于向陽

(石家莊學院，河北 石家莊 050035)

1 “山寨”和知識產(chǎn)權內(nèi)涵界定

1.1 “山寨”內(nèi)涵界定

2008年，著名搜索瀏覽器谷歌公司發(fā)布年度搜索熱門詞匯時，將“山寨”排在第一位，并且將其翻譯成英文在網(wǎng)絡中進行傳播。在英文中，山寨的英文為“copycatting”，即“the mountain strongholds of bandits”，意思是“山賊的營寨”，一開始用來指代自制產(chǎn)品，后來衍生成為冒牌貨物，例如模仿視頻等。但是在英文中，"copycat"主要是指沒有主見的家伙或者是盲目模仿者。后來，另外一個著名搜索引擎百度也對“山寨”本意、衍生意義、歷史、產(chǎn)品、現(xiàn)象、文化、精神、行為等進行界定。隨后，新浪、搜狗、天涯等多個媒體也從不同角度，對“山寨”內(nèi)涵進行了闡述?！吧秸币辉~主要是從廣東話中流行出來的。上世紀七十年代，由于臨近香港，出現(xiàn)了許多產(chǎn)品制造加工廠和大量制作輕工產(chǎn)品的家庭式小作坊。由于這些加工廠和家庭式小作坊都是木屋，沿山而建，就將其稱為“山寨”廠。

“山寨”主要是指沒有正規(guī)經(jīng)營牌照的地下作坊或者是靠仿制、模仿等技術手段，由民間IT群體所發(fā)動的特有產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象，最初主要涉及游戲機、數(shù)碼產(chǎn)品和手機等。特別是，在山寨手機得到廣泛接受以后，將傳統(tǒng)手機行業(yè)經(jīng)營模式徹底顛覆，獲得較大市場份額，從而建立以山寨為基礎的制造行業(yè)，迅速擴大到其他娛樂領域，逐漸演化成一種特有文化現(xiàn)象，從山寨網(wǎng)站到山寨街道，從山寨明星到山寨春晚，山寨處處顯示其獨特的感染力和強大的生命力。

第一，有人認為，“山寨是假冒偽劣的代名詞”，是運用假冒偽劣等手段，與正規(guī)商品發(fā)生混淆，以此來進行競爭的一種不正當商業(yè)行為。例如，在有的電子產(chǎn)品市場上所出現(xiàn)的“NOKTA”或“NOKI∧”，以此來模仿“NOKIA”品牌，這種意義上的“山寨”經(jīng)常被人們所垢病，認為是打著“山寨”的名義實際上做著違法的行為，破壞了產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，對知識產(chǎn)權產(chǎn)生直接侵害，嚴重破壞社會正常經(jīng)濟秩序。

第二，有人認為，“山寨是模仿和抄襲”。持有這種觀點的人認為，雖然山寨可能會對知識產(chǎn)權所有人的權益產(chǎn)生侵犯，但是由于生產(chǎn)的產(chǎn)品與正規(guī)產(chǎn)品相比價格更低，可以讓消費者獲得實惠，而且認為在山寨的同時也會進行不斷創(chuàng)新。例如，韓國知名手機品牌三星推出的“伯爵”系列手機，就盜用了中國山寨機“華立”品牌中的雙卡雙待技術。由此可見，山寨并非是完全的抄襲和模仿，也會有相應的創(chuàng)新，對于提高消費者消費水平、滿足消費需求等方面具有重要作用。

第三，有人認為，“山寨是草根對社會主流的挑戰(zhàn)”。胡戈《一個饅頭引發(fā)的血案》是對電影《無極》的諷刺，山寨軟件百谷虎公然發(fā)起對谷歌、雅虎和百度等軟件的調(diào)整，山寨金酸梅展開對奧斯卡的戲謔，體現(xiàn)了草根在當前社會文化中的話語權、對主流文化的挑戰(zhàn)。

1.2 知識產(chǎn)權的基本含義

在我國民法體系中，知識產(chǎn)權與傳統(tǒng)財產(chǎn)權是對立存在的。法國學者卡普佐夫在其著作中將知識產(chǎn)權歸納為一切來自知識活動領域中的權利。雖然知識產(chǎn)權一詞出現(xiàn)已經(jīng)有300多年的時間，但是至今仍然是學術界和司法界的探討熱點課題。特別是，隨著新型智力成果的不斷出現(xiàn)，人們對這一概念的理解也在不斷變化，為了對知識產(chǎn)權更好保護，世界知識產(chǎn)權組織將“知識產(chǎn)權”歸納為以下八項權利：第一，外觀設計的權利；第二，發(fā)明創(chuàng)造方面的權利；第三，文學科學藝術方面的權利；第四，科學發(fā)現(xiàn)方面的權利；第五，防止不當競爭的方面的權利；第六，表演及音像制品轉(zhuǎn)播復制方面的權利；第七，商號、服務商標、商品商標等標記方面的權利；第八，一切來自工業(yè)、文藝或科學領域等其它智力活動相關權利。

后來，法學界學者歸納出知識產(chǎn)權內(nèi)涵，提煉出廣義上的知識產(chǎn)權內(nèi)涵和狹義上的知識產(chǎn)權內(nèi)涵兩個概念。廣義上的知識產(chǎn)權是指與人類智力活動所創(chuàng)造有關的一切成果；在狹義上，知識產(chǎn)權僅包含版權和工業(yè)產(chǎn)權，版權分為作者權和傳播者權，工業(yè)產(chǎn)權包含禁止不正當競爭權、商標權和專利權等。本文所研究的知識產(chǎn)權就是狹義上的概念。

2 知識產(chǎn)權基本功能

制度是確保知識產(chǎn)權功能得以發(fā)揮的基礎和保障，知識產(chǎn)權制度是政府公共政策重要內(nèi)容，可以有效維護知識產(chǎn)權保護秩序，推進知識產(chǎn)權進步，合理調(diào)配知識資源。具體而言，知識產(chǎn)權具有以下五個方面的基本功能：

2.1 促使知識財產(chǎn)私有化

人類為了更好保護知識財產(chǎn)，通過創(chuàng)新發(fā)明知識產(chǎn)權制度，并且明確界定知識產(chǎn)權的私有性，強調(diào)知識產(chǎn)權私人所有不受侵犯，而且對于國家公有而言，知識產(chǎn)權私有同樣排斥。在知識產(chǎn)權面前，國家也只是一個平等的民事主體，不得強迫知識產(chǎn)權無償占有和侵犯。知識產(chǎn)權的私有性，決定需要保護知識成果，而且可以通過市場機制加以確認和保護?？傊?，知識產(chǎn)權是壟斷的，也是私人所有的。

2.2 激勵人類參與腦力勞動

人在從事腦力勞動過程中，必然要消耗一定的人力、物力、財力，這些消耗的人力、物力、財力就構成了智力勞動成本。人的腦力勞動成本必須要通過腦力勞動成果在市場交換才能實現(xiàn)，也才能夠獲得一定報酬。如果沒有知識產(chǎn)權保護，其勞動成果被人無償占有，最終很難收回成本，腦力勞動積極性得不到提高。因此，知識產(chǎn)權賦予人的腦力勞動成果在一定范圍和一定時期內(nèi)專享，其他人不得無償占用，否則就要受到制裁。因此，知識產(chǎn)權對于人的智力勞動具有很強的激勵功能。

2.3 優(yōu)化知識資源配置功能

知識產(chǎn)權可以促使人的腦力勞動成果在市場機制中得以合理配置，發(fā)揮最大作用。第一，知識產(chǎn)權對于人的腦力勞動成果歸屬權進行確認，確保腦力勞動者擁有合法權益。其次，知識產(chǎn)權規(guī)范了腦力勞動成果產(chǎn)權關系，提高成果利用率，更好轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實生產(chǎn)力，使那些具有價值和使用價值的勞動成果在市場交換中，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。一項腦力勞動成果只有轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)實生產(chǎn)力，才具有原有意義，如果得不到充分利用，只能束之高閣，那么就有可能被新的發(fā)明所取代，價值就永遠得不到體現(xiàn)。知識產(chǎn)權推動腦力勞動成果資源的市場轉(zhuǎn)化，并不斷得到利用。

2.4 加強知識利益保護功能

一般而言，人的腦力勞動成果都是以無形資源形式存在的，知識產(chǎn)權必須要對這些無形資源加以保護。在那些技術或品牌沒有真正得到應用，轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力之前，最多只能稱之為是占有，只有當其取得知識產(chǎn)權認可和保護以后，品牌和技術優(yōu)勢才能夠得到保護，才能夠更好轉(zhuǎn)化為市場優(yōu)勢。特別是，一項發(fā)明創(chuàng)造成為知識產(chǎn)權以后，就可以在知識產(chǎn)權的保護下，與剽竊、仿制和假冒等侵權行為斗爭，更好保護自身利益。

2.5 促使知識財富共享功能

對于政策科學而言，一項公共政策出臺之前，首先需要考慮的是利益群體中哪些利益群體是政策的實施者，哪些群體是政策的受損者，并要在這兩個群體之間進行利益平衡，促使政策順利實施和將政策實施對社會不利影響降至最低。知識產(chǎn)權是對知識財富創(chuàng)造者和擁有者的保護，適度對設計知識產(chǎn)權相關使用者利益進行平衡，防止知識產(chǎn)權其它利益相關者可能因價格過高而造成不利影響，通過限制利用和強制許可等方式來保持在利益群體之間的利益平衡。

3 基于知識產(chǎn)權視角看“山寨”現(xiàn)象

知識產(chǎn)權實際上就是調(diào)節(jié)模仿和創(chuàng)新兩者關系的制度性安排，最終是為了達到兩者的和諧平衡法律意義。在知識產(chǎn)權保護過程中，對同一客體在著作權、商標權、專利權之間存在相互交叉聯(lián)系，使知識產(chǎn)權保護更加復雜，需要對其進一步分析。

3.1 以專利法為視角看“山寨”現(xiàn)象

“山寨”現(xiàn)象出現(xiàn)已經(jīng)有了幾十年，人們對于山寨也充滿著矛盾心理，有的為此而喝彩，有人因此而不屑。如果從知識產(chǎn)權法的角度來對“山寨”現(xiàn)象進行分析，我們可以看出，山寨往往沒有對正品商品發(fā)明和實用權利構成危害，可能只是在外形和功能上存在相似之處，侵犯了外觀設計權等，帶有一定的不正當競爭色彩，侵犯商標權。

例如，2001年，我國廣東沿海地區(qū)電子通訊市場上大批量出現(xiàn)諾基亞高仿手機，而且其價格遠遠要低于正品諾基亞手機，從而標志著“山寨”在我國的出現(xiàn)?！吧秸笔謾C在我國出現(xiàn)的根本原因是進口配額限制和高昂進口商品稅，推動了手機價格攀升產(chǎn)生巨大利潤。在配額和稅收保護國內(nèi)手機商家利益的同時，也推動了“山寨”手機的出現(xiàn)。國外正品品牌手機價格是國產(chǎn)手機價格的3-5倍，產(chǎn)生巨大價格差，刺激“山寨”進口手機的出現(xiàn)，為“山寨”手機提供了巨大的消費市場。由于缺少研發(fā)和售后服務環(huán)節(jié)，而且更新?lián)Q代速度較快，使“山寨”手機在價格方面具有很大優(yōu)勢。而且，在外形和功能方面，與正品手機相比，“山寨”手機可能更具有優(yōu)勢，被稱為是高仿機，容易被人誤認為是真的正品名牌手機，一方面具有很強的價格優(yōu)勢，另一方面也滿足了低收入者的手機需求心理。

從技術來源來看，“山寨”手機核心技術主要是來源于受到知識產(chǎn)權保護的聯(lián)發(fā)科芯片， “山寨”手機在制造過程中，已經(jīng)為聯(lián)發(fā)科芯片技術使用付過相應費用。因此，“山寨”手機在技術上并不構成侵權。侵犯知識產(chǎn)權主要來自于在生產(chǎn)技術上的侵權和銷售包裝上的侵權，“山寨”手機的侵權主要來自于后者。雖然聯(lián)發(fā)科芯片技術已經(jīng)有效解決山寨手機的核心技術問題，但是卻沒有及時對相關技術進行完善，許多山寨手機根本就不需要辦理入網(wǎng)許可登記和注冊登記，可以直接抄襲其他手機設計方案，采購相應原材料進行組裝即可。正品手機可能需要一年多的時間才能投產(chǎn)銷售，“山寨”手機可能只需要兩個月的時間就可以生產(chǎn)了。得益于聯(lián)發(fā)科芯片技術，“山寨”手機也缺乏技術完善過程，直接影響“山寨”在功能上具有不穩(wěn)定和技術上不完善的缺陷，甚至在沒有辦理入網(wǎng)登記許可和注冊登記之前，這些行為雖然沒有構成侵權，但是卻違法了。而且，“山寨”手機在外形和包裝等方面存在抄襲問題，產(chǎn)生侵權行為，制造的高仿手機，滿足了國內(nèi)低收入群體對國外手機需求心理偏好，大量仿制國外手機暢銷機型，山寨高仿諾基亞N95只需要650元，而正品N95售價為6500元，兩者相差高達10倍，極大擾亂正品手機銷售，給正規(guī)手機生產(chǎn)廠商帶來巨大經(jīng)濟損失，“山寨”手機備受爭議?！吧秸笔謾C設計方案的侵權，根本原因是為了降低成本，而在外形包裝上侵權的根本原因是為了提高產(chǎn)品價格，最終目的都是為了增加“山寨”廠商利潤空間。

與發(fā)明實用新型的侵權判定原則相比，外觀包裝設計侵權判定原則及方法有很大不同。外觀包裝設計強調(diào)是對產(chǎn)品外觀視覺效果，只適合全面覆蓋原則，不適合等同原則，“山寨”產(chǎn)品是否侵犯外觀設計專利，主要有三個方面的考慮：根據(jù)產(chǎn)品功能用途功能標準分類，兩者是否屬于同一產(chǎn)品，如果申訴產(chǎn)品和被控產(chǎn)品屬于同一類產(chǎn)品，則構成了侵權，這是司法實踐慣常做法；以普通人的判斷標準為準則，判斷兩者外觀是否相似；通過對兩個產(chǎn)品的綜合性對比分析，兩者之間是否具有相同美感，被控產(chǎn)品主體部分是否和申訴產(chǎn)品主體部分存在抄襲模仿。

3.2 以商標法為視角看“山寨”現(xiàn)象

產(chǎn)品商標主要是為了對不同產(chǎn)品進行區(qū)別的標識，也是產(chǎn)品是否得到客戶認可的主要依據(jù)，體現(xiàn)了產(chǎn)品的質(zhì)量和廠商的信譽。著名商品一般是要經(jīng)過市場考驗，需要長時間積累。假冒商標是商標法和不正當競爭法明文禁止的行為，也是一種侵權行為。判斷商標是否侵權主要依據(jù)以下三個理由：第一，商標是否能夠有效吸引觀眾注意力；第二，侵權商標和正品商標之間整體差別和主要內(nèi)容差別對比度；第三，請求保護注冊商標是否具有顯著性和知名度。2008年，我國十大知識產(chǎn)權案件中，商標侵權案占了兩件。

3.3 以著作權法為視角看“山寨”現(xiàn)象

我國著作權法主要是為了保護科學作品、藝術作品和文學作品作者著作權，以及與其有關的權益。著作權法一方面保護了創(chuàng)作者的權益，但是同樣體現(xiàn)了“公權”和“私權”二律背反的原則。雖然我國著作權法中已經(jīng)對涉及版權等相關內(nèi)容作了明確規(guī)定，但是在“山寨”文化中，很多案例是難以以明確法條加以約束和規(guī)范，如何對精神損失進行賠償，如何才能是侵犯個人肖像權，文學作品模仿、借鑒和抄襲的判斷標準時什么，我國尚未對此專門立法。

在當前的“山寨”文化中，也存在文藝演出侵犯他人著作權事例。例如，“山寨明星”或“山寨樂隊”在公開場合進行演出，對他人著作權產(chǎn)生侵權，甚至是對原作者人身權利的一種侵犯，特別是當“山寨”文藝全部抄襲，超過“合理使用”限度，直接構成版權侵權現(xiàn)象。我國著作權法反對抄襲與專利法反對盜版和偽劣同理，兩者都是一種赤裸裸的侵權行為，嚴重侵害了權益人的權利，同樣對誠信社會建立造成十分惡劣影響，都是我國知識產(chǎn)權法所嚴厲打擊的對象。2003年，“郭敬明抄襲門”事件最為典型。文學作品《圈》作者莊羽認為，郭敬明在其《夢里花落知多少》一書中，多處抄襲自己，在主要人物關系方面也存在剽竊嫌疑，故事情節(jié)方面有多處雷同，顯然是郭敬明抄襲了《圈》，后來上海市中級人民法院判決春風出版社和郭敬明要立即停止侵權行為，公開向莊羽賠禮道歉，賠償莊羽經(jīng)濟損失20萬元，圖書發(fā)行公司不得再銷售《夢里花落知多少》一書。法院在其判決書中提出，作為典型敘事性文學，小說在創(chuàng)作過程中，與作者的生活體驗和生命體驗直接相關，兩個作者面對相同題材，不可能雷同創(chuàng)造，郭敬明的《夢里花落知多少》多處與《圈》相同，這難以用“巧合”來解釋。

結語

近年來，以不遵守法律準則和道德操守為主要特征的“山寨”文化開始顯現(xiàn)。因為知識產(chǎn)權問題，“山寨”文化飽受爭議，也引發(fā)了知識產(chǎn)權司法界和管理界的廣泛關注?？梢哉f，“山寨”文化對當前經(jīng)濟和社會帶來十分深遠影響。從“山寨”文化產(chǎn)生和發(fā)展歷程可以看出，“山寨”文化并非是我國特有現(xiàn)象，只是在我國目前法律體系中，還存在一定的認識誤區(qū)和司法盲區(qū)，我們既不能放任自流，也不能全盤否定，要對“山寨”文化進行積極引導，不斷規(guī)范“山寨”文化健康發(fā)展。并且，不斷完善我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度，積極倡導知識產(chǎn)權意識，要讓“山寨”文化成為創(chuàng)業(yè)文化和創(chuàng)新文化，逐漸成為我國知識產(chǎn)權保護的重要內(nèi)容。

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