張志文

(山東交通學院文法學院，濟南250357)

既然法律是被發(fā)現(xiàn)的，那么從哪里發(fā)現(xiàn)法律成為亟待解決的問題。在司法判斷過程中，法官究竟根據(jù)什么規(guī)則來解決案件，取決于不同的法律制度對法律淵源的具體規(guī)定。［1］然而，我國法理學領域對法律淵源界說并不一致。由于含義不清、定位不明，法律淵源如同雞肋般呈現(xiàn)在法學教科書中。為此，筆者擬對時下法律淵源研究的現(xiàn)狀進行梳理，總結學者們是如何使用該術語的，在此基礎上，提出法律淵源只有與法律發(fā)現(xiàn)結合才能凸顯其方法論意義，并且對我國的法律淵源形態(tài)進行說明。

一、法律淵源是什么

由于對“法律淵源是什么”的認識構成了“如何實現(xiàn)法律”的前提，所以，認識“法律淵源是什么”是適用法律的起點。［2］從詞義上講，法律淵源即為法律的來源，或法源。在學界，由于論者在使用這一概念的時候，并沒有指明“法律淵源”中的“法”到底指的是規(guī)范性的法律規(guī)則還是裁判案件的具體標準，所以造成人們對法律淵源使用上的誤解。基于此，筆者擬對法律淵源理論進行梳理，而后得出“法律發(fā)現(xiàn)”意義上的法律淵源的概念。

1.國外學者的法律淵源論。對于法律淵源理論，西方學者由于歷史背景、文化傳統(tǒng)的不同，并沒有取得一致的理解。大致來講，大陸法系國家學者將法律淵源與法的形式聯(lián)系在一起。如Detlef Merten認為:“在德國，法的淵源是一個內(nèi)涵和外延十分豐富的概念，尤其是對現(xiàn)代法律秩序的發(fā)展而言，人們通常在各種意義上使用它，一是法律的起源，二是法律效力的來源，三指的是法律信息的淵源?！保?］76德國法學家魏德士認為，“法律淵源是指客觀法的形式和表現(xiàn)形式”，同時指出“法律淵源學說屬于憲法問題”。［4］98“客觀法”在魏德士那里是與主觀意義上的法相對稱的，是指“具體的現(xiàn)行法規(guī)范”或“在國家中適用的法律規(guī)范的總和”。可見，法律淵源就是現(xiàn)行法規(guī)范的表現(xiàn)形式。Erwin Melichar認為:“奧地利的法律淵源是法律規(guī)則形式的表現(xiàn)種類，是法律所表現(xiàn)出來的形式?！保?］76總之，雖說法律淵源同樣被視為法的表現(xiàn)形式，但是學者們的理解還是有些不盡相同。

英美法系學者對法律淵源與法的形式進行了區(qū)分，另外，論述法律淵源的立場也與大陸法系學者不同。巴特·彼得洛在《法理學入門》中，對sources與forms進行了單獨標注，將法的淵源和法的形式進行了區(qū)別?？死艘矊Ψǖ臏Y源進行了明確界定，將法的內(nèi)容的來源稱為法律淵源，而將認識法所提供的資料稱為法的形式。作為英美法系的代表人物，格雷的法律淵源說頗受關注。格雷將“法律”和“法律淵源”作了嚴格的區(qū)分:“法律乃是法院以權威性的方式在其判決中加以確定的規(guī)則組成的，而關于法律淵源，他則認為應當從法官在制定那些構成法律的規(guī)則時通常所訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找?！保?］205同時，他羅列了五種法的淵源:立法機關頒布的法令、司法先例、專家意見、習慣以及道德原則。由此可知，格雷將法律淵源定位在司法立場，是法官判決合法性的基礎性資料，是法官發(fā)現(xiàn)法律的場所。當然，格雷的觀點也有些絕對化。那種“法律存在于判決，判決之外無法律”的觀點顯然有些狹隘。畢竟，用博登海默的話說，“那些我們認為應該在法律制度中得到承認的法律淵源資料的數(shù)量，遠遠超過了格雷所列舉的哪幾種”。［6］

西方大陸法系學者傾向于將法律淵源等同于法的形式，這主要基于制定法傳統(tǒng)，而這些制定法主要通過憲法、行政法規(guī)等形式表現(xiàn)出來。而英美法學者對法律淵源與法的形式進行了區(qū)分，這主要受非成文法以及判例法傳統(tǒng)的推動。成文法的約束力在英美法系中顯然不及大陸法系。何況重視司法結果的格雷還將法律發(fā)現(xiàn)與法律淵源進行了實證化處理，從而實現(xiàn)了法律淵源由靜止轉向了動態(tài)。

2.國內(nèi)學者的法律淵源論。作為舶來品，我國學者對法律淵源的認識也脫離不了西方法學的窠臼。我國的法律淵源基本上也可以分為立法立場的法律淵源與司法立場的法律淵源。如果以改革開放為起點對我國法律淵源理論研究進行劃分，立法立場的法律淵源主要表現(xiàn)在“從1980年代至2000年代”;“2000年中后期，由于借鑒英美法系法律淵源理論，我國法理學界對法律淵源概念的討論，區(qū)分了立法意義的法律淵源與司法意義的法律淵源”。［7］下面我們結合這兩種立場的區(qū)分，對我國的法律淵源理論進行簡單地回顧。

首先，立法立場的法律淵源論。既然基于立法立場，那么法律淵源與法的形式之間的關系始終顯得曖昧。在20世紀80年代初期，法律淵源就等同于法的形式。如孫國華主編的《法學基礎理論》認為:“國家機關制定或認可的法律規(guī)范的種種表現(xiàn)形式，如法律、律令、條例、章程、決議、命令、習慣、判例等，就是法律淵源?！保?］再如，陳守一和張宏生主編的《法學基礎理論》中就提到，“體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的，表現(xiàn)法律規(guī)范的特殊形式，就被成為法律形式。在過去和舊中國的法學著作以及蘇聯(lián)的教科書中，都把它成為‘法律淵源’。按‘淵源’的本意，通常是來源、根據(jù)。法的淵源應該指社會的物質生活條件”。［9］20世紀80年代后期，法律淵源與法的形式之間的關系開始受到重視。除了將法律淵源與法的形式等同處理之外，有的學者認為法律淵源指的是法的效力來源，是“具有不同法律效力或法律地位的各種法律類別”。20世紀90年代的法律淵源理論主要是以立法的表現(xiàn)形式展開的。例如，徐顯明認為:“在法學上，法的淵源指的是法的具體表現(xiàn)形式，也為法的形式，即國家機關制定或認可的法律規(guī)范文件所具有的各種不同的形式和不同的名稱，如法律、法令、法規(guī)、決議、條例等?！保?0］2000年后的法律淵源理論集中在對法的淵源的指向以及其實質意義上，其著力點仍定位在了形式意義上的法的淵源。較為有代表性的學者為周旺生。他認為法的淵源既可指法的實質淵源、法的效力淵源，也可指法的形式淵源、法的材料淵源等。同時他指出，“法的淵源之主要目的，在于實現(xiàn)法的淵源的價值，亦即從法的淵源中選擇和提煉有關原料以形成法和法律制度?！保?1］另外，他認為:“法的淵源是指由不同國家機關制定、認可和變動的，具有不同法的效力或地位的各種法的形式。”［12］

其次，司法立場的法律淵源論。2000年中后期，隨著英美法律淵源理論的影響以及法律方法論的興起，對于法律淵源的理解增加了一個研究立場，即司法立場。換言之，學者們開始區(qū)分立法立場的法律淵源與司法立場的法律淵源，并開始著重對后者進行分析。高其才認為:“在我國，對法律淵源的理解，一般指形式意義的淵源，主要是各種制定法。從立法意義上理解，法律淵源為法律規(guī)范產(chǎn)生的原因。凡是能夠成為法律規(guī)范或能夠成為法律規(guī)范產(chǎn)生的根據(jù)的，都可以成為法律淵源。從司法上來看，凡是成為裁判依據(jù)的規(guī)范，不論其是否為法律規(guī)范，只要能夠作為法官判案的依據(jù)都應當成為法律淵源。而從行為規(guī)范角度認識，不僅僅能夠作為裁判規(guī)范而且能夠成為行為規(guī)范的規(guī)范才能成為法律淵源?！保?3］將法律淵源置于司法立場進行闡述的學者代表當屬陳金釗:“從司法的角度看，法律淵源也被稱為法官法源，是指法官發(fā)現(xiàn)法律的特定領域，即法官在判案時，尋找法律的地方或方向。關于法律淵源的理論，實際上是站在司法立場上確定法律范圍和具體發(fā)現(xiàn)法律方法論。”［14］應該說，司法立場的法律淵源論不僅豐富了研究該理論的視角、內(nèi)涵，同時，也對法律淵源的實質意義進行了更富操作性的說明。法律淵源不再是立法者眼中“法的形式”的代名詞，或是一個可有可無的概念，與司法實踐結合使之功能意義得以彰顯，更具有動態(tài)性。

綜上所述，在法律淵源理論的認識上，無論是歐陸、英美等國外學者，還是國內(nèi)學者，皆可歸結為兩種立場，即立法和司法。至于這兩種立場的法律淵源論之間的區(qū)別可以表述為以下幾點:其一，兩者的哲學基礎不同。立法立場的法律淵源論的基礎為理性主義哲學。司法立場的哲學基礎為經(jīng)驗主義哲學;其二，法官地位不同。站在立法立場，法官只能依附于法律，嚴格按照法律規(guī)定進行判案，他對適用法律的形象可以比作“自動售貨機”。而在司法中心主義中，法官不僅要完成嚴格執(zhí)行法律的任務，同時在法律模糊不明抑、空缺抑或法律違背正義時，可以如同立法者一般解釋、修訂、創(chuàng)造法律。其三，二者的目的不同。立法的目的在于權利義務的分配，而這些分配能否切實為每一位普通公民所履行則由司法予以救濟。大規(guī)模的立法活動基本上解決了“有法可依”的問題，當下更為重要的是如何做到“有法必依”。所以重視司法立場的法律淵源理論研究也就更為急迫了。最后，法官對法律的認識不同。在立法中心主義下，法官的視域中只有立法機關制定的規(guī)范性法律文件，其他的正如習慣、判例等皆不能成為法官判案的依據(jù)。而在司法中心主義下，法官不僅要心懷立法者的法律文件，同時要將習慣、判例等納入解決紛爭的論證材料之中。［5］213

基于此，筆者認為，立足于司法立場研究法律淵源理論一方面能改變學界重理論輕實踐的現(xiàn)狀，也可將學者注意力轉向法律的實施。所以，法律淵源就是法官發(fā)現(xiàn)針對個案的裁判性規(guī)范的場所，是法官法源，而客觀法的形式和表現(xiàn)方式也只是為法官在發(fā)現(xiàn)法律時如何進行識別提供了便利。司法立場法律淵源的核心是指“法官尋找發(fā)現(xiàn)法律的思維方法”。需要補充的是，法的淵源與法律淵源之間的區(qū)別。法的淵源更多指的是立法者用來制作法律的原材料，如民間習慣。立法者通過立法程序將之上升為國家意志，并通過強制力保證實施。法律淵源意味著法官發(fā)現(xiàn)適用于個案的法律的場域，這既可指立法者向社會輸入的規(guī)則，也可為法官在司法過程中尋找裁判規(guī)范所訴諸的信息、資源。

二、法律淵源的方法論意義

在司法過程中，法官首先面臨的一個問題就是從哪里尋找體現(xiàn)在判決中的法律。“法律淵源所要解決的就是這個問題，法律淵源引導法官在哪里去發(fā)現(xiàn)‘法律’，或者以何種規(guī)則為標準，去判定案件事實、作出司法裁判?！保?5］所以說，與法律發(fā)現(xiàn)結合起來，使得法律淵源具有了方法論意義。即言之，法律淵源為法官發(fā)現(xiàn)法律作了場所限制;法律淵源也因為法律發(fā)現(xiàn)而變得具有動態(tài)意義，更加開放?！胺蓽Y源的研究為法律人提供較為便捷的思維走向，規(guī)制了大體的場所、范圍和思維的走向。”［16］

1.法律淵源為法官發(fā)現(xiàn)法律限定了大致的場所。司法活動的最終目的在于糾紛的解決?；谌祟悓χ刃蛏畹男枰?，穩(wěn)定、清晰的法律而不是專斷的意志更有利于實現(xiàn)定紛止爭。因此，為了獲得判決的正當性并且使之得到社會的支持，法官必須忠實于法律，依據(jù)法律來解決糾紛方可平息原本糾結在一起的利益紛爭。于是，從哪里尋找法律就成為制約法官目的能否實現(xiàn)的關鍵。法官不能憑借自己的意志或以某種充滿偶然、爭議的道德原則作為裁判標準，應有一個在面對案件時發(fā)現(xiàn)法律的大致場所。這個場所就被安排在了法律淵源這里。法律淵源即立法者向社會輸出有效法律的集聚地?！胺蓽Y源中的法律是長期穩(wěn)定而清晰的，而為社會公眾所了解的法律，從中選取法律作為司法依據(jù)，可以滿足人們對秩序和穩(wěn)定的需要?！保?7］

2.法律淵源揭示了法律發(fā)現(xiàn)的復雜性。雖然法律淵源規(guī)制了法官發(fā)現(xiàn)法律的場所，但是它所蘊含法律的復雜性，使其并不能解決所有的法律問題，矛盾與沖突依然存在。正如魏德士所言:“由于法律淵源數(shù)量的龐大，而且形成時間不同，使得‘整個法律制度’，換言之現(xiàn)行法律規(guī)范的總和即使對法律工作者而言也顯得不透明了。新的成文法與新的法官像潮水一樣不斷涌現(xiàn)，法律處于不斷變動之中，使得在解決具體法律問題時必須重新尋找法在何處。這時就會發(fā)現(xiàn)‘具有遠距離影響力’的新規(guī)則可能對法律秩序的其他領域發(fā)揮作用。數(shù)量龐大的法律淵源與來自不同時期的法律規(guī)范導致了大量規(guī)范沖突:許多法律規(guī)范調整相同事實，卻產(chǎn)生不同的甚至截然相反的法律后果。”［4］122單靠法律淵源理論是無法解決這些沖突的，其他法律方法的協(xié)助是必要的。后來魏德士主張通過公正的解釋來解決法律秩序中的沖突。可是，按照哲學解釋學的說法，只要有理解，理解便會有不同?？磥斫忉尩姆椒ㄒ膊⒉皇且粍谟酪莸摹Ｒ虼?，現(xiàn)代的法律方法論學者認為，在解釋結果多樣的情況下，以法律論證的方法去調諧沖突的解釋結果。在這里，法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、漏洞補充、法律論證等方法攜手去發(fā)現(xiàn)能夠適合于個案的裁判規(guī)則?？梢?，貌似平靜的法律淵源表面，其實內(nèi)里是暗流涌動，這使得“自動售貨機”式的司法理論難以立足了。

從另外一個角度講，法律淵源并非雜亂無序地堆置在一起的。按照學界最為廣泛接受的觀點，法律淵源一般分為正式的法律淵源與非正式的法律淵源。所謂正式的法律淵源，是指可以從以明確文本形式來表載的且體現(xiàn)為權威性法律文件的淵源，如憲法、法律、行政法規(guī)等。非正式的法律淵源是指那些具有法律意義的材料或資料，而這些 資料和值得考慮的材料并沒有在權威性的法律文件中得到體現(xiàn)或沒有以明確的文本形式進行闡述，如習慣、法理學說等。那么，法官在面對法律淵源時，首先應當從正式的法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，而正式法律淵源中的有效法律也并非沒有規(guī)則可循，總是先從地位階的法律開始適用。只有在正式的法律淵源找尋不到合適的法律時，方可求助于非正式法律淵源，但是法官必須進行充分的說明論證。

3.法律淵源既實現(xiàn)了法官對法治的恪守，也增大了法治的可能。法治的初衷無非就是將專斷、任性的意識圈禁在一定范圍之內(nèi)。作為國家公平正義守護神的法官勢必要受到法治的約束。所以法官在發(fā)現(xiàn)法律時并不能率性而為，發(fā)現(xiàn)法律要受到程序的規(guī)制。“正式法律淵源和非正式法律淵源的存在正是對法官進行約束的體現(xiàn)?！狈ü侔l(fā)現(xiàn)法律時之所以首先應當從正式法律淵源中尋找，原因在于，“在立法者看來，法治基本上是規(guī)則之治，司法機關的主要職能就是根據(jù)某些先行存在的法律解決爭議，即司法的性質決定了他必須尊重立法者權威，尊重立法機關所創(chuàng)設的法律規(guī)則，只有這樣法治才能實現(xiàn)。所以，對于法官來講，創(chuàng)立新的法律只是一種最后手段，至于法官為什么還得遵守習慣法和國際條約，其原因也在于這些法律的形式也是由立法機關認可的?！保?8］306可見，法治之精神要求法官必須首先從正式法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，創(chuàng)造法律也只是在適用完了國際條約、習慣法等之后的“無奈之舉”。

從立法者的角度來講，法律是由國家機關制定和認可的，除此之外的任何規(guī)則都不能被貼上法律的標簽。法治的基本要求是將制定法作為最權威的法源。這也是司法者對立法者權威的尊重。但是現(xiàn)實生活的復雜性增加了司法者解決案件的難度，立法者并不能為法官準備好無漏洞的或恰如其分的法律規(guī)范，創(chuàng)造性的司法活動在所難免。因此，如果將法律淵源僅僅局限于制定法，許多案件將面臨無法裁判的尷尬。如此以來，立法者的地位貌似降低了，實際上是得到了加強。立法者所創(chuàng)制的制定法仍是法律思維的出發(fā)點和歸宿，也是法律思維的根據(jù)。法律淵源范圍的擴大，彌補了制定法存在的不足，也使得實踐變得更加符合法治的要求?！耙驗榉ㄖ我笕藗円婪ㄞk事，法官依法判案，但由于制定法具有較高的概括性，也難以考慮到每一個案件的具體情況，這樣就出現(xiàn)了許多事情無法可依的情況。在這種情境下，法律人在更廣闊的范圍內(nèi)尋找法律應屬當然的事情。但是制定法以外的法律形式仍屬于廣義法的范疇，退一步講，在法源之內(nèi)決斷問題，仍不失為法治，法源在很大程度上仍是對任意決斷的限制，因而在法源形式之中探尋司法之法仍屬于廣義法治的范疇?！保?9］

三、當代中國法律淵源的樣態(tài)

在我國法理學界，正式的法律淵源基本包括制定法、經(jīng)過國家認可的習慣以及國際條約等;非正式的法律淵源主要有公平正義的觀念、法理學說、善良風俗和國家政策等。正式與非正式法律淵源的區(qū)分并非只是形式或內(nèi)容。正如前述，其意義在于，強調法官首先應從正式的法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，只有在正式法律淵源中找不到待判案件的法律或雖已找到，但與社會公平正義理念相違背時，法觀念才能將求助的目光轉向非正式法律淵源，前提是要對此項選擇說明詳細的理由，作出充分的論證，以保證正式法律淵源的權威性。按照Zippekius的看法，法官只有在窮盡作為依據(jù)的裁判之一切可能性之后，才能作此類決定。［20］

1.正式法律淵源的分類。在我國的司法實踐中，對法官裁判具有拘束力的正式法律淵源主要包括憲法、制定法、法律解釋等。

憲法。從形式上講，憲法應屬于制定法的范疇。但是出于論證的需要，以及凸顯憲法在我國法律淵源中的地位，為此，將憲法單獨列出。作為國家的根本大法，憲法在我國的法律淵源中居于最高的地位。憲法是一切普通法律效力的來源，一切法律都不能背離憲法。但是，將憲法在法律淵源中的地位突出出來并不意味著其可以像普通法律那般可以在具體的案件中適用，其關鍵在于審判中的法官必須遵照憲法原則對普通法律進行解釋、應用。根據(jù)《憲法》的規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人干涉。很明顯，法官并不能直接援引憲法裁判案件。因此，憲法之于法官審判的作用并不在于其是否被直接引用，而在于衡量法律適用的合憲性與否。“由于憲法在一國法律淵源中位階的至高性，法律適用過程中人民法院必須考慮其所適用法律的合憲性;也由于憲法在一國法律淵源中效力的終極性，法律是憲法價值的具體化，人民法院審判實質上需要依照具體案件的具體情況對被立法機關具體化的憲法進行更為具體化的個案理解?！保?］因此，憲法的適用是間接的和解釋性的，而不是直接的和赤裸裸的。

制定法。正如格雷所言，在任何一個人類社會中，法院所能獲得法律的第一個淵源便是該社會立法機構的正式意見。［21］131可以說，在任何組織化的社會乃至政治社會中，都存在著具有立法職能的團體。制定法是這些具有立法職能團體工作的結果，也是一般性法律規(guī)則。在表達形式上，制定法既可以書面形式表達也可以口頭方式表達。出于便于保存的緣故，制定法在現(xiàn)實中總是書面的。

在我國，制定法是指由國家立法機關或立法機關授權機關所制定的成文法。除了憲法之外，諸如法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章以及軍事法規(guī)和規(guī)章、國際條約等，構成了我國的法律淵源。根據(jù)制定機關的權限不同，全國人大及其常委會制定法律;國務院按照憲法和法律，制定行政法規(guī);省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人民代表大會及其常委會制定地方性法規(guī);民族自治地方的人民代表大會制定自治條例和單行條例;國務院各部、委員會、中國人民銀行等制定部門規(guī)章;省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人民政府制定地方性規(guī)章。大致而言，我國的制定法基本上可以分為議會制定法和授權立法。行政法規(guī)等就是授權立法的典型。這主要是由于行政事務的專業(yè)性漸強，同時立法機關的任務也頗為繁重，行政授權立法既可減輕立法機關的工作負擔，也可使所立之法更加符合社會實際，彰顯授權立法的不可替代性。當然，授權立法并非是立法機關將立法權限毫無保留地授予了行政機關。如我國《立法法》第9條就作出了這樣的規(guī)定:對于有關犯罪與刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項不能授權國務院制定行政法規(guī)，只能由全國人大及其常委會行使立法權。可見，授權立法也是有所保留的。

法律解釋。根據(jù)《立法法》和全國人大常委會于1981年通過的《關于加強法律解釋工作的決議》，立法解釋、行政解釋和司法解釋共同構成了我國多元的法律解釋體制。立法解釋是立法機關根據(jù)立法原意，對法律規(guī)范條文的含義以及所使用的概念、定義、術語等所作的說明。行政解釋是法律、法規(guī)或規(guī)章授權的機關按照法定程序對法律、法規(guī)或規(guī)章在具體執(zhí)行過程中所遇到問題的闡明。司法解釋是指最高司法機關按照法定程序對法律規(guī)范所作出的正式解釋。在這三種解釋方式中，司法解釋備受學者和法官等人的推崇和研究，也引發(fā)了諸多爭議。

“制定法表達了社會中立法機構的意志;然而，除非有人能夠用精神力量將思想轉化為有效的控制力，否則立法機構的意志就必須通過語言來表達，無論是口頭的還是書面的;即是說，要么發(fā)出聲音，要么將黑色的印記涂印在白紙上?！保?1］146制定法并不是自己直接作用于案件，這期間總是由法官來協(xié)調。但是，法官解釋制定法的過程并不是將其直接反射在視網(wǎng)膜上，這種機械式的適用法律模式已經(jīng)成為過去時了。解釋不再只是說出制定法，或者發(fā)現(xiàn)立法機構的真正含義。在這一解釋中，法官的個人性格、情趣等勢必參與其中，他腦海中的想法與立法者的初衷可能不一致，甚至大相徑庭。因此，法官解釋法律的過程也是發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)造法律的過程。再者，制定法的創(chuàng)制者對于有爭議的問題可能并無真實的意圖，所以，當法官宣布立法結構的意圖時，法官實際上是在立法之外創(chuàng)造法律。只不過這一創(chuàng)制的過程要圍繞具體案件展開，案件事實、法律文本和法律方法就組成了約束法官意志自由發(fā)揮的邊界，“法官造法”也不是無跡可尋，而是更嚴格地限制參與其中。至于制定法的解釋方法，筆者將在法律發(fā)現(xiàn)的路徑操作中詳細論述。

從正式法律淵中發(fā)現(xiàn)法律是法官司法的首選，其原因除了我們前面已經(jīng)提到的是對法治的恪守之外，還可以從另外兩點得到說明。其一，法律的效力最高。從法的本質上看，法律是統(tǒng)治階級以國家的名義頒布的，因而立法者都會在法律中明確宣布，法律擁有最高的效力。其二，從權力分工來看，既然立法權是最高的權力，那么司法機關落實、執(zhí)行立法機關所制定的法律是理所當然的事情了。［18］306再者，尊重制定法的權威，法官首先應當從正式法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，這也可從博登海默的論述中得到證實?！傲⒎C關存在的真正目的乃是制定新的法律，然而，對于法院來講，情形就截然不同了。對于法官來說，創(chuàng)制新的法律只是一種最后手段，即當現(xiàn)行的實在法淵源或非實在法淵源不能給他以任何指導時或當有必要廢除某個過時的先例時他所必須訴諸的最后一個手段。由于立法性造法與司法性造法之間存在著這種根本的區(qū)別，所以‘司法性造法’這一術語應當謹慎使用，或許應當完全避免使用。”［22］416

2.非正式法律淵源的分類。非正式法律淵源包括公平正義的觀念、習慣、學說、理性與事物的性質、公共政策與道德信念等。

正義公平觀念。對于正義能否成為非正式法律淵源的問題，博登海默的看法頗有代表性。他首先對正義是否可以成為非正式法律淵源進行了說明?！暗谝粋€問題便是正義能否被視為是 Praeter legem(除成文法以外)的一個法律淵源。如果實在法淵源未給待裁定的法律焦點提供答案或者實在法規(guī)定太模棱兩可或容易產(chǎn)生不同解釋，那么法官在這些情形中訴諸正義觀念是否適當甚或是否是必須的呢?”這在司法過程中是個普遍和司空見慣的問題。大量的判例法皆可用來說明該問題的意義和結果。特別是在英美法系，當實在法并未授予法官以任何特殊的權力去根據(jù)衡平法裁量“未規(guī)定案件”時，法官應以正義和理性為由對新的情形進行救濟。其次是當出現(xiàn)適用實在法規(guī)范的結果與正義相違背時的處理原則?！暗诙€問題是是否會發(fā)生那種法官有正當理由運用contra legem(與成文法相對)的正義原則的情形?換言之，在某些情形中，法官是否有權以適用實在法規(guī)范會導致根本的非正義為理由而拒絕適用該規(guī)范呢?”［22］446對于這樣的情形，法官需謹慎處理，否則的話，法官的專橫會導致法治成為一句空話。為了維護法治的嚴肅性，當出現(xiàn)制定法規(guī)范與社會基本正義原則相背離的情況時，法官可以采取價值衡量的方法對實在法規(guī)范進行修正，但是前提是，這種價值衡量方法的采用必須經(jīng)過充分的論證，目的就是為了克服法官的任意裁判，維護法律的權威，在此基礎上，覓得一個既與法律規(guī)范、原則以及法治精神相契合，也可為社會公眾接受的結論。在此，正義發(fā)揮著非正式法律淵源的角色。

不過，作為非正式法律淵源的正義發(fā)揮作用的空間更多地是集中在對案件裁判過程中適用不同標準的衡量，也即是協(xié)調法律規(guī)則之間的價值沖突。對此，博登海默說:“在實行法律的過程中，總會出現(xiàn)一些情況，如法律確定性的要求與正義的要求發(fā)生了沖突，又如必須在兩種相互對立的價值之間作出明確的選擇。”通常情況下，法官要受到實在法的約束，在實在法規(guī)制的范圍內(nèi)活動，這是由于實在法規(guī)定了法秩序，不能為了所謂的正義而超越實在法。不過，實在法不能完全解決法院所遇到的案件沖突時，“正義標準就必定會在形成解決此一爭議的令人滿意的方法中發(fā)揮作用”。于此，必須把對正義的確定放在特殊的環(huán)境中考量。也就是說，正義的實現(xiàn)具有個性化特點?！氨M管我們有可能使某個結果得到客觀上的合理化，但是這種合理化并不總是能夠以理論和教條的方式得以實現(xiàn)，而是必須在具體問題的語境中加以闡述。”［22］452

習慣。作為非正式法律淵源的重要表現(xiàn)形式之一，習慣在歷史上是重要的，它是法律的最初形式。正所謂“法是民族精神的體現(xiàn)”，習慣起初是通過非正式的方法變得為人們所認可和適用的，而后發(fā)展到由專門建立正式制度的機構來被創(chuàng)制、確認、改變和適用。于是，習慣演變成了支配行為的社會規(guī)范。所以說，習慣存在于社會生活之中?！胺ü儆袝r采納某些規(guī)則(或習慣，筆者注，下同)，不是因為某些制定法要求如此，不是因為已決案件報告中的先例指向了這些規(guī)則，不是因為法院發(fā)現(xiàn)法學家著作中的理論要求發(fā)布這些規(guī)則，也不是因為這些規(guī)則在其道德意義上自我舉薦，而是因為法院發(fā)現(xiàn)這些規(guī)則在社會成員的相互交往中被大范圍遵守，或是被局部遵守?！保?1］242因此，習慣一般分為“一般習慣”即“在一國的整個地域內(nèi)都普遍適用的習慣”和“局部習慣”，即“局部地適用于一國的特定地域的習慣”。［23］85

對于法官來講，在司法過程中，主要是“審查已有習慣的性質和真實性，而不是創(chuàng)造新的習慣或者武斷地廢止那些在悠久的實踐中就存在的習慣”。那么，如何認定某種規(guī)則是否為習慣呢?Allen給出了判斷習慣是否存在的六個標準。［23］91－97一是存在的悠久性。即“持續(xù)且因此確定存在”的準則。二是持續(xù)性。“法律記憶中的中斷否定習慣”。三是和平享有。即“既不是靠暴力，也不是秘密地，也不是靠意愿”。四是義務性。五是確定性?！凹戳晳T以一種事實的或者法律推定的事實的狀態(tài)存在”。六是一致性?！八鲝埖牧晳T須與其他習慣相一致。顯然，如果兩個關于相同主題，在同一地域，適用于同一當事人的習慣是相沖突的，那么肯定有一個不是真正的習慣”。

當然，即使規(guī)則具備了上述條件，也不能將其采取對號入座的方式歸入到習慣之中。這期間，法官在習慣能否發(fā)揮作用的問題上起著非常重要的作用，判斷習慣可否適用標準主要有以下幾點:如“法院有權以某種習慣的不合理性為理由而拒絕賦予該習慣以法律實效?！逼浯?，習慣不能對抗實在法規(guī)則，它必須是合理的。習慣“絕不能違反是非的基本原則，也不能侵損不具有此習慣的人的利益”。再者，對于違反正義原則的習慣，法院有理由一律摒棄之。最后，“如果某一習慣與某一業(yè)已明確確立的公共政策或強有力的社會趨勢大相徑庭，又如果持續(xù)該習慣的唯一基礎是習性或惰性，那么我們就沒有理由不讓法院去享有根據(jù)傳統(tǒng)上的合理標準去否定該習慣的權力”。［23］472

學說。學說是對成文法的解釋、習慣法的認知以及法理探求等所表示的見解。其作用主要是幫助法院或實務界認識社會對法律規(guī)范的需要，或者是清晰當為之規(guī)范內(nèi)容的媒介或依據(jù)。“當學說確實反應了‘存在’之真相及‘當為’之要求，其內(nèi)容構成‘實質意義之法律’從而具有法源的意義”。［24］因此，并非是學說創(chuàng)造了法律，而是學說發(fā)現(xiàn)了法律，并將其向社會進行推介。學說的法律拘束力仰賴與法律的發(fā)展和法院的審判?？傊?，“在實務上，學說至少尚待法院之引用，而后經(jīng)由裁判之‘事實上的拘束力’，逐漸演變?yōu)椤晳T法’時，才取得‘形式的或規(guī)范的拘束力’，成為正式的法源”。

理性與事物性質。理性是人用智識理解和應對現(xiàn)實的能力。擁有理性的人能夠辨識事物的一般原則，也能夠把握事物內(nèi)部、人與人之間以及人與事物之間的內(nèi)在關系。當然，對于人的理性，也需要辯證地來看待，不能單純指望人的理性在解決人類社會生活所面臨的疑難情形方面能夠發(fā)現(xiàn)一個唯一的且能夠達到終極目的的答案。理性的人只是能夠發(fā)現(xiàn)在決定一件事情或作出某項選擇時所采取的正確步驟。因此，僅靠人的理性，法官或立法者并不能夠在兩個或兩個以上可用來解決問題的選項中作出一個令人信服的或可靠的選擇?？墒牵挛镏再|可以彌補理性所帶來的不足。所以說，理性和事物之性質的聯(lián)合可以幫助法官去發(fā)現(xiàn)能夠裁判案件的法律。博登海默認為，能夠給司法審判提供標準的主要有以下幾種情形:(1)它可能源于某種固定的和必然的人的自然狀況;(2)它可能源于某種物理性質所具有的必然的給定特性;(3)它可能植根于某種人類政治和社會生活制度的基本屬性之中;(4)它可能立基于人們對構成某個特定社會形態(tài)之基礎的基本必要條件或前提條件的認識。［22］455

公共政策與道德信念。公共政策以及道德信念也可以作為法官裁判的法源?！肮舱卟⒉皇墙y(tǒng)治者制定的所有政策，主要是指某些處理政治或社會緊急問題的準則，是在某些緊急情況下立法者、司法者所不能忽略的情景，如戰(zhàn)爭、饑荒、內(nèi)亂等。公共政策作為法源決不是指那種組織部分場合，隨意制定的政策。”［18］314如此以來，就需要對公共政策進行辨識，使之不能與正義原則相悖離。再來分析道德信念。應該說，法院對案件的判決勢必要受到限制。其中在絕大多數(shù)情況下，這種限制來自制定法、習慣法或專家意見等。然而，在這些限制缺位的情況下，我們就可以說，“所有文明社會中的法院都被暗示根據(jù)道德規(guī)則作出判決”。事實上，“除了依據(jù)成文法的典籍，多數(shù)新法都是以此種方式產(chǎn)生的(指的是許多法律都是從道德這一淵源中生發(fā)出來的，筆者注);而且不難發(fā)現(xiàn)的是，并不是只有在其他淵源失效的情況下，道德這一淵源才會發(fā)揮作用，在其他淵源也有效時，道德與之混合，會極大地影響到這些淵源的方向和效果”。［21］260總的來說，道德信念之于司法判決的“關心”是無微不至的。實際上，在很多的案件中，正式法律淵源與非正式法律淵源往往是不加區(qū)分地混合在一起發(fā)揮作用。

總之，非正式法律淵源一是可以彌補成文法等共性法律規(guī)范所帶來的法律空白，二是可以幫助法官克服成文法的僵化性。立法者為了實現(xiàn)一般正義勢必會以犧牲個別正義為代價。個案正義的實現(xiàn)要求法官對成文法中的一般正義進行衡量、取舍。非正式法律淵源為法官取舍正義提供了豐富的標準。當然，這種選擇或取舍是有條件的。

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