摘要：為保證庭審過程集中高效地進行，保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利，今年新刑事訴訟法設(shè)立了庭前會議制度。但是，由于公權(quán)力在立法博弈中占據(jù)優(yōu)勢地位以及審判資源的不足等，導致庭前會議應(yīng)當具有的人權(quán)保障價值并沒有實現(xiàn)，諸如無法避免庭前預(yù)斷、證據(jù)展示不對等、非法證據(jù)不排除等。未來我國的刑事庭前會議的具體建構(gòu)應(yīng)當從庭前法官的設(shè)置、控辯雙方的程序選擇、控辯合意的效力以及庭前程序的規(guī)范化等方面入手，實現(xiàn)新法尊重和保障人權(quán)的立法目的。

關(guān)鍵詞：庭前會議；人權(quán)保障；具體構(gòu)建

中圖分類號：D915.3文獻標識碼：A

DOI：10.3963/j.issn.16716477.2014.02.024

2012年3月14日，全國人大第十一屆五次會議審議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，將“尊重和保障人權(quán)”寫入刑事訴訟法，并且在訴訟過程中切實地落實犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障，諸如解決司法實踐中律師會見難、閱卷難、取證難的“三難”問題，完善非法證據(jù)排除制度等，甚至還專門規(guī)定了庭前會議制度。但是，此次修法更多的卻是公權(quán)力在各種立法勢力的博弈中占據(jù)了主要地位。因而，庭前會議偏重于庭前的準備功能，目的在于提高效率，即通過必要的準備為順利進行庭審創(chuàng)造條件[1]，而對庭前會議應(yīng)當具有的控辯意思自治、證據(jù)展示、公訴權(quán)的規(guī)制等功能不夠重視，導致庭前會議流于形式，附屬于公權(quán)力的順利運行，與刑事訴訟總則中的“尊重和保障人權(quán)”的立法指導方針相背離。

一、刑事庭前會議的概念和功能

新《刑事訴訟法》第182條第2款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見?！?理論界將此條款之規(guī)定稱為庭前會議程序，認為其構(gòu)建了中國特色庭前會議程序的雛形。根據(jù)該條款的表述，筆者認為我國刑事訴訟庭前會議程序可以定義為：為保證庭審過程的順利進行，提高訴訟效率，保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利，在刑事案件開庭前，審判人員召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見，并記錄在案的初步聽審活動。

在世界各國的刑事司法領(lǐng)域中，普遍注重庭前會議的開展，以便整理出案件的爭點，便于法庭審理集中進行，提高訴訟效率。如《美國聯(lián)邦訴訟法規(guī)則》第17.1條對庭審前會議作了這樣的規(guī)定：“在提交大陪審團起訴書或檢察官起訴書后，法庭根據(jù)當事人申請或自行裁量，可以命令召開一次或數(shù)次會議考慮有助于促進審判公開和審判效率的事項。在會議結(jié)束時，法庭應(yīng)對達成協(xié)議的事項準備和提交備忘錄，會議中被告人或其律師所作的承諾，除非形成書面文件并由被告人和其律師簽字，否則不能作為不利于被告的證據(jù)使用?！盵2]59

庭前會議的主要功能有二：一是通過庭前會議，法官盡快了解控辯雙方的基本意見，歸納庭審爭議焦點，確保法庭的集中審理，提高庭審的質(zhì)量及效率；二是通過控辯雙方的證據(jù)展示和意見交流，防止公訴權(quán)濫用，避免一些不符合起訴條件的案件進入審判程序，以達到保障人權(quán)的目的。美國大法官特雷勒（Traynor）認為，“真實最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中”[3]。因此，必須采取措施，保障控辯雙方平等的證據(jù)資訊權(quán)利，及時了解對方掌握的證據(jù)材料，作好充分的開庭準備。

二、我國刑事庭前會議人權(quán)保障功能缺失的具體體現(xiàn)

由于公權(quán)力在立法博弈中占據(jù)了主要地位，中國式的刑事庭前會議制度設(shè)計從一開始就過于強調(diào)其庭審程序的配合功能，對其應(yīng)當包含的司法中立、控辯平等等人權(quán)保障理念不夠重視，這樣的程序設(shè)計理念導致庭前會議存在下述問題：

（一）無法避免庭前預(yù)斷

庭前會議階段，各地法院實際上多是審前和審后出自同一程序同一個法官，并往往是待檢察院移送全部案卷材料全面閱卷后再合議審判①。這樣，法官庭前閱示全部案卷，形成了嫌疑人可能構(gòu)成犯罪的預(yù)斷到確實構(gòu)成犯罪的思維模式，在審判過程中，法官會自覺地、下意識地反駁辯護主張，導致被告人的合法權(quán)益受到侵害，造成冤案、錯案，這種程序機制的設(shè)計，也違背了裁判者中立原則。

（二）當事人無程序選擇權(quán)，庭前會議成為法官主導的程序

作為初步聽審程序，庭前會議牽涉到證據(jù)交換、確立爭點、管轄異議等一系列與審判相關(guān)的實體和程序問題，牽涉到被告人切身的利益和案件最后的判決結(jié)果。然而，根據(jù)我國刑事訴訟法和最高人民法院的司法解釋規(guī)定，該程序由審判人員啟動，可以通知被告人參加②。相比較而言，現(xiàn)代法治國家在其庭前程序中均規(guī)定被告方有申請啟動庭前程序的權(quán)利。以美國為例，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第12條之 “審判前動議”規(guī)定，任何不需要經(jīng)過對總的案件進行審判即能作出決定的辯解、異議或者請求，都可以由辯護一方在審判前以申請方式提出[2]47。實踐中，動議常常與保護被告人的權(quán)利有關(guān)，包括申請證據(jù)知悉和證據(jù)禁止等。

（三）庭前程序規(guī)則失衡

完善的程序規(guī)則是審判程序機制存在的前提。程序規(guī)則是相對于實體規(guī)則而言的，都屬于法律規(guī)則的范疇，因而都必須符合法律規(guī)則的一般邏輯構(gòu)成。從邏輯構(gòu)成上講，每一個法律規(guī)則應(yīng)由行為模式和法律后果兩部分構(gòu)成。程序規(guī)則就是由程序性權(quán)利與義務(wù)（程序法上的行為模式）和程序性法律后果構(gòu)成的。具體到刑事訴訟程序規(guī)則而言，就是對公、檢、法三機關(guān)和訴訟參與人參加刑事訴訟時應(yīng)當遵守之操作規(guī)程以及違反操作規(guī)程所承擔法律后果作出規(guī)定的法律規(guī)則。我國庭前會議僅限于“了解情況、聽取意見”，缺失“程序性法律后果”要件，導致刑事審判法官無所作為，控辯雙方達成的庭前協(xié)議沒有法律效力。況且，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，如果一方在庭前會議上對有爭議的證據(jù)故意不提出異議，而在庭審時再提出有根據(jù)的反駁時，法官對此是不能禁止的，而必須允許其提出并依法進行法庭調(diào)查③。這種情形不但仍然會導致“伏擊審判”的出現(xiàn)，也使得庭前會議達成的證據(jù)合意失去了意義，程序正義和人權(quán)保障的價值淹沒于“打擊犯罪，追求客觀真實”的“熱忱”之中。

（四）控辯雙方不能對等地進行證據(jù)展示

根據(jù)今年最高人民法院的相關(guān)司法解釋，庭前會議中被告方可以申請公安機關(guān)、人民檢察院提供其收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料。但是，根據(jù)最高人民檢察院2013年1月1日適用的司法解釋第52條第2款的規(guī)定④，此類證據(jù)是否需要收集、調(diào)取，由檢察院自己作出決定。對于被檢察院所掌握、知悉但又不打算在法庭上出示的證據(jù)，尤其是對被告人有利的證據(jù)，檢察院在起訴時不向法院移送，辯護律師對此不能事先予以了解。當辯護律師不能全面獲得國家公訴機關(guān)利用公權(quán)力所獲得的證據(jù)的情況下，他很難在庭前會議上決定對公訴機關(guān)出示的某項證據(jù)是否提出異議，這種情形顯然不利于對被告人權(quán)利的保護。相反，根據(jù)人民檢察院的司法解釋第431條⑤，被告一方則需要將其掌握的相關(guān)證據(jù)材料呈現(xiàn)給控訴方。

（五）非法證據(jù)在庭前會議中不能得到排除

依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，非法證據(jù)排除的啟動程序雖然也可以在正式的法庭審理過程中提出，但辯護人在庭前會議中把非法證據(jù)排除問題講清楚，相對于在法庭上把該問題講清楚更有利于保護被告人的權(quán)益。但是，我國新刑事訴訟法及司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則并不盡如人意。一方面，我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對非法證據(jù)的范圍界定非常狹窄，有放縱違法行為之嫌⑥。比如對于非法言辭證據(jù)，將其解釋為采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。關(guān)于“刑訊逼供”，將其縮小解釋為“使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為”。其他非法方法是指“違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法”。易言之，非法的言辭證據(jù)必須是犯罪嫌疑人或者證人遭受劇烈疼痛或者痛苦的證據(jù)，是嚴重侵犯人權(quán)的證據(jù)。對于非法得來的實物證據(jù)，也將其解釋為“不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的”證據(jù)。其中“嚴重影響司法公正”是指收集物證、書證不符合法定程序及其行為明顯違法或者情節(jié)嚴重，可能對司法機關(guān)辦理案件的公正性造成嚴重損害?？梢?，我國刑事訴訟中的非法實物證據(jù)，只有明顯違法或者情節(jié)嚴重，同時還必須是對案件的公正性造成嚴重損害的，才是非法證據(jù)。另一方面，中國刑事庭前會議的處理方式僅僅限于“了解情況、聽取意見”， 該制度尚停留在咨詢程序的淺表層階段，尚不能也不允許作出具有任何裁決性意義的結(jié)論。庭前會議則僅僅是對回避、出庭證人名單和非法證據(jù)排除等問題提出意見，實際上并不解決任何實際問題，因此非法證據(jù)的排除也就不可能在審前會議中予以解決。國家的刑事庭前會議尚未將非法證據(jù)予以排除，涉嫌非法證據(jù)的生命力一直持續(xù)到法庭審判終結(jié)，在法庭最終裁決之時，非法證據(jù)仍影響甚至左右著法官的思維。

三、我國刑事庭前會議人權(quán)保障功能缺失的具體原因

（一）司法理念仍有偏差

受傳統(tǒng)法律文化的影響，重實體輕程序的觀念在司法領(lǐng)域根深蒂固，司法的權(quán)力群體對實質(zhì)正義的偏重程度遠遠要高于程序正義。法官對訴訟程序的關(guān)注多是集中在庭審的幾個關(guān)鍵節(jié)點上，而不是訴訟全過程，這就使得包括庭前會議在內(nèi)的一些看似非重點、邊緣性的程序被忽略淡化。這種程序理念上的虎頭熊腰蛇尾現(xiàn)象反映了當前權(quán)力主體程序意識的碎片化、權(quán)宜性。在一定意義上，庭前準備的淡化和弱化已經(jīng)可以成為新世紀新生代司法機關(guān)依然重實體輕程序的實證和標志。目前，庭前會議制度在我國法治場景中話語較少，其程序中涉及的人權(quán)保障問題更是難以被人提及，這一現(xiàn)象反映了新時期法院對社會轉(zhuǎn)型中公民的司法復雜需求還十分缺乏應(yīng)有的洞見。公民不僅僅期待司法溫飽，而且更期待司法溫暖；不僅僅期待司法公正，而且還期待司法尊重。刑事庭前會議，面對面地字斟句酌地把司法情況和證據(jù)理由告知被告人，毫無疑問是司法溫暖和司法尊重的一個重要表征。

（二）公權(quán)力在立法博弈中起了主要作用

無人權(quán)則無程序正義可言。刑訴法一向有“小憲法”、“憲法適用法”之稱，是體現(xiàn)保障人權(quán)的程序法。此次刑訴法大修，既關(guān)系到公權(quán)力的內(nèi)部調(diào)整，又關(guān)系到每一個公民的權(quán)利保障，更關(guān)系著對國家強制力如何規(guī)范和限制，因此它的修訂注定要伴隨著復雜的立法博弈。當前刑訴法修改中的一些改進，阻力主要來自于公安、檢察和紀委系統(tǒng)，導致刑訴法修訂稿已基本定型，接下來的人大審議，也只能限于細微末節(jié)上的敷衍，而不會再有大的改動。即使民眾有再多的意見，也只能在網(wǎng)上圍觀和聲討。此次修改名義上雖有保障公民私權(quán)因素，但實質(zhì)上卻更多地增加了公權(quán)比重，導致公民私權(quán)進一步萎縮，這折射出當今中國立法價值仍是對官權(quán)的依賴與追求。

（三）司法力量相對薄弱

改革開放以來，法官隊伍人員數(shù)量不斷增長，但與社會劇烈轉(zhuǎn)型時期司法機關(guān)所擔當?shù)姆敝氐姆伞⒄魏蜕鐣熑蜗啾?，司法力量仍顯單薄。當前，各地法院普遍存在著案多人少的矛盾，一線審判力量捉襟見肘，許多法官長期處于超負荷狀態(tài)。尤其是在法官和司法輔助人員結(jié)構(gòu)倒掛的情況下，法官還要承擔不少屬于簡單勞動的事務(wù)性工作，以致法官疲備不堪無暇顧及自認為無關(guān)緊要的庭前準備程序問題。從單純的庭前時間來看，刑事案件由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，庭前所消耗的訴訟資源本身就比其他案件多，而庭前會議整理和明確訴爭要點無疑極大增加了工作負荷。故庭前改革不僅加劇了我國有限司法資源的緊張，而且更是對人權(quán)保障機制提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。

四、人權(quán)保障視角下我國刑事庭前會議的具體構(gòu)建

（一）設(shè)立庭前法官排除庭前預(yù)斷

由立案庭的法官來負責主持庭前會議，這樣既不會耗費太大的司法成本，也不會對現(xiàn)有制度造成太大的沖擊。而且，我國未來庭前程序的發(fā)展方向是設(shè)立獨立的庭前公訴審查機制，目前由立案庭法官進行公訴審查較符合我國國情和節(jié)省司法資源[4]，預(yù)審法官審查過檢察機關(guān)的公訴合法性后對案件的相關(guān)問題較為熟悉，然后再主持庭前會議就比較合理，效果也比較好。這樣會促進法官職責劃分更加科學化，產(chǎn)生預(yù)審法官的雛形，給法官體系的改革創(chuàng)造了契機。

（二）賦予控辯雙方平等的程序啟動權(quán)

中國刑事庭審前會議制度是由法官主動依職權(quán)來啟動的，主要考慮到中國具體國情——一直以來中國民眾法律意識不高和公權(quán)力強大，且庭前會議制度并不解決回避、非法證據(jù)排除等實質(zhì)性的法律問題。所以我國庭前會議中，控辯雙方都沒有程序啟動權(quán)。司法實踐中，由于審判程序的中立性，審判人員對一些可能影響法庭審理效率的情況可能并不掌握。因此，筆者認為，有必要賦予控辯雙方平等的程序啟動權(quán)，雙方都可以向人民法院申請開啟庭前會議程序。特別需要指出的是，在司法實踐中對于刑事附帶民事訴訟的案件，往往因附帶民事訴訟審理中的一些障礙造成刑事判決的延遲；特別是新刑事訴訟法增加了當事人和解的公訴案件訴訟程序規(guī)定，當事人達成刑事和解后，直接影響到庭審效率及對被告人的量刑。而在庭前會議中，審判人員完全可以聽取附帶民事訴訟當事人及其代理人的意見。因此筆者認為，附帶民事訴訟的當事人及其訴訟代理人同樣可以行使庭前會議啟動的建議權(quán)，參加庭前會議。

（三）規(guī)范會議程序

既然庭前會議制度是三方參與的程序，具備了訴訟構(gòu)造的基本特征，可以將其設(shè)計為初步開庭程序。法院應(yīng)在3日前將召開會議的時間、地點通知公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人；如果被告人未被羈押，應(yīng)在法院設(shè)立的專門會議室進行，如果已被羈押，則應(yīng)在看守所設(shè)立的專門會議室進行為宜；若應(yīng)該參加會議人員未出席會議的，則此次會議不能舉行；會議次數(shù)原則上只召開一次，而在被告人為多人的共同犯罪案件中，應(yīng)分別召開，不應(yīng)集中召開；在審判人員的主持下，應(yīng)就與審判相關(guān)的程序問題依次聽取各方的意見，對會議情況應(yīng)制作全程記錄，經(jīng)核對后由參加會議的全體人員簽名。

（四）賦予庭前會議的程序性法律后果

雖然本次修法強調(diào)尊重和保障人權(quán)，但是通觀庭前會議的法律規(guī)定及司法解釋，發(fā)現(xiàn)庭前會議更像一個見面會或者通氣會，僅僅是了解情況，聽取意見而已。特別是對于庭前會議的核心問題沒有解決，一是非法證據(jù)的排除問題；二是控辯雙方都可以將與案件有重要關(guān)系的新證據(jù)隱藏起來，等到正式審判開庭時再突然拋出來，使對方措手不及。這種形式的庭前會議僅僅就是庭審程序的提前排練，控辯雙方的表現(xiàn)如何無關(guān)乎最后的審判結(jié)果，因此，并不為控方所重視，辯護方并不能根據(jù)控方的證據(jù)信息作出有關(guān)審判程序上或者實體上的判斷與選擇，自然也就無法保障辯護人的權(quán)利。因此，必須賦予庭前會議法律效力，否則庭前會議就成了一句空話。

（五）庭前會議以控辯雙方合意為基礎(chǔ)，法官擁有補充的調(diào)查權(quán)和決定權(quán)

庭前會議的決定應(yīng)當以控辯雙方的合意為基礎(chǔ)，對于雙方達成一致意見的程序問題（比如開庭時間、和解，附帶民事訴訟賠償、簡易程序、未成年人刑事案件開庭的時間和地點等）以及有關(guān)定罪量刑的實體性問題（主要是雙方對證據(jù)適用范圍、無異議的事項）應(yīng)當賦予其法律效力，不允許其在正式的庭審程序中違反雙方協(xié)議。對于回避或者管轄異議等需要作出實質(zhì)性調(diào)查的事項，筆者主張由立案庭的審判人員調(diào)查后作出決定。

（六）增加庭前會議的具體列舉情形

最高人民法院的司法解釋第184條規(guī)定了可以召集庭前會議的情形為：一是否對案件管轄有異議；二是否申請有關(guān)人員回避；三是否申請調(diào)取在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料；四是否提供新的證據(jù)；五是否對出庭證人、鑒定人、有專門知識的人的名單有異議；六是否申請排除非法證據(jù)；七是否申請不公開審理；八與審判相關(guān)的其他問題，等等。筆者認為以上情形遠遠不能滿足司法實踐的需要，還應(yīng)當增加一些具體情形，以使庭前會議真正地發(fā)揮功能，維護被告方的其他切身利益，如被告方在該階段能否選擇適用簡易程序？控辯雙方能否協(xié)商確定開庭時間以及是否延期審理？以及當被告方被超期羈押或者遭非法搜查、非法審訊的，能否在庭前會議上向法官提出？當被告人沒有辯護律師時，能否適用庭前會議？如果法院應(yīng)該召開庭前會議而沒有召開，有沒有問責機制？在審判延誤期間應(yīng)當主動對被告人變更強制措施，等等。

（七）庭前會議必須由律師參加，同時賦予被告人相關(guān)的訴訟權(quán)利

庭前會議涉及到案件的程序和實體方面的問題，需要運用專業(yè)的法律知識，直接關(guān)系到被告人的合法權(quán)益，如果沒有辯護人參加，被告人很難理解由此產(chǎn)生的實體后果和程序后果，必然會影響司法公正。因此，庭前會議必須有辯護人的參與。同時，應(yīng)當賦予參加庭前會議的被告人實際的訴訟權(quán)利，具體而言，包括對回避的申請權(quán)、對非法證據(jù)排除的申請權(quán)、舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)以及辯論權(quán)。

五、結(jié)語

庭前會議作為新刑訴法的重要亮點之一，其理論和實踐意義重大，在重新架構(gòu)了我國刑事審判程序的同時，更有利于提高司法審判效率，保證控辯雙方的資訊權(quán)，促進中國司法文明的發(fā)展進步。但是，我國目前的刑事訴訟法修法仍然是國家機關(guān)利益博弈的產(chǎn)物，雖然其總則強調(diào)保障人權(quán)，但是在具體的章節(jié)上仍然有偏重國家公權(quán)力順暢運作的嫌疑。正視改革的現(xiàn)實困境，理性設(shè)定庭前會議的效率與公正的二元價值目標，切實關(guān)注被告人的人權(quán)保障問題，以此為視角對其進行科學、合理的完善應(yīng)當是我國未來庭前會議制度發(fā)展的方向。

注釋：

①我國的新刑事訴訟法172條將庭前公訴材料的移送方式重新采用全部案卷移送主義，即檢察院提起公訴時要將所有案卷材料和證據(jù)一并移交人民法院。

②關(guān)于召開庭前會議，詳見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第183條的規(guī)定。

③參見新刑事訴訟法第192條。

④參見《最高人民檢察院關(guān)于〈適用中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第52條。

⑤參見《最高人民檢察院關(guān)于〈適用中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第431條。

⑥參見《最高人民檢察院關(guān)于〈適用中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第65、66條規(guī)定。

[參考文獻]

[1]陳衛(wèi)東.刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2004：340341.

[2]美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則[M].卞建林，譯.北京：中國政法大學出版社，1996：59.

[3]Roger J.Traynor.Ground Lost in Criminal Discovery[J].39 N.Y.U.L.Rev，1964，（39）：228249.

[4]龍宗智.刑事訴訟庭前審查程序研究[J].法學研究，1999（5）：5869.

（責任編輯江海波）

Abstract：To ensure trial to proceed centrally and efficiently and protect participants' rights in the criminal proceedings，the new criminal procedure law has set up a system of criminal pretrial conference.However，owing to the public power's absolute dominant position in this legislation game and insufficient trial resources，value of human rights protection contained in the pretrial conference is not realized，such as prognosis before court，unequal evidence disclosure between the parties and unexclusion of illegal evidence etc.The construction of criminal pretrial conference should start from setting pretrial judge，endowing the two parties procedure options and right of reaching an agreement，and standardizing the procedure before court，so that we can realize the legislative purpose to respect and protect human rights.

Key words：pretrial conference；human rights protection；specifical construction