權(quán)。國家對本國國民實(shí)施外交保護(hù)就是屬人管轄權(quán)的體現(xiàn);而東道國有權(quán)利要求他國在實(shí)施外交保護(hù)之前用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，則是屬地管轄權(quán)的體現(xiàn)。

(一)屬地管轄權(quán)的優(yōu)越性

相較屬人管轄權(quán)而言，屬地管轄權(quán)一般具有優(yōu)越性。這是因?yàn)闁|道國對當(dāng)?shù)刈匀蝗伺c法人的控制能力往往強(qiáng)于他們的國籍國。

根據(jù)這個(gè)基本原理，作為一項(xiàng)法律制度，外交保護(hù)在誕生伊始就將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為國家實(shí)施外交保護(hù)的前提條件之一。這種安排是對東道國屬地管轄權(quán)的尊重。當(dāng)然，這種尊重是以互惠為基礎(chǔ)的。由于各國都希望他國尊重本國的屬地管轄權(quán)，因此，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則獲得國際習(xí)慣的法律地位由來已久，并在國際法判例和國家實(shí)踐中被頻繁適用和反復(fù)重申。同時(shí)，也正如西方學(xué)者所指出的那樣，外交保護(hù)之所以能夠在現(xiàn)代國際法中被世界各國接受為法律規(guī)范，是因?yàn)椤八袊叶挤窒砹艘环N重要利益，這種利益來自作為互惠的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”。〔3〕Rosica(Rose)Popova，Sarei V．Rio Tinto and the Exhaustion of Local Remedies Rule in the Context of the Alien Tort Claims Act:Short－Term Justice，But at What Cost，Hamline Journal of Public Law and Policy，Vol．28，No．2．p．529．

(二)屬地管轄權(quán)優(yōu)越性的相對性

屬地管轄權(quán)的優(yōu)越性也存在例外情況，即國際法在特殊情況下也會(huì)允許屬人管轄權(quán)優(yōu)越于屬地管轄權(quán)。這是因?yàn)楝F(xiàn)代國際法一方面肯定國家享有領(lǐng)土主權(quán)，但另一方面也對國家的領(lǐng)土主權(quán)做出一定的限制。常設(shè)國際法院審理的突尼斯和摩洛哥國籍法令案就是著名的案例。突尼斯和摩洛哥都曾是法國的殖民地。1921年，法國頒布法令規(guī)定:凡是滿足條件且出生在突尼斯和摩洛哥的孩子都是法國國民。但是按照英國當(dāng)時(shí)的國籍法，英國男子在國外所生的子女是英國國民。兩國就此產(chǎn)生沖突。在協(xié)商無果后，英法將爭端提交常設(shè)國際法院，請求獲得咨詢意見。在常設(shè)國際法院咨詢意見的指導(dǎo)下，法國承諾在未給予出生于突尼斯和摩洛哥的孩子以選擇國籍的機(jī)會(huì)之前，法國將不把其國籍強(qiáng)加給他們。〔4〕參見［德］馬克斯·普朗克比較公法及國際法研究所主編:《國際公法百科全書(第二輯):國際法院、國際法庭和國際仲裁的案例》，陳致中、李斐南譯，中山大學(xué)出版社1989年版，第464、465頁。

根據(jù)這個(gè)原理，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則會(huì)受到一定限制。著名的羅伯特·布朗案(Robert Brown Case)就是典型的例子。1895年，南非宣布黃金開采業(yè)對外開放。美國公民羅伯特·布朗按當(dāng)?shù)胤上蚰戏钦暾堥_采執(zhí)照。然而，南非政府卻宣布之前開放采礦業(yè)的公告作廢。布朗隨即訴至南非高等法庭并勝訴。南非總督竟然因此罷黜首席法官，強(qiáng)令重審此案。于是，美國向英國(當(dāng)時(shí)南非的宗主國)提出外交保護(hù)要求。該案中，國際仲裁庭駁回了英國所謂當(dāng)?shù)鼐葷?jì)尚未用盡的抗辯理由?！?〕See United Nations Reports of International Arbitral Awards，Vol．VI，pp．120－131．很顯然，在司法極不獨(dú)立的情況下，絕對奉行用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則可能導(dǎo)致不公正。屬地管轄權(quán)的優(yōu)越性就不能得到支持了。

(三)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的例外

限制用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)一直備受爭議。這個(gè)問題在國際法上尚未得到充分規(guī)范，存在一定的模糊性。這是由屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)之間的博弈造成的，一方面，東道國希望受害者用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，防止他國濫用外交保護(hù);另一方面，受害者的國籍國對部分國家的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)缺乏信任，希望構(gòu)成用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的例外情況，防止東道國惡意拖延。

我們應(yīng)當(dāng)首先肯定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的合理性。這種合理性主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:第一，如果當(dāng)?shù)鼐葷?jì)能夠解決爭端，那么就可以避免外交保護(hù)的發(fā)生，即國家之間的激烈對抗，這是因?yàn)椤爸肛?zé)一個(gè)國家破壞國際法是一件非常嚴(yán)重的事情”;〔6〕參見［英］M．阿庫斯特:《現(xiàn)代國際法概論》，汪瑄等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1981年版，第117頁。第二，相比費(fèi)用昂貴的外交保護(hù)，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不但經(jīng)濟(jì)，而且在取證和執(zhí)行方面都比較便利;第三，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)可以給予東道國彌補(bǔ)過失的機(jī)會(huì)。然而，當(dāng)上述合理性不復(fù)存在時(shí)，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)就失去了意義，即可以構(gòu)成例外情況。按照這個(gè)思路，例外情況可以歸納為兩個(gè)方面:第一，由于特殊原因而沒有必要用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì);第二，東道國放棄要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的權(quán)利。

以上就是對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則進(jìn)行限制的基本原理。不過，這個(gè)基本原理在具體適用中會(huì)有更多、更細(xì)致的問題有待辨析。

三、對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則進(jìn)行限制的具體適用

聯(lián)合國國際法委員會(huì)在2006年二讀通過了《外交保護(hù)條款草案》(以下簡稱《草案》)。由于在長達(dá)十多年的編纂過程中，各國政府和學(xué)者積極表達(dá)了自己的觀點(diǎn)與主張，因此這是目前該領(lǐng)域最權(quán)威的國際法文件，是相關(guān)研究的集大成者。

關(guān)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的例外情況，《草案》第15條規(guī)定:“(a)不存在合理的、可得到的、能提供有效補(bǔ)救的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，或當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不具有提供此種補(bǔ)救的合理的可能性;(b)救濟(jì)過程受到不當(dāng)拖延，且這種不當(dāng)拖延是由被指稱應(yīng)負(fù)責(zé)的國家造成的;(c)受損害的個(gè)人與被指稱應(yīng)負(fù)責(zé)的國家之間在發(fā)生損害之日沒有相關(guān)聯(lián)系;(d)受損害的個(gè)人明顯地被排除了尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的可能性;(e)被指稱應(yīng)負(fù)責(zé)的國家放棄了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求?！薄?〕U．N．Doc．A/61/10，p．20．

筆者認(rèn)為，上述意見既有可取之處，也有值得商榷的地方，還有應(yīng)當(dāng)細(xì)化的部分。

(一)對例外情況的表述值得肯定

國際社會(huì)對《草案》第15條(a)項(xiàng)的表述存在較大爭議。早在2002年，國際法委員會(huì)特別報(bào)告員約翰·杜加爾德在研究報(bào)告中將各方意見歸納為三種表述方案——方案一是顯屬徒勞(obviously futile)，方案二是沒有合理的成功機(jī)會(huì)(no reasonable prospect of success)，方案三是沒有提供獲得有效補(bǔ)救辦法的合理可能性(no reasonable possibility of effective redress)。

“顯屬徒勞”的表述方式出現(xiàn)在國際聯(lián)盟行政院審理的芬蘭船舶案中。一戰(zhàn)期間，英國征用了部分芬蘭船舶。1920年，芬蘭船主們根據(jù)英國《賠償法》向英國海事交通運(yùn)輸仲裁委員會(huì)起訴英國政府。1926年，訴訟請求被駁回后，船主們沒有提出上訴，而是由芬蘭直接實(shí)施外交保護(hù)。兩國于1931年提請國際聯(lián)盟行政院仲裁。英國以未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)為由進(jìn)行抗辯。1934年仲裁裁決認(rèn)為:依照英國《賠償法》，芬蘭船主們的損失不能得到賠償，而且該法規(guī)定上訴只能就法律問題而不能就事實(shí)問題提出。在這種情況下，提出上訴不可能獲勝。因此，芬蘭已用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)?！?〕See United Nations Reports of International Arbitral Awards，Vol．III，pp．1479－1550．“顯屬徒勞”的表述方式不僅要求證明當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是徒勞的，而且還要證明這種徒勞已經(jīng)達(dá)到顯而易見的程度。這個(gè)門檻不但過高，而且模糊。于是，“我們看到這一標(biāo)準(zhǔn)對法官思考的準(zhǔn)確性和客觀性幾乎沒有任何幫助”?！?〕David R．Mummery，The Content of the Duty to Exhaust Local Remedies，American Journal of International Law，Vol．58，No．2，1964，p．401．有鑒于此，在著名的1989年西西里電子公司案(Case Concerning Elettronica Sicula S．P．A．)中，國際法院并沒有采用這個(gè)表述方式。

“沒有合理的成功機(jī)會(huì)”的表述方式來自歐洲人權(quán)委員會(huì)的判例，例如1997年XZY訴英國政府案就是如此。盡管歐洲人權(quán)委員會(huì)的判例明確地支持這一表述，但它的適用條件對求償人過于有利。這是因?yàn)樗鼘ⅰ笆欠裼行А?whether effective or nor)的概念偷換成了“是否成功”(whether successful or not)。

然而，就規(guī)則的初衷而言，考察當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是否應(yīng)被用盡并非依據(jù)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)能否給予令受害者滿意的結(jié)果(是否成功)，而是看它是否存在給予受害者救濟(jì)的可能性(是否有效)。如果受害者有可能獲得救濟(jì)，但僅因?yàn)轭A(yù)期結(jié)果可能無法令受害者滿意就構(gòu)成用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的例外情況，那么受害人就獲得了過大的自由。換一個(gè)角度看，考察“是否成功”會(huì)使得國際法庭將過多的因素牽扯進(jìn)來。正如新西蘭學(xué)者大衛(wèi)·馬默里(David Mummery)所擔(dān)心的那樣:“假如照此辦理，國際法庭不應(yīng)僅審查法律規(guī)定的救濟(jì)辦法，而且應(yīng)審查救濟(jì)辦法所處的環(huán)境。某一具體案件的結(jié)果將取決于各種因素間的平衡?！薄?0〕David R．Mummery，The Content of the Duty to Exhaust Local Remedies，American Journal of International Law，Vol．58，No．2，1964，pp．400，401．這就使用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則被過分地?cái)U(kuò)大化與復(fù)雜化了。

“沒有提供獲得有效補(bǔ)救辦法的合理可能性”的表述方式克服了之前兩個(gè)方案的不足。一方面，“合理可能性”的措辭避免了類似“顯屬徒勞”那樣過于極端的考察導(dǎo)向;另一方面，“沒有提供獲得有效補(bǔ)救辦法”的措辭避免了類似“沒有合理的成功機(jī)會(huì)”那樣過分?jǐn)U大的考察范圍。在此基礎(chǔ)上，國際法委員會(huì)將它作為《草案》第15條(a)項(xiàng)。

(二)條文有重疊、多余之處

首先，《草案》第15條(b)項(xiàng)與(a)項(xiàng)是重疊的?！恫莅浮返?5條(b)項(xiàng)所列的“不當(dāng)拖延”在很多權(quán)威的國際法文件中都能夠找到，例如1930年《海牙國際法編纂會(huì)議第三委員會(huì)通過的條約草案》第9條、1933年《第七次美洲國家會(huì)議所通過的關(guān)于國家國際責(zé)任的決議》第3條以及1961年《關(guān)于國家對外僑造成損害所負(fù)國際責(zé)任的哈佛公約草案》第19條等。在判例方面，比較著名的案例是1931年埃爾奧羅礦業(yè)鐵路公司案(El Oro Mining＆Railway Company Case)。該案中，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)被拖延了9年仍然沒有做出判決，因此國際仲裁庭認(rèn)為構(gòu)成用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的例外情況。1957年國際工商業(yè)投資公司案(Interhandel Case)也比較著名。在這個(gè)案件中，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)被拖延了10年之久。

實(shí)際上，《草案》第15條(a)項(xiàng)已經(jīng)包含了“不當(dāng)拖延”的情況。然而，為什么《草案》還要將“不當(dāng)拖延”單獨(dú)規(guī)定為(b)項(xiàng)呢?英國著名學(xué)者阿墨拉辛格(Amerasinghe)提出的辯解得到了較多學(xué)者的認(rèn)同。盡管承認(rèn)(a)項(xiàng)與(b)項(xiàng)是重疊的，但他認(rèn)為:更好的做法是對“不當(dāng)拖延”進(jìn)行獨(dú)立考察，因?yàn)橥涎涌赡懿豢偸且馕吨髢斎瞬粫?huì)在一段時(shí)間后獲得成功?！?1〕See Chittharanjan Félix Amerasinghe，Local Remedies in International Law，2nd ed．，Cambridge University Press，2004，pp．210，211．簡言之，阿墨拉辛格主張拖延本身并不一定屬于(a)項(xiàng)。

筆者認(rèn)為，阿墨拉辛格可能混淆了兩個(gè)概念——“拖延”(delay)與“不當(dāng)拖延”(unreasonable delay)?；\統(tǒng)的拖延行為固然不一定屬于(a)項(xiàng)，即“沒有提供獲得有效補(bǔ)救辦法的合理可能性”，但能夠上升為用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)例外情況的拖延必須達(dá)到這一程度。這時(shí)的“拖延”才是(b)項(xiàng)所要討論的“不當(dāng)拖延”。因此，嚴(yán)格地講，“不當(dāng)拖延”已經(jīng)被“沒有提供獲得有效補(bǔ)救辦法的合理可能性”所涵蓋。事實(shí)上，國際法委員會(huì)兩位特別報(bào)告員阿馬多爾(Amador)和阿戈(Ago)在各自的研究報(bào)告中都沒有將“不當(dāng)拖延”列為單獨(dú)的例外情況。

其次，《草案》第15條(d)項(xiàng)與(a)項(xiàng)是重疊的。根據(jù)《草案評注》，《草案》第15條(d)項(xiàng)具體包括以下情形:“被告國以法律手段或威脅人身安全的手段阻止受損害的人進(jìn)入該國領(lǐng)土，從而使之沒有機(jī)會(huì)到當(dāng)?shù)胤ㄍヌ崞鹪V訟，或者被告國的犯罪集團(tuán)阻礙受損害的人在當(dāng)?shù)胤ㄔ禾岢鲈V訟;雖然受損害的人本應(yīng)承擔(dān)在被告國法庭提起訴訟的費(fèi)用，但有些情況下這種費(fèi)用過高，明顯排除了遵守用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的可能。”〔12〕U．N．Doc．A/61/10，p．83．在國際法委員會(huì)之前的研究報(bào)告中，這項(xiàng)例外情況被歸納為“拒絕接觸”(denial of access)。

很顯然，《草案》第15條(a)項(xiàng)也已經(jīng)包含了“拒絕接觸”。約翰·杜加爾德盡管承認(rèn)這一點(diǎn)，但仍主張將其單獨(dú)規(guī)定。他認(rèn)為:有關(guān)的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)盡管理論上是可能獲得的和有效的，但實(shí)際上卻沒有接觸的機(jī)會(huì)，而且這種事例屢見不鮮?！?3〕See U．N．Doc．A/CN．4/523，p．38．

杜加爾德的理由令人匪夷所思。一項(xiàng)“沒有機(jī)會(huì)接觸”(inaccessible)的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)怎么能夠被稱為“可以獲得的和有效的”(available and effective)呢?實(shí)際上，這種情形明顯屬于第15條(a)項(xiàng)。至于《草案評注》進(jìn)一步的辯解理由，即所謂“費(fèi)用過高明顯排除了遵守用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的可能”也無法使這種例外情況具有特殊性。更何況《草案評注》自身在有關(guān)(a)項(xiàng)的論述中也提到:“要達(dá)到(a)項(xiàng)的要求，受損害的人僅僅表明成功的可能性很低或進(jìn)一步上訴有困難或費(fèi)用昂貴還不夠?！薄?4〕U．N．Doc．A/61/10，p．77．這說明《草案評注》在(a)項(xiàng)和(d)項(xiàng)中都考慮了費(fèi)用過高的問題。

最后，《草案》第15條(c)項(xiàng)過于前瞻而顯得多余。在一些情況下，受害者可能與東道國領(lǐng)土沒有任何聯(lián)系，例如在跨界污染事件中，受害者可能在東道國領(lǐng)土之外的地區(qū)。要求所有受害者都千里迢迢地到東道國用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的確存在困難。于是，國際法委員會(huì)將這種情況列為《草案》第15條(c)項(xiàng)。這項(xiàng)例外情況在學(xué)界也得到了部分學(xué)者的支持。

然而，盡管存在一定的合理性，但以此剝奪東道國要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的權(quán)利可能并不是現(xiàn)實(shí)情況的反映。誠然，在受害者與東道國缺乏聯(lián)系的大多數(shù)情況下，國際條約或國際法判例沒有提及用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。不過，這并不必然意味著東道國沒有權(quán)利要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，而是因?yàn)闁|道國明示或默示地放棄了要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的權(quán)利。例如《空間物體所造成損害的國際責(zé)任公約》第11條第1款規(guī)定:“根據(jù)本公約向發(fā)射國提出賠償損害要求，無須等到要求賠償國或其代表的自然人或法人用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)后才提出。”〔15〕《空間物體所造成損害的國際責(zé)任公約》，來源 http://www．chinesemission－vienna．a(chǎn)t/chn/hplywk/5treatiesCH/t768117．htm，2014年5月2日訪問。又如在著名的1941年特雷爾冶煉廠案(Trail Smelter Case)中，加拿大在審理中沒有提出用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的抗辯。

世界很多國家在上述問題上存在較大的分歧。筆者注意到，國際法委員會(huì)在之前的研究報(bào)告中原本是這樣表述該例外情況的:“受害人與被指稱責(zé)任國之間沒有相關(guān)聯(lián)系，或依據(jù)案情，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)實(shí)為不合理?！薄?6〕U．N．Doc．A/CN．4/567，p．30．奧地利建議，刪除該項(xiàng)的前半部分，使其局限于“實(shí)為不合理”(otherwise unreasonable)的情況。美國則建議刪除“實(shí)為不合理”的部分。中國政府也認(rèn)為“依據(jù)案情，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)實(shí)為不合理”一句提供了任意擴(kuò)大適用例外情況的可能性，應(yīng)予刪除。英國呼吁有必要對“相關(guān)聯(lián)系”做出說明。意大利則抱怨“沒有相關(guān)聯(lián)系”與“實(shí)為不合理”之間沒有多大的聯(lián)系，并要求附加例證清單?！恫莅浮纷罱K選擇了更為含糊的“相關(guān)聯(lián)系”(relevant connection)。

由此可見，在缺乏充分的理論準(zhǔn)備與國家實(shí)踐的基礎(chǔ)上，倉促地將《草案》第15條(c)項(xiàng)作為用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的例外情況是不可取的。

(三)對東道國棄權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)細(xì)化

《草案》第15條(e)項(xiàng)是對東道國棄權(quán)的規(guī)定。放棄權(quán)利看似天經(jīng)地義，但實(shí)際上隱含著比較復(fù)雜的問題，具體表現(xiàn)為以下兩個(gè)問題。

第一，東道國是否可以放棄要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的權(quán)利?如果用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是一項(xiàng)程序規(guī)則，那么放棄這項(xiàng)權(quán)利是可能的。然而，如果用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是一項(xiàng)實(shí)體規(guī)則呢?

眾所周知，國際不法行為導(dǎo)致國家責(zé)任，而外交保護(hù)追究的就是東道國的國家責(zé)任。如果用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是構(gòu)成國際不法行為的要件之一，那么如果沒有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)就不會(huì)構(gòu)成國際不法行為，沒有國際不法行為就不存在國家責(zé)任，不存在國家責(zé)任就使外交保護(hù)無的放矢。于是，如果用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是一項(xiàng)實(shí)體規(guī)則，那么東道國就沒有放棄這項(xiàng)權(quán)利的機(jī)會(huì)。不過，《草案》似乎并沒有考慮到這個(gè)復(fù)雜的問題。

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是程序規(guī)則還是實(shí)體規(guī)則，學(xué)界對此是存在激烈爭論的，但始終沒有權(quán)威結(jié)論。權(quán)威的國際法文件之間說法不一，甚至前后矛盾。例如1929年《關(guān)于國家對在其領(lǐng)土內(nèi)外國人的人身或財(cái)產(chǎn)造成損害所負(fù)責(zé)任的哈佛公約草案》(Harvard Draft Convention on Responsibility of States for Damage Done in Their Territory to the Person or Property of Foreigners)第6條至第9條支持實(shí)體法說，但是到了1961年《關(guān)于國家對外僑造成損害所負(fù)國際責(zé)任的哈佛公約草案》(Harvard Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens)第1條第2款卻轉(zhuǎn)而支持程序法說。國際法判例大都含糊其辭。各國在不同的案例中大都出于實(shí)用的考慮，而不是根據(jù)法理來選擇自己的立場，例如意大利在1938年摩洛哥磷酸鹽案(Case concerning Phosphates in Morocco)中主張實(shí)體規(guī)則，但在50年后的西西里電子公司案中卻轉(zhuǎn)而主張程序規(guī)則。

筆者認(rèn)為，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)則性質(zhì)取決于所指控的行為是否違反國際法義務(wù)。國際不法行為的構(gòu)成包含主觀要件和客觀要件。前者是指行為應(yīng)當(dāng)可歸因于國家，后者是指行為應(yīng)當(dāng)違反國際法義務(wù)。在滿足主觀要件的情況下，當(dāng)所指控的行為違反了國際法義務(wù)，那么國際不法行為已經(jīng)產(chǎn)生，東道國國家責(zé)任也隨即產(chǎn)生，所以用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)顯然是程序規(guī)則，因?yàn)榇藭r(shí)它已與國家責(zé)任無關(guān);當(dāng)所指控的行為沒有違反國際法義務(wù)，或只違反東道國當(dāng)?shù)胤?，此時(shí)國際不法行為尚未出現(xiàn)。那么，只有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)仍然無法獲得賠償?shù)那闆r下，東道國才會(huì)產(chǎn)生國際法上的國家責(zé)任。于是，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)就是實(shí)體規(guī)則。

第二，是否可以默示地放棄要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的權(quán)利?《草案評注》對默示放棄采取支持的立場，并予以解釋:“放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不能是隨便默示的。國際法院在西西里電子公司案中認(rèn)定了國際習(xí)慣的一項(xiàng)重要原則，即在沒有任何明確表示愿意放棄的言詞的情況下，被認(rèn)定為默示放棄是不能接受的。但是如果當(dāng)事方放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的意愿是明確的，則必須落實(shí)這個(gè)意愿。司法裁決與法學(xué)家的著作都支持此結(jié)論。對于在什么情況下可以默示放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的愿意，不可能為此制定一項(xiàng)通則。每個(gè)案例必須根據(jù)有關(guān)文書的措辭和制定的背景做出判斷。在被告國同意把將來可能與索賠國發(fā)生的爭端交付仲裁的情況下，國際法院在西西里電子公司案中確認(rèn)，在這種情況下，基本上不推定默示放棄;被告國與索賠國在爭端所涉及的國民受到損害后才締結(jié)仲裁協(xié)定的情況下，如果協(xié)定沒有就保留用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則做出規(guī)定，則可以認(rèn)為默示放棄了該原則?！薄?7〕U．N．Doc．A/61/10，p．84．

對在爭端發(fā)生之前國家之間達(dá)成的仲裁協(xié)議沒有明確規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的情況，國際法委員會(huì)認(rèn)為不構(gòu)成默示放棄。這一點(diǎn)筆者是同意的。問題的關(guān)鍵在于，損害發(fā)生后國家才達(dá)成的仲裁協(xié)議如果沒有明確規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，是否可以構(gòu)成默示放棄?國際法委員會(huì)認(rèn)為可以，但是筆者認(rèn)為結(jié)論并非如此簡單。國家之間在損害發(fā)生后達(dá)成仲裁協(xié)議最多只能被看做放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的一個(gè)步驟而已，但不能認(rèn)為放棄行為已經(jīng)全部完成。這一點(diǎn)用國際法委員會(huì)自己的理論也能解釋，即“放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不能是隨便默示的……但是如果當(dāng)事方放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的意愿是明確的，則必須落實(shí)這個(gè)意愿”?！?8〕U．N．Doc．A/61/10，p．84．也就是說，單憑一個(gè)意思表示并不能當(dāng)然地構(gòu)成默示放棄，還必須要有落實(shí)這個(gè)意愿的行動(dòng)。正因?yàn)槿绱?，國際法委員會(huì)才認(rèn)為在損害發(fā)生之前達(dá)成的仲裁協(xié)議沒有明確規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的情況不構(gòu)成默示放棄，因?yàn)樗疃嘀皇潜磉_(dá)了這個(gè)意愿而已。同理，如果在損害發(fā)生之后國家之間達(dá)成的仲裁協(xié)議沒有明確規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，那么該協(xié)議也僅僅只是一個(gè)意愿。它要構(gòu)成默示放棄，則必須要有落實(shí)這個(gè)意愿的行動(dòng)，例如國內(nèi)法庭主動(dòng)停止受害者的訴訟案件等。

四、我國對限制用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則應(yīng)當(dāng)采取的立場

我國對限制用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的立場應(yīng)當(dāng)首先考慮到海外利益增加的現(xiàn)狀。在此背景下，國家角色的定位應(yīng)從維護(hù)屬地管轄權(quán)轉(zhuǎn)向兼顧屬人管轄權(quán)，同時(shí)在具體規(guī)則的設(shè)計(jì)上應(yīng)對規(guī)范導(dǎo)向型與結(jié)果導(dǎo)向型予以區(qū)別對待。

(一)從維護(hù)屬地管轄權(quán)向兼顧屬人管轄權(quán)的轉(zhuǎn)變

在《草案》長達(dá)十多年的編纂過程中，中國并沒有像其他國家那樣向國際法委員會(huì)遞交政府意見，而是在聯(lián)合國大會(huì)上前后6次對相關(guān)問題進(jìn)行了簡短的發(fā)言。具體到用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的例外情況，我國的出發(fā)點(diǎn)是站在東道國的立場上表示了對限制屬地管轄權(quán)的不安。簡言之，我國對限制用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)采取了近乎于抵觸的態(tài)度，希望盡可能減少此種限制。

之所以采取這樣的官方立場，是因?yàn)槲覈呀?jīng)習(xí)慣于將自己定位為東道國。這源自兩方面的考慮。一方面，舊中國長期淪為半殖民地，對列強(qiáng)的外交保護(hù)心存芥蒂。在19世紀(jì)到20世紀(jì)初，西方國家常常濫用外交保護(hù)，甚至通過武力手段實(shí)施所謂的“外交保護(hù)”。例如，英國在1840年曾經(jīng)派遣一支艦隊(duì)遠(yuǎn)赴重洋對中國動(dòng)武，理由是中國政府沒有滿足英國鴉片販子的索賠請求。另一方面，改革開放以來，我國長期處于主要的資本輸入國地位。20世紀(jì)80年代到90年代初，我國國民經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行表現(xiàn)為商品、資金、技術(shù)和人才等全方位短缺的，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要矛盾是供給不足，其中“資金短缺”是經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的突出矛盾。因此，我國政府推行了“吸引外資”的政策，并延續(xù)至今。因此，我國習(xí)慣了從維護(hù)東道國屬地管轄權(quán)的角度去思考問題和確定自身的立場。

步入新世紀(jì)后，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，形勢發(fā)生了翻天覆地的變化。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要矛盾變?yōu)楣┙o過剩，有效需求不足，其顯著標(biāo)志就是徹底告別了“資本短缺”，步入“資本過剩”的時(shí)代。我國如今已經(jīng)到了資本輸出的發(fā)展階段。因此，我國應(yīng)當(dāng)從專注屬地管轄權(quán)轉(zhuǎn)向兼顧屬人管轄權(quán)，以便更好地對中國的海外利益實(shí)施外交保護(hù)。近年來，一些國家試圖利用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則來延遲或阻礙中國的外交保護(hù)，給中國企業(yè)造成了進(jìn)一步的損害。因此，我國應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)問題上的立場，對濫用屬地管轄權(quán)的行為提出合理的限制意見。

(二)區(qū)別對待規(guī)范導(dǎo)向型與結(jié)果導(dǎo)向型情形

如上所述，除了東道國棄權(quán)的情況外，《草案》限制用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的核心在于第15條(a)項(xiàng)。國際法委員會(huì)將《草案》第15條(a)項(xiàng)細(xì)分為六種具體的適用情形:“(1)當(dāng)?shù)胤ㄔ簩λ鏍幎藳]有管轄權(quán)，(2)當(dāng)?shù)胤ㄔ翰粫?huì)審查外國人申訴的行為所依據(jù)的國家法律;(3)當(dāng)?shù)胤ㄔ簶O不獨(dú)立;(4)存在一貫對外國人不利的明確判例;(5)當(dāng)?shù)胤ㄔ簾o權(quán)給予外國人適當(dāng)、充分的救濟(jì);(6)被告國沒有適當(dāng)?shù)乃痉ūＷo(hù)制度?！薄?9〕U．N．Doc．A/61/10，p．79．筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對這六種具體適用情形做進(jìn)一步的分類，使其更加符合我國的國家利益。簡言之，即將其區(qū)分為規(guī)范導(dǎo)向型與結(jié)果導(dǎo)向型。

所謂規(guī)范導(dǎo)向型，采取的是演繹邏輯，它是指根據(jù)東道國的法律規(guī)范推導(dǎo)受害人是否能夠在當(dāng)?shù)鼐葷?jì)中獲得公正對待。上述六種適用情形中，屬于規(guī)范導(dǎo)向型的有第1、2、5這三種。在這三種例外情況中，判定沒有必要用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的根據(jù)是東道國的法律規(guī)范。前文所述的芬蘭船舶案就是典型的例子。

所謂結(jié)果導(dǎo)向型，采取的是歸納邏輯，它是指根據(jù)東道國的行為結(jié)果推導(dǎo)受害人是否能夠在當(dāng)?shù)鼐葷?jì)中獲得公正對待。上述六種適用情形中，屬于結(jié)果導(dǎo)向型的有第3、4、6這三種。在這三種例外情況中，判定沒有必要用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的根據(jù)是東道國之前的行為結(jié)果，而非該國的法律規(guī)范。前文所述的羅伯特·布朗案就是典型的例子。

由于規(guī)范導(dǎo)向型依據(jù)的是法律規(guī)范，所以它采取的是相對客觀的標(biāo)準(zhǔn);而結(jié)果導(dǎo)向型依據(jù)的是行為結(jié)果，所以它采取的是比較主觀的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)這個(gè)基本判斷，我們可以得出這樣的結(jié)論——對規(guī)范導(dǎo)向型的例外情況，中國應(yīng)當(dāng)主張國際法采取相對寬松的適用條件;對于結(jié)果導(dǎo)向型的例外情況，中國應(yīng)當(dāng)主張國際法采取相對嚴(yán)格的適用條件。這是因?yàn)榻档颓罢叩摹伴T檻”一般不會(huì)造成濫用外交保護(hù)的情況，同時(shí)也能夠較為合理地限制東道國的屬地管轄權(quán);而抬高后者的“門檻”可以有效防止濫用外交保護(hù)，同時(shí)不至于對東道國的救濟(jì)體系做出有偏見的預(yù)判。這樣寬嚴(yán)相濟(jì)的立場既考慮到別國對我國實(shí)施外交保護(hù)的情況，也考慮到我國對其他國家實(shí)施外交保護(hù)的情況，兼顧了屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。

那么如何具體實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)呢?筆者認(rèn)為，對于規(guī)范導(dǎo)向型的例外情況，只要推導(dǎo)結(jié)論符合法理邏輯即可成立;對于結(jié)果導(dǎo)向型的例外情況，只有當(dāng)東道國的行為結(jié)果與推導(dǎo)結(jié)論之間的因果關(guān)系達(dá)到顯而易見的程度才能構(gòu)成例外。國際法院2007年對迪亞洛案(Diallo Case)的初步判決就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。迪亞洛是在剛果民主共和國經(jīng)商的幾內(nèi)亞公民。1996年，剛果對他實(shí)施了非法拘禁和沒收財(cái)產(chǎn)，并驅(qū)逐出境。1998年，幾內(nèi)亞為此向國際法院起訴剛果。剛果以沒有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)為由進(jìn)行抗辯。國際法院認(rèn)為，由于迪亞洛被驅(qū)逐出境，因此不再有可適用的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，所以不存在所謂尚未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)?！?0〕See Report of the International Court of Justice(1 August 2009－31 July 2010)，United Nations Publications，2010，pp．22，23．很顯然，這屬于結(jié)果導(dǎo)向型的例外情況。國際法院在分析這種例外情況時(shí)，采取了比較高的標(biāo)準(zhǔn)，即剛果“拒絕迪亞洛入境”(deny Diallo’s entry)的行為結(jié)果與“要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)已無意義”(meaningless for exhausting local remedies)的推導(dǎo)結(jié)論之間存在非常明顯的因果關(guān)系。

(三)需要完善的三項(xiàng)內(nèi)容

第一，我國對“存在一貫對外僑不利的明確判例”應(yīng)當(dāng)有所變通。在《草案》第15條(a)項(xiàng)所屬6種具體適用情形中，我國明確反對因?yàn)椤按嬖谝回瀸ν鈨S不利的明確判例”而免于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)?！?1〕參見《中國代表劉振民先生在58屆聯(lián)大六委關(guān)于“國際法委員會(huì)第55屆會(huì)議的報(bào)告”議題(外交保護(hù))的發(fā)言》，來源 http://www．china－un．org/chn/lhghywj/fyywj/wn/fy03/t530817．htm，2014年2月18日訪問。不過，這種主張?jiān)趯?shí)踐中對中國實(shí)施外交保護(hù)可能造成不必要的障礙。我國對日民間索賠就是典型的例子。

二戰(zhàn)期間，日本根據(jù)《關(guān)于向國內(nèi)移進(jìn)華人勞工事項(xiàng)的決定》強(qiáng)迫大量中國公民赴日從事苦役。1943年到1945年間，有4萬多中國平民和戰(zhàn)俘被強(qiáng)擄到日本為奴?！?2〕參見管建強(qiáng):《中國民間戰(zhàn)爭受害者對日索償?shù)姆苫A(chǔ)》，華東政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第74頁。二戰(zhàn)后，中國受害者開始向日本國內(nèi)法院提起訴訟，要求日本政府予以賠償，但都被日本法院駁回。由此可以認(rèn)定，日本的確存在一貫對外僑不利的明確判例。然而，對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的堅(jiān)持成為中國政府實(shí)施外交保護(hù)的障礙，我國在政府表態(tài)中明確反對因?yàn)椤按嬖谝回瀸ν鈨S不利的明確判例”而免于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。由此可見，我國在該問題上的立場似乎應(yīng)當(dāng)有所變通。

第二，“受害者與東道國缺乏聯(lián)系”并不當(dāng)然地排除外交保護(hù)。對于《草案》第15條(c)項(xiàng)，我國政府認(rèn)為它是多余的，但主張可以通過國際條約來免除用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)?！?3〕參見《中國代表劉振民先生在58屆聯(lián)大六委關(guān)于“國際法委員會(huì)第55屆會(huì)議的報(bào)告”議題(外交保護(hù))的發(fā)言》，來源 http://www．china－un．org/chn/lhghywj/fyywj/wn/fy03/t530817．htm，2014年2月18日訪問。問題是，如果不存在相關(guān)的國際條約怎么辦?中國對此并沒有做出回答。事實(shí)上，“受害者與東道國缺乏聯(lián)系”并不當(dāng)然地排除外交保護(hù)。就國際慣例而言，此時(shí)的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)問題往往通過國家棄權(quán)的方式得以解決。

包括我國在內(nèi)的很多國家在實(shí)踐中就是這樣做的。例如1954年，中國將1架英國國泰航空公司(Cathay Pacific Airways Ltd．)的客機(jī)誤判為國民黨軍用飛機(jī)，將其擊落。該事件震驚了全世界。中國隨即主動(dòng)向有關(guān)方面予以賠償，沒有要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。

第三，默示的意思表示可以適用于國家放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求。對于《草案》第15條所列(e)項(xiàng)，中國政府在三次政府聲明中都建議國際法委員會(huì)將東道國的棄權(quán)行為限定為明示放棄。然而，筆者注意到，我國的立場似乎并不堅(jiān)決。劉振民大使表示:“責(zé)任國放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)可作為例外，但‘放棄’應(yīng)以明示行為做出為好?！薄?4〕《中國代表劉振民先生在58屆聯(lián)大六委關(guān)于“國際法委員會(huì)第55屆會(huì)議的報(bào)告”議題(外交保護(hù))的發(fā)言》，來源 http://www．china－un．org/chn/lhghywj/fyywj/wn/fy03/t530817．htm，2014年2月18日訪問。高風(fēng)大使認(rèn)為:“我們認(rèn)為有必要強(qiáng)調(diào)，放棄應(yīng)主要以明示方式做出方為有效?！薄?5〕《中國代表高風(fēng)在第59屆聯(lián)大六委關(guān)于“國際法委員會(huì)第56屆會(huì)議工作報(bào)告”議題的發(fā)言》，來源http://www．china－un．org/chn/lhghywj/fyywj/wn/fy04/t530633．htm，2014年2月18日訪問。段潔龍大使指出:“考慮到有關(guān)放棄行為是國家行為，為避免日后產(chǎn)生糾紛，我們建議將上述放棄改為‘國家明示放棄’?！薄?6〕《中國代表段潔龍?jiān)诘?1屆聯(lián)大六委關(guān)于“國際法委員會(huì)第58屆會(huì)議工作報(bào)告”議題中“外交保護(hù)”和“國際法不加禁止的行為所產(chǎn)生的損害性后果的國際責(zé)任”兩項(xiàng)專題的發(fā)言》，來源http://www．fmprc．gov．cn/chn/gxh/tyb/wjbxw/t283191．htm，2014年2月18日訪問。由此可見，我國的措辭中存在“為好”、“主要”和“避免日后產(chǎn)生糾紛”這樣商量的語氣。這說明我國的觀點(diǎn)盡管有合理成分，但法理依據(jù)較為單薄。

事實(shí)上，存在明示的意思表示是最優(yōu)的情況，但是在次優(yōu)的情況下，國際法庭采信默示的意思表示是司空見慣的事情。默示的意思表示在法律認(rèn)定方面存在比較復(fù)雜的規(guī)則。不過，我國不能因噎廢食，而是應(yīng)當(dāng)對默示的意思表示采取更加開放的態(tài)度。