□文/熊 豪

（1.河南科技大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院；2.高等教育與區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展研究中心 河南·洛陽）

一、引言

在長期的國際貿(mào)易實踐中，逐漸形成了很多的國際貿(mào)易慣法律規(guī)則和公約等，它們一旦形成，又反過來對國際貿(mào)易業(yè)務(wù)實踐產(chǎn)生了深刻的影響。在每一項國際貨物交易進(jìn)行的過程中，背后都有許多的慣例、規(guī)則和公約力圖在約束著合同當(dāng)事人順利完成交易。而每一個被援引的慣例、規(guī)則、公約和法律所規(guī)定的一些權(quán)利和義務(wù)必定最終涉及到兩方。這些慣例、規(guī)則和公約所涉及的當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)范圍有相互交織重疊之處，亦有銜接不足出現(xiàn)的“真空”地帶，在合同出現(xiàn)糾紛后，無形中增加了雙方的交易成本，給國際貿(mào)易帶來不利影響。本文試圖以國際貿(mào)易中常用的《2000 國際貿(mào)易術(shù)語慣例》、《國際貿(mào)易運輸慣例與規(guī)則》（以《海牙規(guī)則》為主）和《國際貿(mào)易保險慣例》（以ICC1982 為主）為基礎(chǔ)，分析所涉及到的六方當(dāng)事人之間的關(guān)系。

二、對慣例六方當(dāng)事人關(guān)系的分析

（一）從貿(mào)易術(shù)語的選用看六方當(dāng)事人的關(guān)系。由于通常援引某一個慣例的合同涉及到兩方（當(dāng)然存在代理人或代理公司時會涉及到更多的當(dāng)事人，但代理人最終還是受委托人指示，最終還是兩方合同的關(guān)系），但由于在國際貿(mào)易中，慣例和公約存在的目的是為了更好地讓交易完成，而交易中最主要的是買賣雙方，這就使得援引三個慣例的三個不同的合同涉及的當(dāng)事人必定有重合之處，即賣方或買方可能既是托運人又是保險收益人等。從買賣雙方訂立合同時所采用的貿(mào)易術(shù)語這一角度分析能方便地理清這種身份關(guān)系。

第一，從E組術(shù)語的角度分析。E 組只有一組術(shù)語EXW，它規(guī)定了賣方只需在其所在地或合同所指定的地點將未經(jīng)出口且未裝載于任何運輸工具上的貨物置于買方處置之下即可。在整個貿(mào)易過程中，買方在指定地點接管貨物后，負(fù)責(zé)一切相關(guān)事宜，需要訂立運輸合同，為貨物投報等。這時買方既是運輸合同的托運人，又是標(biāo)的物的保險受益人，這樣名義上的六方當(dāng)事人變成了四方。（圖1）

圖1

在此需要指出的是，賣方在把貨物置于合同指定地點之前，也許要簽訂運輸合同或保險合同，從某種意義上講，筆者認(rèn)為這屬于國內(nèi)貿(mào)易，不在本文分析之內(nèi)，文中如無特別說明，所分析的貿(mào)易僅指國際貿(mào)易。

第二，從F組術(shù)語的角度分析。F 組共有三組術(shù)語，F(xiàn)CA、FAS 和FOB。FCA 是貨交承運人，即賣方在指定地點將已出口清關(guān)的貨物，交付給買方指定的承運人，即完成交貨義務(wù)。由于是將貨物交給買方指定的承運人，這已表明，買方要訂立運輸合同，同時買方要自付費用訂立保險合同，幾個合同當(dāng)事人之間的關(guān)系如圖2所示。（圖2）

圖2

但由于FCA 術(shù)語還規(guī)定，若買方?jīng)]有指定承運人，則賣方有權(quán)自己選定承運人交貨，在風(fēng)險費用依然由買方承擔(dān)的情況下，與承運人訂立運輸合同（不是運輸代理合同），此時，幾方的關(guān)系如圖3所示。（圖3）

圖3

FOB 是裝運港船上交貨，即在指定的裝運港，當(dāng)貨物越過船舷時，賣方即完成其交貨義務(wù)，而買方有訂立運輸合同的義務(wù)，由于風(fēng)險以船舷為界，貨過船舷后，買方投保實質(zhì)上是為自己的利益考慮，因此訂立保險合同是其責(zé)任。FAS 是裝運港船邊交貨，風(fēng)險以裝運港船邊為界，買方要訂立運輸合同和保險合同，合同幾方的關(guān)系如圖4所示。（圖4）

圖4

第三，從C組術(shù)語分析。C 組術(shù)語共有四個，我們僅以常用的CIF 術(shù)語為例，其他類似分析可得。CIF 是指成本加運費和保險費到指定目的港。CIF 規(guī)定賣方承擔(dān)貨物運到目的港的運費和保險費，因此賣方需要訂立運輸合同和保險合同，即賣方充當(dāng)了兩個角色，托運方和投報方。

其他類似可以類似分析，我們不再分析D 組術(shù)語。通過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)，援引三個慣例而形成的三個合同所涉及到的六方當(dāng)事人之間的身份幾乎均有重合的情形，使得三個合同所涉及到的實際當(dāng)事人少于六個。這不僅使看上去似乎獨立不相關(guān)的三個慣例在圍繞國際貿(mào)易服務(wù)的過程中聯(lián)系起來，更是由于援引三個慣例下形成的合同當(dāng)事人身份的重合性（“合二為一性”或“合三為一性”），而使這種聯(lián)系更加緊密。而這種重合度（本文指一個當(dāng)事人在不同合同中充擔(dān)角色的多少）也因貿(mào)易術(shù)語引用的不同而發(fā)生變化。實際上我們可以把重合度看作貿(mào)易術(shù)語的函數(shù)。一旦買賣雙方采用的貿(mào)易術(shù)語確定下來，六方當(dāng)事人的關(guān)系也隨之就基本確定下來。

（二）從風(fēng)險的自然轉(zhuǎn)移看六方當(dāng)事人的關(guān)系。每一個國際貿(mào)易術(shù)語都對風(fēng)險的劃分作了明確的規(guī)定，但并不是都明確了誰是投保方，僅有兩個術(shù)語明確規(guī)定了投保方、CIF 和CIP。CIF 規(guī)定賣方支付貨物至目的港的保險費，CIP 規(guī)定賣方支付至目的地的保費。因為是賣方負(fù)責(zé)投保，通常在風(fēng)險轉(zhuǎn)移之前，賣方就已經(jīng)投了保，這時保險合同的雙方當(dāng)事人是賣方和保險公司，在貨物越過船舷后或貨交承運人后，風(fēng)險已轉(zhuǎn)移給買方，同時賣方向買方移交相關(guān)單據(jù)（包括保險單據(jù)），因此在風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買方時起，買方已接替賣方成為可保利益的享有者，而這時的保險合同所涉及的雙方當(dāng)事人實際上已變更為買方與保險公司。圖5可以表示這種關(guān)系（以CIF 為例）。（圖5）

圖5

在FOB 術(shù)語中，貨物越過船舷前，賣方承擔(dān)風(fēng)險，故賣方是可保利益的擁有者。貨物越過船舷后，風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買方，買方享有可保利益。買賣雙方各自承擔(dān)風(fēng)險期間內(nèi)，若貨物被損壞，享有可保利益的買方或賣方可向保險公司提出索賠，但前提是可保利益的擁有者已向保險公司投保。這樣依據(jù)保險慣例的規(guī)定，在FOB 術(shù)語下，為避免損失，買賣雙方需分別就各自承擔(dān)的風(fēng)險投保，這樣使得由援引三個慣例產(chǎn)生的三個合同出現(xiàn)四個合同，使保險公司具有“合二為一”的性質(zhì)了，如圖6所示。（圖6）

圖6

進(jìn)一步的分析，我們還可以發(fā)現(xiàn)，保險慣例的規(guī)定不利于買賣雙方。因為在FOB 術(shù)語下，買方投保的海上貨物運輸保險條款采用的責(zé)任期限是“艙至艙”條款，即自貨物發(fā)運地倉庫至目的地收貨倉庫，這顯然使保險人的責(zé)任范圍包含了FOB規(guī)定的賣方承擔(dān)的啟運地倉庫至裝運港船舷的風(fēng)險，但是賣方必須投保，否則不享有這期間的可保利益，而買方頭了保，卻被剝奪了起運地倉庫至裝運港船舷期間的可保利益，這顯然是有失公平的。

在風(fēng)險轉(zhuǎn)移的過程中，六方的關(guān)系也在發(fā)生變化。原本有合同關(guān)系得雙方當(dāng)事人中一方不再是合同的具體執(zhí)行人，不直接具有合同關(guān)系的卻要去具體執(zhí)行合同。如上述以CIF 為例的分析中，保險合同本身是由賣方與保險公司簽訂的，雙方應(yīng)是合同的當(dāng)事人和具體執(zhí)行人，但在貨物越過船舷及保單移交給買方后，買方是可保利益的享有者。實質(zhì)上是買方取代賣方成為保險合同的當(dāng)事人。若貨物發(fā)生了保險合同規(guī)定的風(fēng)險，買方可以向保險公司索賠。保險公司在賠付后，取得了代位求償權(quán)，可以向造成損失或應(yīng)對此損失承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事方要求賠償。如果這種損失是由船運公司造成的，那么保險公司即可依據(jù)由賣方與船運公司訂立的運輸合同向承運人索賠，此時保險公司取代運輸合同原當(dāng)事人即賣方。

（三）從慣例本身帶有利益傾向性的角度分析三方關(guān)系。前面較為詳細(xì)地分析了三個慣例下六方當(dāng)事人身份的“疊合”和“轉(zhuǎn)換”。三個慣例所涉及的當(dāng)事人在市場經(jīng)濟條件可以看作是市場經(jīng)濟當(dāng)中的獨立主體。依據(jù)博弈論的方法分析，他們實際上是在國際貿(mào)易這一過程中相互博弈，最終是在一個均衡狀態(tài)下（即納什均衡），取得各自利益最大化。如果是在信息完全對稱的條件下，這種均衡也就是帕累托最優(yōu)。但實際上，這六方在各自獲得利益時遠(yuǎn)未達(dá)到這種狀態(tài)，因為涉及六方的三個慣例，尤其是運輸慣例和保險慣例具有不公平性，是帶有利益傾向性的。分析如下：

第一，保險慣例具有傾向保險公司的性質(zhì)。首先，在實際的投保中，很多繁瑣的保險條款早已印制在保單上，一般是很難更改的，被保險方幾乎不可能進(jìn)行變更的，這等于剝奪了被保險方的話語權(quán)；其次，在保險慣例中，有許多規(guī)定或條款是有利于保險方的，如保險慣例有關(guān)“推定知道”的重要事實規(guī)定“在一般業(yè)務(wù)過程中所應(yīng)知道的重要事實，不管被保險人實際上是否知道，均視為被保險人以經(jīng)知道”。而“推定知道”是針對被保險方的，本身是一種主觀上的判斷，這種視客觀事實不顧而僅憑主觀的斷定，顯然是不利于被保險方的。此外，很多免責(zé)條款的存在，也具有明顯偏袒保險方的傾向。

第二，運輸慣例調(diào)整的利益有利于承運方。除了印制在運輸單據(jù)上不可更改的條款外，這種傾向性更多體現(xiàn)在船方的免責(zé)條款上，如架船或管船過失、火災(zāi)、海灘及類似的免責(zé)條款、船舶的潛在缺陷等等。此外，在一些概念上的模糊性及定義的不確定性，使得在對一些事情的定性時過多的主觀判定也是不利于托運人的。

第三，相對于運輸慣例和保險慣例，國際貿(mào)易術(shù)語慣例對于其所調(diào)整的買賣雙方的利益是較為公正的，因為訂立具體的貿(mào)易合同時，雙方可以選擇遵循慣例，也可以根據(jù)實際情況進(jìn)行變更。

慣例本身帶有的這種利益傾向性使其所涉及的六方處于不公平的地位，這將使得一些風(fēng)險和損失最終只有托運方自己承擔(dān)，而船方和保險方?jīng)]有承擔(dān)任何風(fēng)險和責(zé)任。在此為說明問題，我們不妨舉一個以CIF 的案例。假設(shè)買賣雙方以CIF達(dá)成的交易，標(biāo)的為只能堆放于甲板的散貨，賣方投了一切險。船在通常航道行駛時，海上風(fēng)浪盡管很大但不至于使該類船舶顛覆，但此時不知什么原因，船體出現(xiàn)了傾斜，導(dǎo)致甲板上的貨物滑落海中。由于此時風(fēng)險已轉(zhuǎn)移至買方，按規(guī)定買方可向保險公司提起索賠，但按ICC1982（A）和（B）的有關(guān)浪擊落海的規(guī)定，被保險人請求賠償時，必須證明貨物確實是從甲板上被海浪擊落，而非一般性落海，這種規(guī)定使得保險方不承擔(dān)責(zé)任。船體傾斜的原因不明，在鑒定時，有可能被認(rèn)為“謹(jǐn)慎處理而不能發(fā)現(xiàn)的潛在缺陷”，那么一旦被認(rèn)定，依據(jù)《海牙規(guī)則》船方也不會承擔(dān)責(zé)任。況且船舶的潛在缺陷沒有嚴(yán)格統(tǒng)一的定義，有“技術(shù)適職人員盡通常的謹(jǐn)慎而不能發(fā)現(xiàn)的缺陷”、“它是一種專心檢查仍不能覺察的缺陷”等。最終的結(jié)果很可能是買方的損失只有自己承擔(dān)。

三、結(jié)論

在國際貿(mào)易實務(wù)當(dāng)中，因為有別于國內(nèi)貿(mào)易，一筆交易的完成通常會涉及到貨物買賣合同、運輸合同和保險合同。為避免由于各國法律和有關(guān)規(guī)定的不同而導(dǎo)致的國際貿(mào)易的交易成本，一些慣例便應(yīng)運而生。國際貿(mào)易術(shù)語慣例、運輸慣例和保險慣例就是為減少訂立買賣合同、運輸合同和保險合同的成本而逐漸形成的。由于這些慣例和規(guī)則主要是調(diào)整一筆國際貿(mào)易中各個參與方的利益的，這不但決定了它們具有相互補充性，而且使其所涉及的六方合同當(dāng)事人之間的關(guān)系較為復(fù)雜，同時由于這些規(guī)則和慣例在調(diào)整利益時具有傾向性，使得六方當(dāng)事人在交易時地位具有不公平性，上述分析已經(jīng)證明。但從長期看，我們認(rèn)為這種狀況會得到改善?，F(xiàn)在國際貿(mào)易已成為一國最重要的經(jīng)濟活動，人們對有關(guān)貿(mào)易的慣例和規(guī)則中有關(guān)免責(zé)規(guī)定的爭議關(guān)注頗多，同時隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，一些原先不能抵御和預(yù)測的風(fēng)險、災(zāi)難也變得可以抵御和預(yù)知，因此一些免責(zé)條款也會做有利于被保險人和托運方的調(diào)整。

［1］姚新超箸.國際貿(mào)易慣例語規(guī)則實務(wù)［M］.北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2005.3.1.

［2］黎孝先編.國際貨物買賣合同［M］.上海：上海科學(xué)技術(shù)出版社，1989.12.2.

［3］姚新超，張曉薇.國際貿(mào)易保險慣例的新發(fā)展與變化［J］.國際商務(wù)，2013.4.

［4］李揚.國際慣例淪為利益手段［J］.大經(jīng)貿(mào)，2006.7.

［5］陶娟.正確理解和運用國際海運慣例［J］.中國水運，2005.11.