韓興旺

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法律研究院，上海 200042）

2014年6月13日,習(xí)近平主席主持召開中央財(cái)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第六次會(huì)議，明確提出推動(dòng)能源消費(fèi)、能源供給、能源技術(shù)和能源體制四方面的“革命”。這標(biāo)志著我國(guó)能源戰(zhàn)略的重大轉(zhuǎn)型，是對(duì)黨在十八大報(bào)告中提出“推動(dòng)能源生產(chǎn)和消費(fèi)革命，控制能源消費(fèi)總量，加強(qiáng)節(jié)能降耗，支持節(jié)能低碳產(chǎn)業(yè)和新能源、可再生能源發(fā)展”的進(jìn)一步深化。與此同時(shí),《國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》中更是明確提出十二五期間單位國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值能源消耗降低16%的控制目標(biāo)。這表明在能源革命的背景下，實(shí)施能源消費(fèi)強(qiáng)度和消費(fèi)總量雙控制已經(jīng)成為中國(guó)節(jié)能路徑的戰(zhàn)略選擇。然而雖然能源革命尤其是能源生產(chǎn)和消費(fèi)能源革命已成為我國(guó)政府的行動(dòng)綱領(lǐng)，但是創(chuàng)紀(jì)錄的政府節(jié)能投入和嚴(yán)格的行政目標(biāo)責(zé)任考核并沒有帶來期望的績(jī)效?！笆濉鼻皟赡耆珖?guó)萬元GDP能耗只下降了5.5%，只完成“十二五”進(jìn)度的32.7%，沒有完成預(yù)定的40%目標(biāo)。問題的核心在于政府的政策強(qiáng)制沒有轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)企業(yè)和消費(fèi)者的自發(fā)行動(dòng)。嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)和剛性的指標(biāo)迫使我國(guó)節(jié)能體系需要發(fā)生根本性的變革，只有實(shí)現(xiàn)節(jié)能主體、節(jié)能制度設(shè)計(jì)理念，尤其是通過實(shí)現(xiàn)對(duì)合同能源管理這個(gè)節(jié)能市場(chǎng)交易行為的法律轉(zhuǎn)型才能激發(fā)節(jié)能市場(chǎng)體系的活力，才能構(gòu)建節(jié)能型生產(chǎn)消費(fèi)體系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式和生活消費(fèi)模式轉(zhuǎn)變。

一、節(jié)能主體制度轉(zhuǎn)型：從政府節(jié)能到市場(chǎng)節(jié)能

實(shí)施能源消費(fèi)強(qiáng)度和消費(fèi)總量雙控制是我國(guó)節(jié)能政策的戰(zhàn)略選擇，但需要指出的是這里的“雙控制”不是行政或政府的控制，而是市場(chǎng)的控制，這與國(guó)際能源發(fā)展趨勢(shì)是一致的。各國(guó)紛紛發(fā)布新的能源戰(zhàn)略，實(shí)施發(fā)展轉(zhuǎn)型，如“德國(guó)未來能源綱領(lǐng)（2011）”，“歐盟 2020—有競(jìng)爭(zhēng)力、可持續(xù)和安全的能源戰(zhàn)略”（EC，2010），“美國(guó)未來能源安全藍(lán)圖”（WH，2011）等。世界經(jīng)濟(jì)論壇（WEF，2012）則主張建立“全新能源架構(gòu)”，實(shí)現(xiàn)“能源三角形”契合，推動(dòng)有效轉(zhuǎn)型。國(guó)際能源署(IEA)發(fā)布的2012年《世界能源展望》中進(jìn)一步指出：“沒有一個(gè)國(guó)家是能源‘孤島’，不同燃料、市場(chǎng)和價(jià)格間的互動(dòng)正在強(qiáng)化。各國(guó)努力在使高效能源世界情景變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)”。

我們要認(rèn)識(shí)到節(jié)能不僅是義務(wù)，更是權(quán)利，是應(yīng)對(duì)全球氣候變化和能源供給不足現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上的必然選擇，政府的支持和政策的誘導(dǎo)僅是構(gòu)建了節(jié)能市場(chǎng)的外因，而產(chǎn)權(quán)的界定、交易規(guī)則的確立和市場(chǎng)主體平等交易則是檢驗(yàn)節(jié)能是否有效的基石，合同能源管理則是實(shí)現(xiàn)從政府強(qiáng)制到市場(chǎng)誘致的關(guān)鍵所在。有效界定政府和市場(chǎng)的邊界則是重中之重。

梅因認(rèn)為：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)”①[英]梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1996年版，第9－頁。，從自然經(jīng)濟(jì)到商品經(jīng)濟(jì)的過程可以認(rèn)為是從身份社會(huì)到契約社會(huì)的過程，而現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從某種意義上講就是契約社會(huì)。契約的核心是自由和平等，羅馬法時(shí)代就認(rèn)為“契約是由雙方意愿一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定”②[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論》，商務(wù)印書館1989年版，第159頁。，霍布斯更認(rèn)為平等是社會(huì)契約的首要條件，“如果人生而不平等，那也由于人們認(rèn)為自己平等，除了在平等的條件下不愿意進(jìn)入和平狀態(tài)，因而同樣必須承認(rèn)這種平等”③[英]霍布斯：《利維坦》，商務(wù)印書館1985年版，第686頁。。能源管理合同作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的契約，同樣遵守自由平等之前提，能源管理合同的簽訂是簽約雙方意愿一致和理性選擇的結(jié)果，他們所簽訂的契約應(yīng)該是雙方不受任何干涉，雙方產(chǎn)權(quán)博弈的合意。政府在契約的簽訂、履行過程所扮演的角色隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷改變，但有一點(diǎn)是不變的，政府更多的是“中立的裁判”而不是“參與者”。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的一個(gè)著名論斷就是:信奉小政府、大市場(chǎng),要求政府僅僅是個(gè)“守夜人”，提供市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境,除此則不能做任何別的事情。洛克說：“人們聯(lián)合成為國(guó)家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)”④[英]洛克：《政府論》上篇，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1982年版，第－－頁。，“政府除了保護(hù)財(cái)產(chǎn)之外，沒有其它目的”⑤同上，第58頁。。但是隨著凱恩斯理論的深入發(fā)展，政府作為公共服務(wù)的提供者和社會(huì)事務(wù)的管理者，承擔(dān)了更多的宏觀調(diào)控職能，不再是微觀服務(wù)的提供者。雖然不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段 ，政府的職能有所改變，但“強(qiáng)政府，大市場(chǎng)”的格局已成為共識(shí)。這里的“強(qiáng)”也是宏觀層面的強(qiáng)而不是強(qiáng)到代替市場(chǎng)，直接干預(yù)市場(chǎng)主體的地步，這是適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

我國(guó)現(xiàn)行的節(jié)能體制，“在中國(guó)是政府政策,卻不是企業(yè)和個(gè)人行動(dòng),沒有成為經(jīng)濟(jì)的有機(jī)組成部分。行政強(qiáng)制措施如目標(biāo)責(zé)任考核等經(jīng)常成為推動(dòng)節(jié)能減排的有效手段,使節(jié)能減排離開母體市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)漸行漸遠(yuǎn)”。⑥肖國(guó)興：《論中國(guó)節(jié)能減排的法律路徑》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第6期。政府幾乎成為了節(jié)能的主體，通過加強(qiáng)政府責(zé)任來達(dá)到節(jié)能目標(biāo)，而不是通過培育建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的節(jié)能市場(chǎng)主體——節(jié)能服務(wù)公司來實(shí)現(xiàn)，基本形成“制定目標(biāo)——分解目標(biāo)——落實(shí)責(zé)任——目標(biāo)考核”的政府內(nèi)節(jié)能循環(huán)體制，而企業(yè)只是作為目標(biāo)對(duì)象的角色而存在。如國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《“十二五”節(jié)能減排綜合性工作方案》確立了到2015年，全國(guó)萬元國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值能耗下降到0．869噸標(biāo)準(zhǔn)煤（按2005年價(jià)格計(jì)算），比2010年的1．034噸標(biāo)準(zhǔn)煤下降16%的目標(biāo)，然后直接具體分解到各個(gè)省市。①天津、上海、江蘇、浙江、廣東等省份單位國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）能耗要下降18%；北京、河北、遼寧、山東單位GDP能耗要下降 1－%；山西、吉林、黑龍江、安徽、福建、江西、河南、湖北、湖南、重慶、四川、陜西單位GDP能耗要下降16%；內(nèi)蒙古、廣西、貴州、云南、甘肅、寧夏單位GDP能耗要下降15%；海南、西藏、青海、新疆單位GDP能耗要下降10%。在該方案中明確組織開展省級(jí)人民政府節(jié)能減排目標(biāo)責(zé)任評(píng)價(jià)考核，考核結(jié)果作為領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部綜合考核評(píng)價(jià)的重要內(nèi)容，納入政府績(jī)效和國(guó)有企業(yè)業(yè)績(jī)管理，實(shí)行問責(zé)制。接下來，各省政府則對(duì)重點(diǎn)用能企業(yè)實(shí)施全方位監(jiān)管，簽訂節(jié)能計(jì)劃書。這種一級(jí)抓一級(jí)的目標(biāo)考核制的結(jié)果可想而知，直接結(jié)果是節(jié)能的各大“戰(zhàn)線”上都可以看到政府忙碌的身影，當(dāng)然政府對(duì)節(jié)能的重視，對(duì)建立節(jié)約型社會(huì)、緩解日益增長(zhǎng)的能源需求和主要能源的不可再生性之間的矛盾是有利的。但是這種“越俎代庖”的行為違反了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)律，或者說是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的殘留思想的表現(xiàn)，這不能不說是一種倒退。政府直接干預(yù)市場(chǎng)的微觀主體，扭曲了價(jià)格轉(zhuǎn)導(dǎo)機(jī)制，使價(jià)格的變動(dòng)無法反映市場(chǎng)資源稀缺的情況，“看不見的手”被政府“看得見的手”所代替，其結(jié)果肯定是不會(huì)被市場(chǎng)所認(rèn)可。2010年國(guó)務(wù)院專門出臺(tái)《關(guān)于確保完成十一五規(guī)劃的節(jié)能減排目標(biāo)的通知》，個(gè)別地方政府甚至采取拉閘限電的方式來完成目標(biāo)。緊接著，2011年作為我國(guó)“十二五規(guī)劃”的開局之年，我國(guó)單位GDP能耗實(shí)際只下降了2.01%②參見國(guó)家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的《2011年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。，并沒有完成年初確定的下降3.5%的目標(biāo)，甚至全國(guó)氮氧化物排放總量不降反升5.73%，六項(xiàng)節(jié)能減排指標(biāo)只完成了三項(xiàng)?？紤]到《“十二五”節(jié)能減排綜合性工作方案》確立的萬元GDP能耗下降16%的目標(biāo)，也就是意味著以后四年每年下降3.7%。2011年8月，國(guó)家統(tǒng)計(jì)局、國(guó)家發(fā)改委、國(guó)家能源局聯(lián)合發(fā)布《2011年分省區(qū)市萬元地區(qū)生產(chǎn)總值（GDP）能耗等指標(biāo)公報(bào)》，對(duì)全國(guó)各省市能耗進(jìn)行排名，對(duì)上升和下降的省份進(jìn)行通報(bào)，而且發(fā)改委還進(jìn)一步公開各地的考核結(jié)果，分為超額完成、完成、基本完成和未完成四類，全力以赴保障2012年節(jié)能任務(wù)目標(biāo)完成，最終2012年我國(guó)萬元GDP能耗下降3.6%。③國(guó)家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的《2012年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。2012年中央財(cái)政節(jié)能環(huán)保支出1998.42億元，2013年中央財(cái)政節(jié)能環(huán)保預(yù)算2101.27億元，創(chuàng)紀(jì)錄的投入和嚴(yán)格的行政目標(biāo)責(zé)任考核并沒有帶來期望的績(jī)效?！笆濉鼻皟赡耆珖?guó)萬元GDP能耗只下降了5.5%，只完成“十二五”進(jìn)度的32.7%，沒有完成預(yù)定的40%目標(biāo)。后面三年的節(jié)能壓力依然很大。

正如前文所述，我國(guó)政府在推行節(jié)能方面是想盡辦法，不遺余力，甚至于作為政治紀(jì)律來完成，但從效果來看并不理想。有人說是沒有發(fā)展節(jié)能產(chǎn)業(yè)的緣故。早在2010年國(guó)務(wù)院《關(guān)于加快培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的決定》中，節(jié)能減排位列七大新興產(chǎn)業(yè)之首，給予大量的政策扶持。又有人提出發(fā)展合同能源管理，早在1998年，世界銀行、全球環(huán)境基金會(huì)、歐洲委員會(huì)和中國(guó)政府就實(shí)施了“世行／GEF中國(guó)節(jié)能促進(jìn)項(xiàng)目”，在山東、遼寧和北京組建了三家示范性的節(jié)能服務(wù)公司和國(guó)家節(jié)能信息傳播中心，希望在我國(guó)推廣“合同能源管理”的應(yīng)用。然而鑒于三家節(jié)能服務(wù)公司并不是完全市場(chǎng)化運(yùn)行的公司，具有強(qiáng)烈的官方背景，“星星之火”并未燎原，節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)依然沒有起色，市場(chǎng)化運(yùn)作的節(jié)能服務(wù)公司在政策的邊緣艱難前行。直到我國(guó)在2010年出臺(tái)25號(hào)文即《關(guān)于加快推行合同能源管理促進(jìn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展意見的通知》，在稅收減免方面給予前所未有的優(yōu)惠政策，對(duì)節(jié)能服務(wù)公司實(shí)施合同能源管理項(xiàng)目，取得的營(yíng)業(yè)稅應(yīng)稅收入，暫免征收營(yíng)業(yè)稅，對(duì)其無償轉(zhuǎn)讓給用能單位的因?qū)嵤┖贤茉垂芾眄?xiàng)目形成的資產(chǎn)，免征增值稅。節(jié)能服務(wù)公司實(shí)施合同能源管理項(xiàng)目，符合稅法有關(guān)規(guī)定的，自項(xiàng)目取得第一筆生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)收入所屬納稅年度起，第一年至第三年免征企業(yè)所得稅，第四年至第六年減半征收企業(yè)所得稅。2010年因此被業(yè)界稱為合同能源管理里程碑的一年，備受各方期待。結(jié)果依然是還沒有完成預(yù)定的節(jié)能減排任務(wù)，節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)并沒有實(shí)質(zhì)性的擴(kuò)大。

問題的癥結(jié)在哪里？政策催生高達(dá)幾千億市場(chǎng)為什么沒有企業(yè)來填補(bǔ)？為什么會(huì)出現(xiàn)“剃頭擔(dān)子一頭熱”的情形？

筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于政府激勵(lì)有限,市場(chǎng)的偏好無限?！凹?lì)是一種對(duì)人類行為起誘導(dǎo)或驅(qū)動(dòng)作用的力量,引導(dǎo)人們按照特定的方式調(diào)整自己的行為”。①[美]菲爾德等：《環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)》，原毅軍等譯，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2006年版,第5頁。市場(chǎng)的激勵(lì)才是根本，政府的定位沒有擺正，節(jié)能的主體應(yīng)該是企業(yè)而不是政府。最早的三家示范性節(jié)能服務(wù)公司與其說是公司，倒不如說是“半行政性”的機(jī)構(gòu)，這些公司與節(jié)能企業(yè)簽訂的能源管理合同本身就不是平等主體之間簽訂的，由于這些節(jié)能企業(yè)都是政府重點(diǎn)監(jiān)管的用能企業(yè)，其結(jié)果是這三家示范性的節(jié)能服務(wù)公司從項(xiàng)目開工、項(xiàng)目融資、管理無不受到政府的專門呵護(hù)?？上攵@樣的示范性的節(jié)能服務(wù)公司怎么能起到示范推動(dòng)作用？后來2010年25號(hào)文出臺(tái)后，節(jié)能服務(wù)公司依然需要國(guó)家發(fā)改委備案，距今為止已備案了近2000家節(jié)能服務(wù)公司，而能源管理合同都要到政府指定的機(jī)構(gòu)備案，嚴(yán)格審核。從某種意義上講，政府成為了能源管理合同的一方主體，既是“裁判員”又是“運(yùn)動(dòng)員”。與其說企業(yè)之間簽訂能源管理合同，倒不如說是政府在和節(jié)能企業(yè)簽訂合同，政府其實(shí)是實(shí)質(zhì)上的簽約主體。正如劉易斯所說：“政府的失敗既可能是由于它們做得太少,也可能是由于它們做得太多”。②[美]劉易斯：《經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)理論》，梁小民譯，上海三聯(lián)書店1994年版，第 4－6 頁。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大潮中，政府的職責(zé)是通過制度的安排，充分發(fā)揮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)格轉(zhuǎn)導(dǎo)機(jī)制，創(chuàng)造良好的市場(chǎng)運(yùn)行環(huán)境和公平的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，只有實(shí)現(xiàn)節(jié)能主體由政府到市場(chǎng)的演化，才能使節(jié)能服務(wù)公司在“看不見的手”的指引下，通過市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，優(yōu)勝劣汰，在市場(chǎng)的交易規(guī)則下與其他市場(chǎng)主體進(jìn)行“博弈”，最終實(shí)現(xiàn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，實(shí)現(xiàn)節(jié)約型社會(huì)的構(gòu)建。

二、節(jié)能制度設(shè)計(jì)理念轉(zhuǎn)型：從義務(wù)本位到權(quán)利本位

我國(guó)《節(jié)約能源法》從制定到修訂理念存在缺陷。筆者認(rèn)為存在五個(gè)缺陷：一是法律定位缺陷，現(xiàn)有的是行政管理法而不是產(chǎn)業(yè)政策法；二是產(chǎn)業(yè)定位缺陷，是政策催生產(chǎn)業(yè)而不是市場(chǎng)培育產(chǎn)業(yè)；三是產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新機(jī)制缺陷，模仿創(chuàng)新與制度創(chuàng)新；四是產(chǎn)業(yè)組織缺陷，競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)層次市場(chǎng)缺失；五是規(guī)劃科學(xué)性缺陷，缺乏前瞻性和靈活性。這里僅討論節(jié)能制度設(shè)計(jì)理念問題，筆者認(rèn)為現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)必須從市場(chǎng)主體意愿、選擇、偏好等出發(fā)，進(jìn)行選擇，實(shí)現(xiàn)從義務(wù)本位到權(quán)利本位的法律轉(zhuǎn)型，才能適應(yīng)發(fā)展形勢(shì)的需要。

從節(jié)能的本質(zhì)屬性來看，節(jié)能具有強(qiáng)烈的“正外部性”，節(jié)能不僅僅是節(jié)約能源，更重要的是減少溫室氣體和有害氣體的排放，對(duì)全社會(huì)都有利。根據(jù)《工業(yè)節(jié)能十二五規(guī)劃》，“十一五”期間，工業(yè)能源消耗總量逐年增加，由2005年的15.95億噸標(biāo)準(zhǔn)煤增加到2010年的24億噸標(biāo)準(zhǔn)煤左右，占全社會(huì)總能耗的比重由2005年的70.9%上升到2010年的73%左右，鋼鐵、有色金屬、建材、石化、化工和電力六大高耗能行業(yè)的能源消耗量占工業(yè)總能耗的比重由2005年的71.3%上升到2010年的77%左右。從某種意義上可以說企業(yè)節(jié)能對(duì)我國(guó)“十二五規(guī)劃”能耗指標(biāo)能否完成起決定性作用。在全社會(huì)節(jié)能的大環(huán)境下，在環(huán)境容量總量一定的前提下，對(duì)企業(yè)能耗的要求會(huì)越來越嚴(yán)格，企業(yè)用能成本勢(shì)必會(huì)增加，大大壓縮了企業(yè)的贏利空間，同時(shí)政府也會(huì)強(qiáng)化企業(yè)的節(jié)能責(zé)任。但從另一個(gè)側(cè)面來看對(duì)企業(yè)也是一個(gè)機(jī)遇，通過能源管理合同，主動(dòng)實(shí)施節(jié)能將成為企業(yè)的利潤(rùn)最大化追求的理性選擇。因?yàn)椴粌H可以節(jié)約自身用能成本，而且會(huì)為企業(yè)贏得更大的利潤(rùn)空間和政策的支持，尤其在環(huán)境容量交易市場(chǎng)的舞臺(tái)上，節(jié)能企業(yè)將發(fā)揮重要的作用。

關(guān)于節(jié)能的“外部性”問題，斯蒂格利茨認(rèn)為：“只要一個(gè)人或一家廠商實(shí)施某種直接影響其他人的行為，而且對(duì)此既不用賠償，也不用得到賠償?shù)臅r(shí)候，就出現(xiàn)了外部性?！雹賉美]斯蒂格利茨：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社199－年版，第146頁。節(jié)能應(yīng)該屬于公共物品的范疇，斯蒂格利茨在《經(jīng)濟(jì)學(xué)》中指出：“公共物品是這樣一種物品，在增加一個(gè)人對(duì)它分享時(shí)，并不導(dǎo)致成本的增長(zhǎng)（它們的消費(fèi)是非競(jìng)爭(zhēng)性的），而排除任何個(gè)人對(duì)它的分享都要花費(fèi)巨大成本（它們是非排他性的）?！雹谕?，第14－頁。對(duì)于公共物品外部性問題的解決，是有不同的觀點(diǎn)。庇古認(rèn)為通過征稅的方式解決外部性，他在《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》中指出，“既然在邊際私人收益與邊際社會(huì)收益、邊際私人成本與邊際社會(huì)成本相背離的情況下，依靠自由競(jìng)爭(zhēng)是不可能達(dá)到社會(huì)福利最大的。于是就應(yīng)由政府采取適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)政策，消除這種背離。政府應(yīng)采取的經(jīng)濟(jì)政策是：對(duì)邊際私人成本小于邊際社會(huì)成本的部門實(shí)施征稅，即存在外部不經(jīng)濟(jì)效應(yīng)時(shí)，向企業(yè)征稅；對(duì)邊際私人收益小于邊際社會(huì)收益的部門實(shí)行獎(jiǎng)勵(lì)和津貼，即存在外部經(jīng)濟(jì)效應(yīng)時(shí)，給企業(yè)以補(bǔ)貼”。③沈滿洪、何靈巧：《外部性的分類及外部性理論的演化》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2002年第1期。然而新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的奠基人科斯反對(duì)用“庇古稅”的方式解決外部性。他在《社會(huì)成本問題》中認(rèn)為，“在交易費(fèi)用為零的條件下，庇古是完全錯(cuò)誤的，因?yàn)闊o論初始的權(quán)利如何分配，最終資源都會(huì)得到最有價(jià)值的使用，理性的主體總會(huì)將外溢成本和收益考慮在內(nèi)，社會(huì)成本問題從而不復(fù)存在……外部性的產(chǎn)生并不是市場(chǎng)制度的必然結(jié)果，而是由于產(chǎn)權(quán)沒有界定清晰，有效的產(chǎn)權(quán)可以降低甚至消除外部性，而且科斯將其進(jìn)一步發(fā)揮成為所謂的科斯定理，即只要產(chǎn)權(quán)是明晰的，私人之間的契約同樣可以解決外部性問題，實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置?！雹苄旃鹑A、楊定華:《外部性理論的演變與發(fā)展》，《社會(huì)科學(xué)》2004年第3期。產(chǎn)權(quán)的界定首要的是確立當(dāng)事人雙方地位的平等，進(jìn)行權(quán)利的調(diào)整，也就是一種權(quán)利的平等，但政府錯(cuò)誤認(rèn)為節(jié)能和節(jié)能服務(wù)是強(qiáng)制責(zé)任的附加，而不是引導(dǎo)，抑或是激勵(lì)，一種權(quán)利的給予?？扑拐J(rèn)為，“一旦考慮到進(jìn)行市場(chǎng)交易的成本，……合法權(quán)利的初始界定會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行效率產(chǎn)生影響。權(quán)利的一種調(diào)整會(huì)比其它安排產(chǎn)生更多的產(chǎn)值?！雹輀美]科斯：《企業(yè)·市場(chǎng)與法律》，上海三聯(lián)書店1990年版，第92頁。因?yàn)槠髽I(yè)作為市場(chǎng)的主體，是典型的“經(jīng)濟(jì)人”，以自身利益最大化為目的，任何可能損害自身利益或增加自身運(yùn)營(yíng)成本的行為，企業(yè)都不會(huì)自愿接受。即使是擁有強(qiáng)大行政權(quán)的政府對(duì)企業(yè)采取高壓政策，也僅僅是帶來一時(shí)的服從，外加的改變，而不能實(shí)現(xiàn)內(nèi)生的認(rèn)同。正如馬克思所說：“資本家害怕沒有利潤(rùn)或利潤(rùn)太少，就像自然界害怕真空一樣。一旦有適應(yīng)當(dāng)?shù)睦麧?rùn)，資本就大膽起來。如果有百分之十的利潤(rùn)，他就保證到處被使用；有百分之二十的利潤(rùn)，它就活躍起來；有百分之五十的利潤(rùn)，它就鋌而走險(xiǎn)；為了百分之一百的利潤(rùn)，它就敢踐踏一切人間法律；有百分之三百的利潤(rùn)，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞死的危險(xiǎn)?！雹轠德]馬克思：《馬克思恩格斯全集》第1－卷，人民出版社1963年版，第258頁。雖然我國(guó)的企業(yè)不是資本家范疇，但是這句話是對(duì)資本的逐利性的形象描述。如果對(duì)節(jié)能這種具有強(qiáng)烈正外部性的公共物品，僅僅是作為義務(wù)對(duì)待，企業(yè)是沒有動(dòng)力去主動(dòng)節(jié)能的。

合同能源管理就是較好解決節(jié)能外部性的制度設(shè)計(jì)。節(jié)能服務(wù)公司與企業(yè)簽訂能源管理合同，雙方約定節(jié)能服務(wù)公司為企業(yè)提供能源效率審計(jì)、項(xiàng)目設(shè)計(jì)、原材料和設(shè)備采購(gòu)、施工、培訓(xùn)、運(yùn)行維護(hù)、節(jié)能量監(jiān)測(cè)等一條龍服務(wù)，而企業(yè)則允許節(jié)能服務(wù)公司共享節(jié)能收益，一定年限后，節(jié)能設(shè)備歸節(jié)能企業(yè)所有。該機(jī)制的特色是節(jié)能企業(yè)的“零風(fēng)險(xiǎn)”和“零投入”，由節(jié)能服務(wù)公司自己融資，在不影響企業(yè)正常營(yíng)運(yùn)的前提下對(duì)企業(yè)進(jìn)行能源整體改造，提高能源效率，節(jié)約企業(yè)能源費(fèi)用支出，對(duì)企業(yè)來說是一筆不錯(cuò)的額外收益，而節(jié)能服務(wù)公司也通過分享企業(yè)的節(jié)能收益來實(shí)現(xiàn)自身的贏利。合同能源管理制度在國(guó)外已經(jīng)取得了巨大成功，“據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)已有專業(yè)節(jié)能企業(yè)2100多家，其中有些公司已形成跨國(guó)集團(tuán)。據(jù)美國(guó)紐約市節(jié)能技術(shù)咨詢中心的調(diào)查，2003年僅紐約州專業(yè)節(jié)能公司的營(yíng)業(yè)額就達(dá)85．5億美元，節(jié)能客戶已由工業(yè)企業(yè)擴(kuò)大到機(jī)關(guān)、團(tuán)體、學(xué)校和私人住宅。據(jù)加拿大EMC協(xié)會(huì)的保守估計(jì)，加拿大的節(jié)能服務(wù)市場(chǎng)約200億加元”。①陳金生、張昌彩：《節(jié)能服務(wù)市場(chǎng)化》，《人民日?qǐng)?bào)》2005年08月01日第六版。我國(guó)政府大力支持合同能源管理的開展，《“十二五”國(guó)家戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》則提出，“到2015年采用合同能源管理機(jī)制的節(jié)能服務(wù)業(yè)銷售額年均增速保持30%?！焙贤茉垂芾砀亲鳛椤豆?jié)能減排十二五規(guī)劃》的十大重點(diǎn)工程。2011年，我國(guó)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)得到飛速發(fā)展，產(chǎn)值首次突破1000億元，達(dá)到1250億元。合同能源管理項(xiàng)目投資額從2010年的287億元增長(zhǎng)到412.43億元，增加了43.45%，實(shí)現(xiàn)的節(jié)能量達(dá)到1648.39萬噸標(biāo)準(zhǔn)煤。但是與我國(guó)《十二五規(guī)劃》提出的實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源6．7億噸標(biāo)準(zhǔn)煤，《“十二五”節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》提出的到2015年我國(guó)節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)總產(chǎn)值要力爭(zhēng)達(dá)到4.5萬億元，增加值占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值比重的2%左右的要求相差太遠(yuǎn)。

究其原因，節(jié)能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要政府支持，更需要自我成長(zhǎng)。只有從財(cái)政激勵(lì)到市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)，從政策依賴到自主成長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)成長(zhǎng)經(jīng)濟(jì)才是根本路徑。“成長(zhǎng)經(jīng)濟(jì)是一種內(nèi)部經(jīng)濟(jì)，如果一個(gè)企業(yè)，向某些方向進(jìn)行擴(kuò)張有利可圖，那么它就能獲得成長(zhǎng)經(jīng)濟(jì)?！雹冢塾ⅲ菀恋辖z·彭羅斯：《企業(yè)成長(zhǎng)理論》，趙曉譯，格致出版社200－年版，第115頁。產(chǎn)業(yè)組織的鑄造和節(jié)能市場(chǎng)的形成，特別是產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利主體能力的養(yǎng)成才是節(jié)能產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的動(dòng)力。正如前文所述，政府把節(jié)能作為一種義務(wù)，一種責(zé)任的強(qiáng)制附加，而不是作為一種商品，一種權(quán)利去引導(dǎo)、激勵(lì)企業(yè)主動(dòng)節(jié)能，政府應(yīng)該通過制度的設(shè)計(jì)使節(jié)能變外在的壓力為內(nèi)生動(dòng)力。產(chǎn)權(quán)交易成本，即社會(huì)交易成本的高低才是評(píng)價(jià)政府效率的尺度。“政府是規(guī)則的實(shí)際制定、運(yùn)行者，當(dāng)然要對(duì)產(chǎn)權(quán)效率負(fù)責(zé)。當(dāng)行政效率與產(chǎn)權(quán)效率分離，行政權(quán)力及其利益的角逐就會(huì)是政府或政府部門的首選。當(dāng)產(chǎn)權(quán)效率成為行政效率，產(chǎn)權(quán)交易成本的大小就可能成為行政績(jī)效考核的依據(jù)”。③肖國(guó)興：《能源發(fā)展轉(zhuǎn)型與〈能源法〉的制度抉擇》，《法學(xué)》2011年第12期，第12-13頁。

我們只有實(shí)現(xiàn)節(jié)能制度設(shè)計(jì)理念由義務(wù)本位到權(quán)利本位的轉(zhuǎn)型，才能變外在節(jié)能壓力為內(nèi)生節(jié)能動(dòng)力，這也是節(jié)能外部效應(yīng)內(nèi)部化的必然要求。節(jié)能服務(wù)公司、節(jié)能企業(yè)應(yīng)該是天平的兩端，而政府應(yīng)該是天平自身，不應(yīng)該向任何一方傾斜?，F(xiàn)行體制下，政府直接成為天平的一端，導(dǎo)致了義務(wù)本位下的天平失衡。這其實(shí)還是一種權(quán)利的回歸問題，節(jié)能的產(chǎn)業(yè)化必然要求能源管理合同的權(quán)利本位，只有制定公平的雙方交易條件，只有實(shí)現(xiàn)能源管理合同的“去行政化”，只有保證雙方的主體地位平等，強(qiáng)調(diào)雙方的意思自治，而不是政府幫找“婆家”，通過市場(chǎng)機(jī)制的有效運(yùn)作，形成良性的節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展機(jī)制，才會(huì)實(shí)現(xiàn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展，才能實(shí)現(xiàn)節(jié)能目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

三、節(jié)能市場(chǎng)交易行為法律轉(zhuǎn)型：從無名合同到有名合同

我國(guó)的節(jié)能轉(zhuǎn)型應(yīng)該是階梯轉(zhuǎn)型，要從一元機(jī)制走向多元機(jī)制。從政府節(jié)能到市場(chǎng)節(jié)能只是行為轉(zhuǎn)型，更為重要的是通過市場(chǎng)交易行為法律規(guī)則的完善和制度的設(shè)計(jì)，激發(fā)市場(chǎng)主體的熱情，才能促使成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶來的效率經(jīng)濟(jì)成為現(xiàn)實(shí)，節(jié)能目標(biāo)才能真正實(shí)現(xiàn)。目前，我國(guó)政府通過行政層級(jí)簽定“軍令狀”以及開展工業(yè)節(jié)能監(jiān)察的行政強(qiáng)制手段帶來的激勵(lì)是有限的，只有市場(chǎng)是無限的，經(jīng)濟(jì)的力量最終要靠市場(chǎng)的力量實(shí)現(xiàn)才是唯一的選擇。我們?cè)谶M(jìn)行市場(chǎng)主體轉(zhuǎn)型、理念轉(zhuǎn)型之后，更重要的是要通過實(shí)現(xiàn)對(duì)合同能源管理這個(gè)節(jié)能市場(chǎng)交易行為的法律轉(zhuǎn)型才能激發(fā)節(jié)能市場(chǎng)體系的活力，才能構(gòu)建節(jié)能型生產(chǎn)消費(fèi)體系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式和生活消費(fèi)模式轉(zhuǎn)變。因?yàn)楣?jié)能服務(wù)公司與合同能源管理是從組織到規(guī)則上實(shí)現(xiàn)節(jié)能雙控制的根本選擇。

前所未有的政策支持和政府的強(qiáng)烈干預(yù)，我國(guó)的節(jié)能服務(wù)公司和合同能源管理項(xiàng)目得到了快速的發(fā)展。但是三大瓶頸仍然制約產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，一是融資難，二是服務(wù)收費(fèi)難即履約風(fēng)險(xiǎn)大，三是節(jié)能量的審核難。由于沒有統(tǒng)一的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和方法，國(guó)家發(fā)改委認(rèn)定的多家第三方節(jié)能量審核機(jī)構(gòu)計(jì)算出的數(shù)據(jù)甚至都不統(tǒng)一。上述問題的核心在于簽訂的能源管理合同法律中沒有明確規(guī)定，也沒有對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行安排，僅僅存在《合同能源管理技術(shù)規(guī)則》一個(gè)指導(dǎo)性技術(shù)文件不具有強(qiáng)制性，導(dǎo)致市場(chǎng)低效。因此，首要的任務(wù)是界定能源管理合同的性質(zhì)，進(jìn)而對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行制度的安排。科斯認(rèn)為權(quán)利的調(diào)整要比其他的制度安排會(huì)產(chǎn)生更多的產(chǎn)值，法律權(quán)利的調(diào)整更是如此。因此能源管理合同的性質(zhì)直接關(guān)系到能否實(shí)現(xiàn)節(jié)能目標(biāo)和節(jié)能資源能源最優(yōu)配置。

能源管理合同作為新出現(xiàn)的合同，呈現(xiàn)出了實(shí)踐先于理論的特點(diǎn)。能源管理合同在現(xiàn)行的《合同法》中找不到與之完全相同的有名合同。所以，國(guó)內(nèi)學(xué)者一般認(rèn)為應(yīng)作為無名合同處理。但筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！笨梢詫?duì)把能源管理合同作為融資租賃合同來處理。

融資租賃合同雙方可以約定雙方合同到期，租賃物的歸屬。并且合同法專門規(guī)定了承租人有妥善保管、使用租賃物的義務(wù)。承租人應(yīng)當(dāng)按照約定支付租金。能源管理合同重要的一環(huán)就是設(shè)備的歸屬以及節(jié)能收益的劃分與收取。把能源管理合同作為融資租賃合同，可以較好地解決上述問題，把收益作為租金來看待，可能會(huì)是現(xiàn)行法律制度中較為完善的方法。①韓興旺、閆飛飛：《節(jié)能服務(wù)法律制度研究》，《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》200－年第3期。

將能源管理合同作為融資租賃合同處理，實(shí)現(xiàn)了由無名合同到有名合同的演化，不僅可以做到有法可依，明確權(quán)利義務(wù)，界定產(chǎn)權(quán)歸屬，而且還通過法律的嚴(yán)格適用，提高產(chǎn)權(quán)的效率，實(shí)現(xiàn)節(jié)能資源的最優(yōu)配置，這樣才能促進(jìn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的不斷壯大，扛起市場(chǎng)節(jié)能的大旗，釋放產(chǎn)權(quán)法律制度的績(jī)效，實(shí)現(xiàn)節(jié)能產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型。

綜上，我們要認(rèn)識(shí)到我國(guó)能源革命從前景走向現(xiàn)實(shí)，從政策走向行動(dòng)需要一個(gè)過程，更需要制度的支撐和路徑的選擇。能源革命需要制度轉(zhuǎn)型,特別是需要處于正式制度核心的法律創(chuàng)新。我國(guó)政府要改變節(jié)能義務(wù)本位認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，需要的不是政治意義上的宣示和行政責(zé)任，而是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的踐行、市場(chǎng)秩序的回歸、市場(chǎng)交易規(guī)則的完善，只有通過法律制度轉(zhuǎn)型才能充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，才能實(shí)現(xiàn)節(jié)能市場(chǎng)化的轉(zhuǎn)型，才能完成節(jié)能減排的重任。