馬榮春

摘 要：刑事案件事實(shí)認(rèn)定是刑法司法活動的一項(xiàng)極其重要而又復(fù)雜的內(nèi)容。刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化，是刑事案件事實(shí)認(rèn)定符合經(jīng)驗(yàn)法則的直接體現(xiàn)。運(yùn)用常識、常理、常情可以對刑事案件的客觀事實(shí)包括關(guān)鍵情節(jié)或重要情節(jié)和因果關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，也可以對刑事案件的主觀事實(shí)包括罪過形式、犯罪傾向和犯罪動機(jī)等進(jìn)行認(rèn)定。刑事案件事實(shí)認(rèn)定之所以應(yīng)該常識、常理、常情化，是因?yàn)槌ＷR、常理、常情本來就是人們?nèi)粘Ｉ畹男袨橐?guī)則或指引，故刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化能夠在一種方法論和價(jià)值論中確保刑事案件事實(shí)認(rèn)定以及以之為基礎(chǔ)的刑事裁判的正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：事實(shí)認(rèn)定 經(jīng)驗(yàn)法則 刑事裁判 正當(dāng)性

中圖分類號：DF611 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0080-10

“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，是一項(xiàng)基本的司法原則，更是刑事司法應(yīng)該始終堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則，因?yàn)槠洚吘怪苯邮玛P(guān)公民的自由乃至生命等重大法益，即刑事司法應(yīng)恪守謙抑性。在該項(xiàng)司法原則中，“以事實(shí)為根據(jù)”是前提和基礎(chǔ)，其重要性無需贅言，但一個(gè)極其重要的問題是，在刑事司法中，當(dāng)個(gè)案事實(shí)部分已知而部分未知時(shí)，理案者是否武斷地將其定性為所謂“事實(shí)不清”？于是，擺在我們面前的便是如何解決刑事個(gè)案“基本事實(shí)清楚”問題。筆者認(rèn)為，刑事個(gè)案的“基本事實(shí)清楚”可以分為兩種情形，即“直接清楚”和“間接清楚”。所謂“直接清楚”，是指個(gè)案的基本事實(shí)有相應(yīng)的證據(jù)，包括犯罪嫌疑人供述和證人證言等在內(nèi)的證據(jù)予以直接支撐的一種“事實(shí)清楚”；“間接清楚”是指在已知事實(shí)的基礎(chǔ)上通過經(jīng)驗(yàn)法則的推斷而獲得的一種“事實(shí)清楚”。由“間接清楚”，我們想到了“經(jīng)驗(yàn)法則”問題。那么，在刑事個(gè)案的司法實(shí)踐中，能夠?qū)ⅰ敖?jīng)驗(yàn)法則”予以具體落實(shí)的就是常識、常理、常情。于是，本文便形成了一個(gè)論題，即刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化。這里首先要交代的是：所謂常識，是一般人所擁有的知識，即普遍的社會生活知識；所謂常理，是一般人所明曉的事理，即普遍的社會生活道理；所謂常情，是一般人所懷有的情感，即普遍的社會生活感情。

一、刑事案件客觀事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化

（一）刑事案件關(guān)鍵事實(shí)與重要情節(jié)認(rèn)定的常識、常理、常情化

1刑事案件關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化

在刑事案件客觀事實(shí)的認(rèn)定中，常識、常理、常情可以被用來認(rèn)定刑事案件的某些關(guān)鍵事實(shí)。如以下案例：王某與被害人李某系樓上樓下鄰居。雙方因?yàn)榘惭b空調(diào)產(chǎn)生噪音問題發(fā)生糾紛，后又多次發(fā)生爭吵。2010年8月3日中午12時(shí)許，王某在上樓過程中看到其妻與樓上住戶李某及其父母在自家門口爭吵拉扯，便參與爭吵，后王某與李某父子在王家門前樓梯處抓打，而王妻與李母在上一個(gè)樓梯平臺處互相抓扯。期間，王某自感不敵李某父子，遂進(jìn)家門拿出搟面杖擊打?qū)Ψ?，李某被打后即頭上腳下躺在樓梯上手腳抽搐，雙方遂停手。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某頭部左側(cè)頂硬膜外血腫，構(gòu)成輕傷。案發(fā)后，王某只承認(rèn)用棍子擊打李某的肩膀，而其頭部的傷是李父拽李某致其倒下摔在樓梯上所造成。但李某父子及李母均指認(rèn)王某用棍子擊打李某的頭部造成受傷。王妻及證人胡某均稱看到時(shí)李某已倒向樓梯。檢察人員在審查該案時(shí)曾一度在李某頭部的傷是否王某所為這個(gè)問題上舉棋不定，因?yàn)殡m然有李某及其父親的指認(rèn)，但二人之間系因父子而存在利害關(guān)系。而當(dāng)時(shí)李母正在與人撕打，證人胡某拉都拉不開，故其看到王某用棍子擊打其子頭部的證言難以采信。唯一的證人即胡某又沒有看到王某是否用棍子擊打李某的頭部。因此，李某的陳述就變成了孤證。于是，檢察人員大膽推理：從雙方所處的位置來看，王某和李某父子面對面站在樓梯口，面積不過二三平方，王某若用搟面杖擊打李某的頭部，其棍子所落部位應(yīng)該是李某的頭頂左側(cè)，除非王某是左撇子才能落在李某的頭頂右側(cè)，而李某的受傷部位正好是頭頂左側(cè)；從雙方的身高來看，加害人和受害人個(gè)頭相當(dāng)，擊打頭頂不存在技術(shù)難度；從李某倒地的姿勢和地點(diǎn)來看，李某是從樓梯口倒在了臺階上，故不論是樓梯的扶手還是樓梯的臺階邊緣磕碰李某的頭部，受傷部位均應(yīng)是頭部四周，除非李某是頭向下垂直摔在臺階的邊角才能形成頭頂受傷，但事實(shí)上從樓梯口到臺階的高度根本不可能達(dá)到垂直摔下的要求。因此，王某供述李某頭頂之傷系李父拽拉摔倒在臺階上所致這一說法不能成立。以上推理驗(yàn)證了被害人陳述的真實(shí)性，公訴機(jī)關(guān)予以采信，便將該案提起公訴。庭上，訴辯雙方就李某頭頂輕傷是否系王某所為這一關(guān)鍵事實(shí)展開了激烈的辯論，而一、二審法院最終支持了公訴機(jī)關(guān)對這一關(guān)鍵事實(shí)的推理認(rèn)定。對于該案來說，被害人李某頭頂所受到的輕傷是否王某所為，是王某是否成立故意傷害罪的關(guān)鍵事實(shí)。公訴人員和審判人員抓住雙方發(fā)生沖突所在樓梯這一特殊地點(diǎn)的面積和構(gòu)造，結(jié)合人體動作的左右習(xí)慣，順乎常識地肯定了被害人李某頭頂所受到的輕傷乃王某所為。本案雖然沒有犯罪嫌疑人的供認(rèn)，但公訴人的指控之所以使得犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人的辯護(hù)顯得蒼白乏力，并得到一、二審法官的認(rèn)同，乃是因?yàn)槠鋵﹃P(guān)鍵事實(shí)的指控較為符合常識。

2刑事案件作案手段等重要情節(jié)認(rèn)定的常識、常理、常情化

在刑事案件客觀事實(shí)的認(rèn)定中，常識、常理、常情還可以被用來認(rèn)定包括刑事案件的作案手段等重要情節(jié)。按照現(xiàn)行《刑法》第267條第2款的規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。由此，攜帶兇器可以視為搶奪犯罪的一種犯罪手段，而這一犯罪手段可以直接帶來犯罪性質(zhì)的“升級”。學(xué)者在討論攜帶兇器搶奪這一問題時(shí)指出，攜帶某種物品是否屬于攜帶兇器搶奪，應(yīng)予綜合考慮的因素包括：首先，應(yīng)根據(jù)社會一般觀念來判斷該物品所具有的對生命、身體的危險(xiǎn)程度。當(dāng)不具有持有資格的人持有槍支時(shí)，一般人會產(chǎn)生很強(qiáng)的危險(xiǎn)感。但是，并非具有殺傷機(jī)能的物品都是兇器，物品的外觀也是需要考慮的因素。領(lǐng)帶可能勒死人，但系著領(lǐng)帶搶奪的，不屬于攜帶兇器搶奪。這是因?yàn)橐话闳瞬粫︻I(lǐng)帶產(chǎn)生危險(xiǎn)感。其次，應(yīng)考慮物品被攜帶的可能性大小。即根據(jù)一般人的觀念，在當(dāng)時(shí)的情況下，行為人攜帶兇器是否具有合理性。一般人在馬路上行走時(shí)，不會攜帶菜刀、殺豬刀、鐵棒、鐵錘、斧頭、鋒利的石塊等，因此，攜帶這些物品搶奪理當(dāng)認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。①在這里，常識、常理、常情也得到了無聲的運(yùn)用。

常識、常理、常情代表著一般人的認(rèn)知能力和認(rèn)知水平，能夠使得一般人對常見現(xiàn)象或一般現(xiàn)象作出性質(zhì)判斷，同時(shí)常識、常理、常情又是一般人的日常生活行為規(guī)則或行為指引，這就是為何常識、常理、常情可以在刑事個(gè)案中被用作關(guān)鍵事實(shí)或重要情節(jié)認(rèn)定的根本原因所在。

（二）刑事案件因果關(guān)系認(rèn)定的常識、常理、常情化

因果關(guān)系問題是刑法理論中一個(gè)極其重要也極其復(fù)雜的問題，常識、常理、常情也可在因果關(guān)系認(rèn)定中發(fā)揮作用。對于如何認(rèn)定因果關(guān)系，刑法學(xué)界已經(jīng)形成了“條件說”、“原因說”、“相當(dāng)因果關(guān)系說”、“合法則的條件說”、“重要說”和“客觀的歸責(zé)理論”。②對于因果關(guān)系的認(rèn)定，有學(xué)者選取了以“合法則的因果關(guān)系”為主，以“條件關(guān)系與危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”為輔這一立場。在這一立場看來，認(rèn)定因果關(guān)系，意味著將結(jié)果歸責(zé)于某個(gè)實(shí)行行為。實(shí)行行為本身是具有造成法益侵害結(jié)果危險(xiǎn)的行為，故因果關(guān)系的發(fā)展過程實(shí)際上就是危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化過程。因此，在實(shí)行行為合法則地造成了結(jié)果的場合，因果關(guān)系容易認(rèn)定或肯定，如開槍打死人、毒藥毒死人等，但是，由于人的認(rèn)識能力的有限性，故司法工作人員不可能認(rèn)識到所有的因果法則，于是，在難以根據(jù)合法則的因果關(guān)系來判斷具體案件時(shí)，便可以運(yùn)用條件關(guān)系的公式，再進(jìn)一步判斷結(jié)果是否是實(shí)行行為的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。學(xué)者所說的難以根據(jù)合法則的因果關(guān)系來判斷具體案件，是指有其他因素介入的情形，而這些情形包括“介入被害人行為的情形”。③

對于“介入被害人行為的情形”，學(xué)者作了如下展開：（1）甲對乙的住宅放火，乙為了搶救嬰兒而進(jìn)入住宅內(nèi)被燒死，應(yīng)肯定放火行為與死亡之間存在因果關(guān)系。在這樣的場合，被害人的行為屬于“不得不”或“幾乎必然”。（2）數(shù)個(gè)被告人追殺被害人，被害人無路可逃跳入水庫溺死，或者逃入高速公路被車軋死，應(yīng)當(dāng)肯定被告人行為與被害人死亡之間存在因果關(guān)系。在這樣的場合，雖然介入了被害人的“異常行為”，但由于被害人屬于心理恐懼或精神高度緊張，故其介入行為仍然具有“通常性”。（3）在深水池與淺水池沒有明顯區(qū)分的游泳池中，教練員沒有履行職責(zé)，不會游泳的練習(xí)者進(jìn)入深水池溺死，則教練員的失責(zé)行為與練習(xí)者的死亡之間存在因果關(guān)系。在這樣的場合，被害人的異常行為屬于被告人的“管轄范圍之內(nèi)”。（4）非法行醫(yī)的被告人讓身患肺炎的被害人到藥店購買感冒藥治療疾病，導(dǎo)致被害人得不到正常治療而死亡，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法行醫(yī)行為與被害人死亡之間存在因果關(guān)系，因?yàn)樵谶@樣的場合，被害人的異常行為是在被告人處于“優(yōu)勢地位”的指示之下實(shí)施的。但如果在寒冷的冬天，甲為了取樂將100元錢扔入湖中，乙為了得到100元錢而跳入湖中溺死，甲的行為與乙的死亡之間便不存在因果關(guān)系，因?yàn)樵谶@樣的場合，被害人的異常行為并非是在被告人處于“優(yōu)勢地位”的指示下所實(shí)施。（5）被害人在旅途中被人打傷，為了盡快回原居住地導(dǎo)致治療不及時(shí)而死亡，則加害人的行為與被害人的死亡之間存在因果關(guān)系。在這樣的場合，所介入的被害人的行為僅對結(jié)果起輕微的作用。（6）甲殺乙，乙僅受輕傷，但乙因迷信鬼神而以香灰涂抹傷口，導(dǎo)致毒菌侵入體內(nèi)而身亡，則甲的殺害行為與乙的死亡之間不存在因果關(guān)系。在這樣的場合，死亡的結(jié)果并非甲的殺害行為的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。再如生氣的妻子在寒冷的夜晚不讓丈夫進(jìn)屋，丈夫原本可以找到安全場所，但為了表示悔意而一直在門外站著，結(jié)果被凍死，則妻子的行為與丈夫的死亡之間不存在因果關(guān)系。在這樣的場合，凍死的結(jié)果顯然不是妻子不讓丈夫進(jìn)屋的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。總之，如果所介入的被害人的異常行為對結(jié)果起決定性作用，則被告人的行為與死亡結(jié)果之間便不存在因果關(guān)系，即不能將死亡結(jié)果歸責(zé)于被告人。④在前述所謂“介入被害人行為的情形”的不同場合中，常識、常理、常情對因果關(guān)系的認(rèn)定起到了作用：在第一種場合中，當(dāng)介入的被害人行為系出自“不得不”或“幾乎必然”，則所介入的被害人的行為是符合常識、常理、常情的。就論者所舉的例子而言，雖然進(jìn)入燃燒的房屋對進(jìn)入者有生命危險(xiǎn)，但哪有見死不救之理，特別是當(dāng)被救者與施救者之間存在著親情關(guān)系乃至骨肉至親關(guān)系而施救者根本就不能被期待“袖手旁觀”。在第二種場合中，當(dāng)被害人被數(shù)人追殺而無路可逃時(shí)才逃入水庫或高速公路，則屬于“情急行為”，也能夠得到常識、常理、常情的解釋。具言之，被害人在無路可逃時(shí)不選擇逃入水庫或高速公路，則被殺死的可能性要大于逃入水庫溺死或逃入高速公路被軋死的可能性，被害人的行為選擇是符合常識、常理、常情的選擇。在第三種場合中，教練員的職責(zé)所在維系著“救人于危難”之常識、常理、常情，而其怠于職守的行為便是背離常識、常理、常情的行為。所謂教練員的“管轄范圍”，就是常識、常理、常情所及范圍。在第四種場合中，非法行醫(yī)者讓身患肺炎的患者購買服用感冒藥是不符合醫(yī)學(xué)常識的，而乙為了區(qū)區(qū)100元錢竟跳入寒冷的湖水中是背離季節(jié)常識和“命比什么都值錢”這一常理和常情的。在第五種場合中，被害人返回原居住地的行為符合一個(gè)人途中受到傷害后對旅途危險(xiǎn)的恐懼和對原居住地安全感的皈依那種常識、常理、常情。在第六種場合中，受害人乙以香灰涂抹傷口以圖救治不符合醫(yī)學(xué)常識，而丈夫竟在一種“孩童般的天真”之中用生命危險(xiǎn)來表達(dá)對妻子的悔意，顯然也是不符合常識、常理、常情的。因此，筆者認(rèn)為，在前述諸種場合中，所介入的被害人行為是否符合常識、常理、常情能夠直接說明認(rèn)為加害行為與某種結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系：如果所介入的被害人行為符合常識、常理、常情，則加害行為與某種結(jié)果之間便存在因果關(guān)系，即所介入的被害人行為因符合常識、常理、常情而未能阻斷加害行為與某種結(jié)果之間的因果關(guān)系；如果所介入的被害人行為不符合常識、常理、常情，則加害行為與某種結(jié)果之間便不存在因果關(guān)系，即所介入的被害人行為因不符合常識、常理、常情而能夠阻斷加害行為與某種結(jié)果之間的因果關(guān)系。之所以如此，是因?yàn)楫?dāng)所介入的被害人行為符合常識、常理、常情，則所介入的被害人行為對某種結(jié)果的發(fā)生便不具有原因力，即某種結(jié)果發(fā)生的原因力全部或只在加害行為；而當(dāng)所介入的被害人行為不符合常識、常理、常情，則所介入的被害人行為至少是某種結(jié)果發(fā)生的原因力的一部分。那么，所介入的被害人行為是否符合常識、常理、常情決定著加害行為與某種結(jié)果之間的因果關(guān)系是否被阻斷，其道理其實(shí)很簡單：當(dāng)所介入的被害人行為符合常識、常理、常情，則所介入的被害人行為可以一并看成是加害行為的一種“當(dāng)然結(jié)果”。而此時(shí)，加害行為的因果進(jìn)程是“順當(dāng)”或“流暢”的；相反，則所介入的被害人行為便不能一并看成是加害行為的一種“當(dāng)然結(jié)果”，而可以看成是“半路殺出”的另一個(gè)原因。而正是此另一個(gè)原因的“半路殺出”，加害行為的因果流程被“中途截流”。

從對以上諸種場合的因果關(guān)系的常識、常理、常情化說明中，筆者認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系說、合法則的條件說與客觀歸責(zé)理論雖各有千秋但又可相互結(jié)合，乃是因?yàn)榭蓪⒊ＷR、常理、常情作為一條方法論和價(jià)值論“紅線”或共同精髓。而學(xué)者所提出的以“合法則的因果關(guān)系”為主，以“條件關(guān)系與危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”為輔的刑法學(xué)因果關(guān)系立場，是對相當(dāng)因果關(guān)系說、合法則的條件說與客觀歸責(zé)理論的一種不言自明的“融合”。筆者在此僅僅要指出的是，此三者為何且如何融合：“合法則性”當(dāng)然說明著“相當(dāng)性”，而“合法則性”和“相當(dāng)性”又當(dāng)然說明著行為人“制造”了不被允許的危險(xiǎn)，且此危險(xiǎn)是在“符合構(gòu)成要件的結(jié)果中”被實(shí)現(xiàn)。⑤而前述“說明”又都可以看成是常識、常理、常情的一種“發(fā)聲”。 因此，常識、常理、常情在刑法學(xué)的因果關(guān)系的認(rèn)定中應(yīng)該受到重視，

在刑事案件客觀事實(shí)的認(rèn)定中，特別是在刑事案件客觀事實(shí)的推定式認(rèn)定中，常識、常理、常情對于客觀事實(shí)的是非曲直確實(shí)能夠發(fā)揮一種分析工具的作用，其根本原因在于：刑事個(gè)案的行為本身都是一種有意識的行為，而常識、常理、常情正代表著一種生活意識并以“經(jīng)驗(yàn)法則”的形態(tài)來支配著人們的行為，從而制造著行為事實(shí)即個(gè)案事實(shí)。

二、刑事案件主觀事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化

當(dāng)刑事個(gè)案行為人不承認(rèn)其在行為時(shí)的某種主觀認(rèn)識活動，則需進(jìn)行刑事個(gè)案主觀事實(shí)的認(rèn)定。常識、常理、常情能夠作為刑事個(gè)案主觀事實(shí)認(rèn)定的一種分析工具，這又邏輯地形成了刑事案件主觀事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化問題。

（一） 罪過形式認(rèn)定的常識、常理、常情化

故意和過失是罪過的兩種基本形式，且故意包括直接故意與間接故意，而過失又包括過于自信的過失與疏忽大意的過失。那么，作為心理事實(shí)的罪過形式認(rèn)定的常識、常理、常情化，便主要指的是故意和過失認(rèn)定的常識、常理、常情化。常識、常理、常情在故意和過失的認(rèn)定中能夠發(fā)揮相當(dāng)重要的作用，但在司法實(shí)踐中，它們首先可以用來認(rèn)定行為人有無罪過。例如：張某、李某、王某、黃某系同一小區(qū)相處較熟的居民。某一深夜，張某用自行車帶著李某駛?cè)胄^(qū)。此時(shí)，王某與黃某正在一拐角處閑侃。聽到張、李二人的說話聲，王某便產(chǎn)生了捉弄他們的想法。于是黑暗中，王某在大喝“鬼啊”的同時(shí)又將黃某猛地推向張、李二人，結(jié)果李某從車上摔下，致后腦顱骨嚴(yán)重受損而亡。本案中，對王某的罪過認(rèn)定可能存在幾種可能性：其一，王某明知其“惡作劇”會引起致人墜地身亡等危害結(jié)果，而他還是放任了危害結(jié)果的發(fā)生，故其罪過形式是間接故意；其二，王某能夠預(yù)見其“惡作劇”會引起諸如本案的危害結(jié)果，而他還是輕信該結(jié)果能夠避免，故其罪過形式是過于自信的過失；其三，王某能夠或應(yīng)該預(yù)見其“惡作劇”會引起諸如本案的危害結(jié)果，但其只顧“惡作劇”而沒有預(yù)見，故其罪過形式是疏忽大意的過失；其四，王某的“惡作劇”只是出于“惡作劇”，應(yīng)視為刑法上的意外事件而作民事案件處理。筆者認(rèn)為，基于一般人的常識，如果在本案的特定情境之下認(rèn)定王某沒有罪過，顯然與王某行為的心理事實(shí)不相符合，亦即常識在本案中將說明王某無罪過難以成立，而用通俗的話說便是“王某的玩笑開得太大了”。如果王某存在罪過，則王某是存在何種罪過形式呢？如果立于“惡作劇”的“好玩”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能換來生命攸關(guān)的結(jié)果，從“命比什么都值錢”這一常理與常情出發(fā)，則宜認(rèn)定王某心存疏忽大意的過失罪過。由前分析可見，常識，常理、常情能夠發(fā)揮區(qū)分行為人心存何種罪過形式的作用。

又如：某甲因養(yǎng)殖的魚經(jīng)常遭人偷盜而很氣憤，于是，他便在魚塘周圍拉上電線想給偷魚者顏色看看。但不料若干小孩玩耍到此，一小孩觸電身亡。對本案中某甲的罪過認(rèn)定，應(yīng)有以下幾種情形：（1）被告人在電能電死人的認(rèn)識即常識之下出于“氣憤”和“給偷魚者顏色看看”而拉電線電死了人，故其導(dǎo)致他人死亡的罪過是直接故意；（2）被告人為了魚而不是追求他人的死亡，但由于電能電死人是常識，故其導(dǎo)致他人死亡的罪過是間接故意；（3）由于財(cái)物的價(jià)值畢竟不能和生命的價(jià)值相比，故被告人拉電線想讓他人受到一定傷害，而他人死亡的結(jié)果是其在電能電死人的常識之下“輕信”能夠避免，故其導(dǎo)致他人死亡的罪過是過于自信的過失；（4）由于被告人報(bào)復(fù)偷魚者心切而導(dǎo)致其對其他人觸電應(yīng)該預(yù)見而沒有預(yù)見，故其對導(dǎo)致他人死亡的罪過是疏忽大意的過失。筆者認(rèn)為，如果單純從電能電死人這一常識看，認(rèn)定行為人具有導(dǎo)致他人死亡的故意也未嘗不可。但魚被偷的財(cái)產(chǎn)損失與一個(gè)人的生命喪失畢竟有著“天壤之別”，故若從“得饒人處且饒人”的常理與常情來看，顯然難以認(rèn)定行為人有導(dǎo)致他人死亡的直接故意。進(jìn)一步看，如果基于“人不犯我，我不犯人”的常理與常情，則認(rèn)定被告人對玩童的死亡結(jié)果存有放任即間接故意的罪過，顯然也是與其行為時(shí)的心理事實(shí)不相符合的。而若將電能電死人這一常識和“人不犯我，我不犯人”的常理與常情結(jié)合起來，則應(yīng)認(rèn)定行為人對導(dǎo)致頑童死亡存有疏忽大意的過失。但如果是偷魚者被電死，則將電能電死人這一常識和“人不犯我，我不犯人”的常理與常情結(jié)合起來的結(jié)論，似乎應(yīng)是行為人存有過于自信的過失，因?yàn)橥掉~者的再次到來已在行為人的預(yù)見之中，發(fā)生死亡結(jié)果的可能性也在預(yù)見之內(nèi)。由此，我們再次看到了常識、常理、常情在刑事個(gè)案中所發(fā)揮的區(qū)分罪過形式的重要作用。

（二）特殊罪過內(nèi)容認(rèn)定的常識、常理、常情化

作為罪過的內(nèi)容，除了故意和過失這兩種基本的罪過形式，還有“傾向犯”的“傾向”和“動機(jī)犯”的“動機(jī)”等特殊內(nèi)容。因此，刑事案件主觀事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化還包含著“傾向犯”的“傾向認(rèn)定”的常識、常理、常情化和“動機(jī)犯”的“動機(jī)認(rèn)定”的常識、常理、常情化等特殊內(nèi)容。首先，常識、常理、常情在認(rèn)定“傾向犯”的“傾向”上能夠發(fā)揮重要的作用。如學(xué)者指出，一個(gè)商店售貨員把一個(gè)在商店里的12歲小姑娘摁在膝下，拍打其穿有短褲的臀部，只有這些事實(shí)很難認(rèn)定行為人具有猥褻的主觀傾向。但如果行為人脫下女孩的短褲拍打其裸露的臀部，則完全可以認(rèn)定行為人猥褻傾向的存在。⑥因此，為了克服主觀超過因素的認(rèn)定局限，必須強(qiáng)化事實(shí)認(rèn)定的理論意義。當(dāng)然，事實(shí)認(rèn)定的理論意義并不局限主觀超過因素的判斷，只不過其對主觀超過因素的認(rèn)定而言尤其重要。在前述事例中，行為人將小姑娘摁在膝下而拍打其穿有短褲的臀部，可以被常識、常理、常情接受為是對小女孩的一種常見的且健康的喜愛；而若將小姑娘摁在膝下，在脫其短褲后而拍打其臀部，則常識、常理、常情便要將其評價(jià)為一種猥褻，除非是監(jiān)護(hù)人因小姑娘淘氣而出于家法為之。由于猥褻罪在刑法理論上被視為所謂“傾向犯”，故前述例子說明了常識、常理、常情能夠被用來認(rèn)定“傾向犯”的“犯罪傾向”。那么，如果立于常識、常理、常情而對個(gè)案中的行為人難以肯定其有某種不良傾向，則其行為便自然難以成立相應(yīng)的“傾向犯”。由于符合常識、常理、常情的行為可被視為一種健康的行為，而背離常識、常理、常情的行為時(shí)常流露一種不健康乃至邪惡的傾向，故常識、常理、常情在刑事個(gè)案中可被用作考察行為人是否存有某種“犯罪傾向”的一種標(biāo)準(zhǔn)。

其次，常識、常理、常情能夠在認(rèn)定“動機(jī)犯”的“犯罪動機(jī)”上發(fā)揮重要的作用。有學(xué)者認(rèn)為，對于徇私枉法罪的責(zé)任形式，只要排除了因法律水平不高、事實(shí)掌握不全而過失造成錯(cuò)判，便可認(rèn)定為“徇私枉法、徇情枉法”；⑦對于徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪的責(zé)任形式，只要排除了因法律水平不高、事實(shí)掌握不全而過失造成本罪結(jié)果，便可認(rèn)定為“徇私”；⑧對于徇私舞弊不移交刑事案件罪的責(zé)任形式，只要排除了因法律水平不高、事實(shí)掌握不全而過失不移交，便可認(rèn)定為“徇私”。⑨筆者認(rèn)為，所謂法律水平高與不高，實(shí)質(zhì)上意味著行為人是否具有一種法律常識。當(dāng)行為人具有某種法律常識，則其枉法行為便可相對地被認(rèn)定為具有“徇私”或“殉情”動機(jī)，而若其不具有某種法律常識，則其枉法行為被認(rèn)定為具有“徇私”或“殉情”動機(jī)的難度便相應(yīng)地要大?；蛘哒f，對同一個(gè)行為人的枉法行為而言，其具有某種法律常識較其不具有某種法律常識至少能夠容易被認(rèn)定為具有“徇私”或“殉情”動機(jī)。由于常識、常理、常情是人們?nèi)粘Ｉ钚袨榈囊环N“自然規(guī)則”或“自然指引”，故符合常識、常理、常情的行為通常是“自然而為”，故在刑事個(gè)案中得不到常識、常理、常情印證的行為便通常內(nèi)存某種驅(qū)使個(gè)案行為的特別動機(jī)。

（三） 規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識認(rèn)定的常識、常理、常情化

形式案件的主觀事實(shí)還包括規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識這一內(nèi)容，故刑事案件主觀事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化便邏輯地包含著規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識認(rèn)定的常識、常理、常情化。

在構(gòu)成要件要素的分類中，規(guī)范的構(gòu)成要件要素與記敘的構(gòu)成要件要素相對應(yīng)，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于，前者是“不能進(jìn)行感覺的理解，只能進(jìn)行精神的理解的要素”，⑩而后者只“要求一種感性的認(rèn)識”。B11規(guī)范的構(gòu)成要件要素可分為三大類：第一類是法律的評價(jià)要素，即需要根據(jù)法律、法規(guī)進(jìn)行評價(jià)的要素；第二類是經(jīng)驗(yàn)法則的評價(jià)要素，即需要根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行評價(jià)的要素；第三類是社會的評價(jià)要素，即需要根據(jù)一般人的價(jià)值觀念進(jìn)行評價(jià)的要素。B12

那么，如何認(rèn)定個(gè)案行為人是否具有規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識，進(jìn)而認(rèn)定其是否具有相應(yīng)的犯罪故意呢？有學(xué)者認(rèn)為，就符合規(guī)范的構(gòu)成要件要素的事實(shí)的認(rèn)識而言，行為人在認(rèn)識到單純的事實(shí)的同時(shí)，卻不一定能夠認(rèn)識到行為的社會意義，故不一定認(rèn)識到行為的實(shí)質(zhì)違法性，如行為人認(rèn)識到自己在販賣某種書畫（單純事實(shí)的認(rèn)識），卻不一定認(rèn)識到自己販賣的是淫穢物品（社會意義的認(rèn)識），故不一定認(rèn)識到行為的法益侵害性。在前述情況下，如果僅要求行為人具有單純事實(shí)的認(rèn)識，就成立故意犯罪，顯然不適合。因此，故意的成立要求行為人認(rèn)識到自己行為的社會意義。但是，如果要求行為人認(rèn)識到刑法上的規(guī)范性概念（如淫穢物品概念），也會不當(dāng)縮小刑法的處罰范圍。那么，要成立具有規(guī)范的構(gòu)成要件要素的故意犯罪，就必須要求行為人對行為的社會意義有所認(rèn)識，但又不能要求行為人像法學(xué)家或法官那樣理解規(guī)范的要素，或不能要求行為人在規(guī)范的構(gòu)成要件要素面前具有法學(xué)家或法官那樣的理解能力。于是，外國學(xué)者提出了“行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評價(jià)”理論。B13這一理論針對的主要是社會的評價(jià)要素。就法律的評價(jià)要素而言，只要行為人認(rèn)識到作為評價(jià)基礎(chǔ)的事實(shí)，一般就能夠認(rèn)定行為人認(rèn)識到了規(guī)范的要素，如只要行為人認(rèn)識到警察持逮捕證逮捕嫌疑人，就可以認(rèn)定行為人認(rèn)識到了警察在“依法”執(zhí)行職務(wù)。就經(jīng)驗(yàn)法則的評價(jià)要素而言，只要行為人認(rèn)識到了作為判斷基礎(chǔ)或者判斷資料的事實(shí)，原則上就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人認(rèn)識到了符合規(guī)范的構(gòu)成要件要素的事實(shí)，如只要行為人認(rèn)識到自己所破壞的是正在使用中的公共汽車的關(guān)鍵部位（如剎車等），就可以肯定其認(rèn)識到了自己的行為會“危害公共安全”，從而可以認(rèn)定其有犯破壞交通工具罪的故意。問題在于社會的評價(jià)要素。按照“行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評價(jià)”理論，當(dāng)一般人將刑法上的淫穢物品理解為不能公開的黃色物品時(shí)，只要行為人認(rèn)識到自己所販賣的是黃色物品，則行為人便具有販賣淫穢物品犯罪的故意。也就是說，這里所說的“行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評價(jià)”實(shí)為“一般人評價(jià)”，其中“行為人所屬的外行人”實(shí)為“一般人”。但在這種場合下，法官必須穿梭于立法的語言與民眾的語言之間，即穿梭于“理念化”與“一般化”即“通俗化”之間，如當(dāng)一般人使用“毛片”來表述淫穢光盤時(shí)，則只要行為人認(rèn)識到自己所販賣是“毛片”，便可以肯定行為人認(rèn)識到了自己所販賣的是淫穢光盤，從而具有淫穢物品犯罪的故意。學(xué)者對“行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評價(jià)”理論的運(yùn)用是予以肯定的，如當(dāng)行為人不明知《刑法》第237條的“猥褻”的規(guī)范意義，但認(rèn)識到自己所實(shí)施的是“占婦女便宜”的行為時(shí)，則也能認(rèn)定行為人具有猥褻婦女的故意。但是，當(dāng)行為人不認(rèn)為其販賣的是淫穢物品，也不認(rèn)為其販賣的是黃色物品、下流物品，甚至認(rèn)為是具有科學(xué)價(jià)值的藝術(shù)作品，但認(rèn)識到一般人可能將其販賣的物品評價(jià)為淫穢物品，且客觀上販賣的確實(shí)是淫穢物品時(shí)，便難以用“外行人領(lǐng)域的平行評價(jià)”理論進(jìn)行歸責(zé)。在這種情況下，由于規(guī)范構(gòu)成要件要素（社會的評價(jià)要素）需要根據(jù)一般人的價(jià)值觀念或社會意義進(jìn)行理解，故應(yīng)根據(jù)行為人在實(shí)施其行為時(shí)所認(rèn)識到的一般人的評價(jià)結(jié)論來判斷行為人是否具有故意。換言之，即使行為人自認(rèn)為其販賣的不是淫穢物品，也不是黃色物品、下流物品，甚至認(rèn)為是具有科學(xué)價(jià)值的藝術(shù)作品，但只要行為人認(rèn)識到一般人會認(rèn)為其販賣的為淫穢物品，且事實(shí)上也是淫穢物品時(shí)，便可以認(rèn)定行為人認(rèn)識到了自己販賣的是淫穢物品，進(jìn)而成立淫穢物品的故意犯罪，或曰具有淫穢物品犯罪的故意。B14

筆者認(rèn)為，無論是就法律的評價(jià)要素，還是就經(jīng)驗(yàn)法則的評價(jià)要素，抑或是就社會的評價(jià)要素來認(rèn)定規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識，都離不開常識、常理、常情的運(yùn)用。就法律的評價(jià)要素來認(rèn)定規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識而言，如警察持逮捕證逮捕嫌疑人，行為人作出警察是在“依法”執(zhí)行職務(wù)的認(rèn)識是一般人的常識，故據(jù)此可以認(rèn)定行為人具有妨害公務(wù)罪等犯罪的故意；就經(jīng)驗(yàn)法則的評價(jià)要素來認(rèn)定規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識而言，之所以說行為人只要對自己破壞正在使用中的公共汽車的關(guān)鍵部位（如剎車等）有認(rèn)識，便意味著其對“危害公共安全”有認(rèn)識，從而具有破壞交通工具罪的犯罪故意，乃是因?yàn)檎谑褂弥械墓财嚨年P(guān)鍵部位事關(guān)“公共安全”是一般人的常識，正如“經(jīng)驗(yàn)法則”這個(gè)詞匯所直接說明的那樣；就社會的評價(jià)要素來認(rèn)定規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識而言，之所以只要行為人對自己所販賣的是黃色物品有認(rèn)識，便意味著其對淫穢物品有認(rèn)識，或曰只要行為人對自己販賣的是“毛片”有認(rèn)識，便意味著其對淫穢光盤即淫穢物品有認(rèn)識，從而具有淫穢物品犯罪的故意，乃是因?yàn)椤包S色物品”或“毛片”在一般人的常識中已經(jīng)形成了與“淫穢物品”的觀念性對應(yīng)。至于“行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評價(jià)”理論的例外，即如行為人不認(rèn)為其販賣的是淫穢物品，也不認(rèn)為其販賣的是黃色物品、下流物品，甚至認(rèn)為是具有科學(xué)價(jià)值的藝術(shù)作品，但認(rèn)識到一般人可能將其販賣的物品評價(jià)為淫穢物品，且客觀上販賣的確實(shí)是淫穢物品，則仍然是立于一般人的常識來認(rèn)定行為人的犯罪故意（至少是間接故意）。 而此時(shí)，當(dāng)行為人已經(jīng)認(rèn)識到在一般人的常識中可能將其販賣的物品視為黃色物品或淫穢物品，便可推定行為人也有了一般人將其販賣的物品視為黃色物品或淫穢物品的常識，此曰“知你所知便（可）知我所知”。

其實(shí)，所謂法律的評價(jià)因素，其最終來源于社會生活中的常識、常理、常情，或曰法律的評價(jià)因素不過是社會生活中的常識、常理、常情的法律化而已；而所謂經(jīng)驗(yàn)法則，其實(shí)就是常識、常理、常情法則；至于社會的評價(jià)要素所指向的一般人的價(jià)值觀念，更是以常識、常理、常情為直接表達(dá)。因此，常識、常理、常情可以“全面地”滲透在規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識的認(rèn)定之中。對于一般的民眾而言，常識、常理、常情是一種是非善惡的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)或從而也是一種價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，故在刑事個(gè)案中，當(dāng)規(guī)范的構(gòu)成要件要素在常識、常理、常情的詞匯中被有所認(rèn)識，則規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識不僅存在著，而且更加“樸實(shí)”同時(shí)更加“真實(shí)”地存在著，因?yàn)榇藭r(shí)，常識、常理、常情已經(jīng)將規(guī)范的構(gòu)成要件要素由專業(yè)詞匯和專家語言演繹成了通俗詞匯和大眾化語言。

在刑事案件主觀事實(shí)的認(rèn)定中，特別是在行為人不予明白承認(rèn)或避重就輕而刑事案件主觀事實(shí)需要予以推定式認(rèn)定中，常識、常理、常情對于主觀事實(shí)的是非曲直確實(shí)也能夠發(fā)揮一種分析工具的作用，其根本原因同樣在于：刑事個(gè)案的行為本身都是一種有意識的行為，而常識、常理、常情正代表著一種生活意識并以“經(jīng)驗(yàn)法則”的形態(tài)來支配著人們的行為，從而制造著行為事實(shí)即個(gè)案事實(shí)。于是，常識、常理、常情能夠?qū)⒁呀?jīng)形成的行為事實(shí)“反射”到行為人行為時(shí)的內(nèi)心世界而“掃描”其主觀內(nèi)容，包括是故意還是過失以及何種故意和何種過失，包括“犯罪傾向”與“犯罪動機(jī)”是否存在，還包括規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)識是否發(fā)生過。

四、刑事案件事實(shí)認(rèn)定常識、常理、常情化的提升

（一）刑事案件事實(shí)認(rèn)定常識、常理、常情化的方法論根據(jù)

俗話說：“常識是兩點(diǎn)之間最短的直線”，而“常識很少會把我們引入歧途”。B15如果把刑事案件的證據(jù)事實(shí)與案件事實(shí)或已知事實(shí)與待證的未知事實(shí)分別看成是“兩點(diǎn)”，則常識、常理和常情為何會有俗話所說的那種作用，進(jìn)而成為刑事案件事實(shí)認(rèn)定的一種分析工具呢？對此問題的追問便牽扯出刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化的方法論根據(jù)問題。

有學(xué)者認(rèn)為，把常識這樣的詞匯引入到司法裁判或者法律領(lǐng)域，對于習(xí)慣了把司法活動作為精英理性、專業(yè)思維的人們而言，似乎不可理喻，但其仍傾向于把司法活動視為精英理性和專業(yè)思維的活動。然而，這并不意味著法官的精英理性和專業(yè)思維就是排斥常識的。這兩者之間不但不排斥，反而是同構(gòu)關(guān)系，因?yàn)椋菏紫?，法律是常識的結(jié)晶和升華，而不是拋棄了常識的閉門造車。法律越遠(yuǎn)離常識，越不具有可操作性。法律與常識的關(guān)系決定了司法活動不外乎對常識的運(yùn)用。其次，糾紛是因生活常識的交往行為而引起，故糾紛的解決自然需要在日常生活的常識或規(guī)定性中尋求解決的方案。當(dāng)常識已被升華為法律時(shí)，司法活動是對法定的常識的適用；而當(dāng)常識尚未被升華為法律時(shí)，司法活動則是對日常交往事實(shí)之常識的發(fā)現(xiàn)、提取和適用。再次，司法是對法律這一常識的運(yùn)用。事實(shí)推理是司法活動適用常識的前提，而常識裁判是司法應(yīng)對事實(shí)推理的一般結(jié)果。復(fù)次，雖然法律方法對普通人而言，已然逃離常識的范疇，但它總是針對著案件事實(shí)，從而針對著人們交往行為的常識問題而運(yùn)用。因此，盡管它不屬于常識，但并不遠(yuǎn)離常識。反之，它必須為發(fā)現(xiàn)、提升和運(yùn)用常識準(zhǔn)備條件。最后，司法的結(jié)果最終歸結(jié)為生活的常識。司法裁判的最終結(jié)果意在將被擾亂了的社會關(guān)系恢復(fù)到合乎常識的日常狀態(tài)或正常狀態(tài)。在這個(gè)意義上，司法的守成性不僅是對作為常識的法律的守成，而且是對法律背后的作為常識的人們交往行為規(guī)定性的守成。B16由此可見，刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化之所以能夠成為刑事案件事實(shí)認(rèn)定的一種方法，其根據(jù)在于常識、常理、常情是人們?nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)則或指引，是人們生活行為事實(shí)自然形成的一種“溝渠”。而順此“溝渠”，法官便能夠判斷在某種行為場合已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)全部。有學(xué)者指出：“事實(shí)認(rèn)定是法官根據(jù)間接證據(jù)推理認(rèn)定某一待證事實(shí)，從而獲得內(nèi)心確信”，但“通常，證明實(shí)體法上權(quán)利根據(jù)的要件事實(shí)是依據(jù)直接證據(jù)來證明，法官根據(jù)當(dāng)事人提出的事實(shí)判斷權(quán)利產(chǎn)生、變更以及消滅。如果當(dāng)事人所提供的直接證據(jù)出現(xiàn)難以證明的情形，法官可能會根據(jù)間接證據(jù)，通過運(yùn)用思維法則、經(jīng)驗(yàn)法則、自然法則以及證明標(biāo)準(zhǔn)對某一待證事實(shí)獲得內(nèi)心確信。因此，在司法實(shí)踐中，事實(shí)認(rèn)定是一種不可避免的現(xiàn)象。它是法官根據(jù)思維法則、經(jīng)驗(yàn)法則、自然法則以及證明標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定間接事實(shí)，從而獲得內(nèi)心確信”。B17學(xué)者雖然是立于民事訴訟來考察事實(shí)認(rèn)定問題，但其所欲表達(dá)的道理同樣適用于刑事訴訟即刑事案件中的事實(shí)認(rèn)定。特別是對于需要進(jìn)行推定的刑事案件事實(shí)認(rèn)定，包括常識、常理、常情在內(nèi)的思維法則、經(jīng)驗(yàn)法則和自然法則相當(dāng)于大前提，已知的部分案件事實(shí)相當(dāng)于小前提，而有待認(rèn)定的未知案件事實(shí)則相當(dāng)于結(jié)論。同樣，既然待證事實(shí)被稱之為“間接事實(shí)”，則已知事實(shí)便可稱之為“直接事實(shí)”。而在由“直接事實(shí)”到“間接事實(shí)”的過程中，“直接事實(shí)”即已知的部分案件事實(shí)便起著一種具有特殊意義的“證據(jù)事實(shí)”的作用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟若干證據(jù)的規(guī)定》第9條規(guī)定：“根據(jù)已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能認(rèn)定出的另一事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證?！比魧⒃摋l規(guī)定的道理聯(lián)系到刑事訴訟中來，則在刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化的場合，之所以無需再舉出其他犯罪證據(jù)，乃是因?yàn)橐阎聦?shí)中已經(jīng)蘊(yùn)含著待證事實(shí)，只不過待證事實(shí)需要運(yùn)用常識、常理、常情將其從已知事實(shí)即“直接事實(shí)”中化解出來或予以“發(fā)酵”而已。

刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化的方法論根據(jù)，不僅意味著常識、常理、常情化是刑事案件事實(shí)認(rèn)定的一種方法，還意味著將復(fù)雜問題簡單化。那么，能夠較好解決我們在實(shí)踐中所遇到的許多難題包括刑事案件的事實(shí)認(rèn)定，往往不是那些爭吵不休的玄奧理論，而是“下里巴人”般的樸素知識與觀念，而常識、常理、常情就是這樣的知識與觀念。

（二）刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化的價(jià)值論根據(jù)

刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化不僅能夠從方法論上得到證成，而且能夠從價(jià)值論上得到證成。刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化勾連著法官斷案的內(nèi)心確信，而此確信包含著對裁判正當(dāng)性的確信。有學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)心確信是法官基于在審判活動中出現(xiàn)的一切資料和狀況，對賴以作出裁判的案件事實(shí)內(nèi)心形成的確定不疑的認(rèn)知和信念。而法官的內(nèi)心確信是從已知的判斷出發(fā)探求未知判斷的結(jié)果，是一種具有邏輯性質(zhì)的認(rèn)識過程。法官的內(nèi)心確信的意義在于：法官的內(nèi)心確信架起了案件證據(jù)和案件事實(shí)之間的橋梁，離開了法官的內(nèi)心確信，案件事實(shí)將一直躺在材料堆里，永遠(yuǎn)難見天日。但是，內(nèi)心確信除應(yīng)當(dāng)遵循認(rèn)識論的邏輯法則外，還由于確信的形成要結(jié)合各種不同的證據(jù)綜合進(jìn)行，故經(jīng)驗(yàn)法則也應(yīng)當(dāng)起到指導(dǎo)作用。經(jīng)驗(yàn)法則即日常生活中的常理，是根據(jù)已知事實(shí)來推導(dǎo)未知事實(shí)時(shí)能夠作為前提的任何一般的知識、經(jīng)驗(yàn)、常識等。它是人們從個(gè)別經(jīng)驗(yàn)的積累中抽象、歸納出來的一般知識或常識。法官亦是常人，不是全知全能的上帝，他不必具有超凡脫俗的智慧，他的靈感與聰明來自于對常理的認(rèn)識與遵循，并在那里形成他的威望。要求法官的內(nèi)心確信合于常理，實(shí)際上即是要求他的判斷能夠經(jīng)得起普通人所具有的常識的評價(jià)，它一方面構(gòu)成了對法官心證的限制，另一方面也使法官的判斷獲得了正當(dāng)性。B18易言之，包括常識、常理、常情在內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)法則可以保障從證據(jù)事實(shí)到案件事實(shí)的認(rèn)定的妥當(dāng)性，而此妥當(dāng)性正是法官裁判正當(dāng)性的基礎(chǔ)。在肯定學(xué)者的前述認(rèn)識之余，筆者認(rèn)為，在從已知的即部分的案件事實(shí)到未知的即同樣是部分的案件事實(shí)過程中，包括常識、常理、常情在內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)法則同樣能夠發(fā)揮學(xué)者所說的“指導(dǎo)作用”，甚至更加需要發(fā)揮這種“指導(dǎo)作用”，而前述在樓梯口發(fā)生的傷害案即印證了這種“指導(dǎo)作用”。因?yàn)檎缈ǘ嘧羲裕骸凹词狗ü偈亲杂傻臅r(shí)候，他也仍然不是完全自由。他不得隨意創(chuàng)新。他不是一位隨意漫游，追逐他自己的美善理想的游俠。他應(yīng)從一些經(jīng)過考驗(yàn)并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動的情感，屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心，……他應(yīng)當(dāng)服從社會生活中對秩序的基本需要。”B19筆者認(rèn)為，常識、常理、常情便是一種“經(jīng)過考驗(yàn)并受到尊重的原則”，從而是一種“社會生活中的秩序”，進(jìn)而常識、常理、常情這種“原則”和“秩序”即可限制法官在刑事案件事實(shí)認(rèn)定中的“隨意漫游”。前述限制是常識、常理、常情在刑事案件事實(shí)認(rèn)定中的“指導(dǎo)作用”的另一種說明。那么，在常識、常理、常情的“指導(dǎo)”與“限制”之下，刑事案件事實(shí)認(rèn)定以及以之為基礎(chǔ)的裁判便能夠具有普遍的可接受性與正當(dāng)性。有學(xué)者認(rèn)為，“司法之所以產(chǎn)生作用，相當(dāng)部分依賴于人們的知識或理性崇拜。因?yàn)槠胀ǖ娜藗兌枷嘈胖挥欣硇耘c經(jīng)驗(yàn)的完美結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)真正的公正”。B20那么，當(dāng)常識、常理、常情是社會生活的一種“理性”，則人們對運(yùn)用常識、常理、常情對刑事案件所作的事實(shí)認(rèn)定以及以之為基礎(chǔ)的裁判便能夠產(chǎn)生“公正感”。而公正性便是刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化的價(jià)值論所在。

西塞羅在其《論責(zé)任》中說：“讓我們記住，公正的原則必須貫徹到社會的最底層?！盉21如果刑事判決的公正性要得到占多數(shù)的社會最底層即社會一般人的認(rèn)同，則首先是刑事判決的事實(shí)認(rèn)定本身必須經(jīng)得起常識、常理、常情的檢驗(yàn)而后才有公正性可言，因?yàn)槌ＷR、常理、常情所來自的群體即常識、常理、常情的話語群體便包含著或主要是“社會的最底層”?！吧鐣畹讓印奔忍N(yùn)含著方法論，也蘊(yùn)含著價(jià)值論。那么，形成并升華于“社會最底層”的常識、常理、常情當(dāng)然也同時(shí)蘊(yùn)含著方法論和價(jià)值論。

結(jié) 語

有學(xué)者認(rèn)為，“無罪推定根本不是一項(xiàng)真正意義上的推定。它是一種方法，用來向陪審團(tuán)有力地強(qiáng)調(diào)控訴方有義務(wù)排除合理懷疑地證明犯罪的每一個(gè)要素”。B22筆者認(rèn)為，刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化也可以看成是一種“方法”，即認(rèn)定刑事案件事實(shí)的“方法”。但正如前文論述所說明的那樣，刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化，意味著刑事案件的事實(shí)認(rèn)定的一種對應(yīng)，即刑事案件的無罪事實(shí)認(rèn)定即犯罪事實(shí)不存在的認(rèn)定和有罪認(rèn)定即犯罪事實(shí)存在的認(rèn)定。當(dāng)運(yùn)用常識、常理、常情對刑事案件的事實(shí)認(rèn)定得出一個(gè)肯定的結(jié)論時(shí)，便發(fā)生著刑事案件的有罪事實(shí)認(rèn)定。此時(shí)，所排除的是來自控訴方的合理懷疑；反之，便發(fā)生著刑事案件的無罪事實(shí)認(rèn)定。此時(shí)，所排除的是來自犯罪嫌疑人一方的合理懷疑。那么，刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化可否有著刑法觀的某種勾連？有學(xué)者曾言：“刑法學(xué)似乎越來越脫離公眾的生活常識，越來越成為公眾看不懂的東西?！盉23而“脫離常識必然會帶來的一個(gè)問題是：在刑法學(xué)中內(nèi)耗嚴(yán)重，共識越來越少”。B24因此，在“我們的生活當(dāng)中，哪些常識性的東西，或者哪些生活經(jīng)驗(yàn)上特別值得重視的東西，是刑法學(xué)研究時(shí)需要仔細(xì)考慮的”。B25那么，刑事案件事實(shí)認(rèn)定的常識、常理、常情化，權(quán)且被看成是常識刑法觀甚或共識刑法觀的一種具體運(yùn)用或體現(xiàn)吧。

General Knowledge， Common Sense and Normal Emotions

for Fact-finding in Criminal Cases

MA Rong-chun

Abstract： Fact-finding in criminal case is a rather important and complex task in criminal judicial activities. With regard to fact-finding in criminal cases， general knowledge， common sense and normal emotions， which conform to the experience rule， can be applied in identifying key details of objective facts and causality， as well as the subjective facts including forms of fault， criminal inclinations and motive of offense. As behavior rules and guidance in peoples daily lives， general knowledge， common sense and normal emotions can function as methodology and value judgment to ensure the justifiability of fact-finding and criminal trials.

Key words：fact-finding the experience rule criminal trials justifiability