文◎史瑞

知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)

文◎史瑞*

“犯罪的本質(zhì)特征是嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性，行為是否構(gòu)成犯罪取決于行為的性質(zhì)和其性質(zhì)的程度，犯罪行為是違法行為在社會(huì)危害性的量上發(fā)生變化的結(jié)果?！保?］因此，確定犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)必須以犯罪行為的社會(huì)危害程度為根據(jù)，而科學(xué)的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然應(yīng)準(zhǔn)確反映犯罪的社會(huì)危害程度?！皩?duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪而言，達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的不法行為也就具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，具有刑事可罰性。因此，犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事立法和司法具有重要意義?！保?］

一、犯罪數(shù)額的概念

從現(xiàn)代漢語詞義上講，數(shù)額指一定的數(shù)目，數(shù)目是通過單位表現(xiàn)出來的事物的多少，數(shù)量是指事物的多少。但是，對(duì)于刑法意義上的數(shù)額，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪數(shù)額是指現(xiàn)金或財(cái)物折算成現(xiàn)金的一定數(shù)目的標(biāo)志；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪數(shù)額是以一定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的財(cái)產(chǎn)的數(shù)目，也就是貨幣或具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物品數(shù)目；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)額是表現(xiàn)為貨幣或財(cái)物的犯罪對(duì)象的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的貨幣金額，數(shù)量表現(xiàn)為一定物品的犯罪的對(duì)象的多少的單位數(shù)目。筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)過于狹窄，僅限于現(xiàn)金的多少，而忽視了經(jīng)濟(jì)價(jià)值的估算；第二種觀點(diǎn)則將數(shù)額等同于物品的數(shù)量，混淆了二者的概念。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即犯罪數(shù)額是反映行為的社會(huì)危害程度或行為造成的客觀危害大小，并以財(cái)物、物品的價(jià)值或數(shù)量表現(xiàn)出來的與犯罪相關(guān)的數(shù)額，即可以包括犯罪對(duì)象的數(shù)額，也可以包括犯罪對(duì)象之外的其他與犯罪相關(guān)的數(shù)額。［3］

我國(guó)《刑法》共規(guī)定了7種具體的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，即假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪。

罪名假冒注冊(cè)商標(biāo)罪銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪假冒專利罪侵犯著作權(quán)罪銷售侵權(quán)復(fù)制品罪侵犯商業(yè)秘密罪法律規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重銷售金額較大情節(jié)嚴(yán)重情節(jié)嚴(yán)重違法所得數(shù)額較大違法所得數(shù)額巨大造成重大損失

從上表來看，《刑法》在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中規(guī)定了“銷售金額較大”、“銷售金額巨大”的概念，在侵犯著作權(quán)犯罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中有“違法所得數(shù)額”的概念，在侵犯商業(yè)秘密罪中有“重大損失”的概念，除此之外，刑法條文大量使用“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“造成特別嚴(yán)重后果”等概念?！皟筛摺倍啻晤C布的司法解釋中大量使用了犯罪數(shù)額的概念，包括“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”、“造成直接經(jīng)濟(jì)損失”、“造成損失數(shù)額”等犯罪數(shù)額類型。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的分類以及具體認(rèn)定

(一)知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的分類

由于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的數(shù)額是一個(gè)內(nèi)容十分豐富的概念，根據(jù)以上分析的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定的原則，依照《刑法》以及司法解釋的規(guī)定，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分為以下幾類：

1.非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額并不是現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額類型，而是在相關(guān)司法解釋中，使用了非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額衡量犯罪情節(jié)是否嚴(yán)重或特別嚴(yán)重。在“兩高”2004年頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第12條中，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額指的是行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的過程中，儲(chǔ)存、制造、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，并將其作為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、非法制造、銷售他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、侵犯著作權(quán)罪、假冒專利罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一。這是因?yàn)榍謾?quán)行為的量是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為社會(huì)危害性的集中體現(xiàn)，而侵權(quán)行為的量又在非法經(jīng)營(yíng)額上得到了充分地體現(xiàn)。［4］理論上的通說認(rèn)為指的是行為人在實(shí)施相關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中所涉及的侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)額的總和。

2.銷售金額。我國(guó)《刑法》第214條的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據(jù)“兩高”2004年《解釋》第9條規(guī)定，“銷售金額”，是指銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，這在有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中得到了充分地體現(xiàn)。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，“銷售金額數(shù)額較大”是構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的構(gòu)成要件之一；根據(jù)“兩高”《解釋》的第2條則規(guī)定了，數(shù)額較大指的是銷售金額在25萬元以上的情況。同樣根據(jù)“兩高”《解釋》第9條的規(guī)定，“銷售金額”，指的是行為人在對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品進(jìn)行了銷售之后，實(shí)際所得以及預(yù)期所得的違法收入的總和。

3.違法所得數(shù)額。違法所得數(shù)額主要在有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的刑法規(guī)定中有所體現(xiàn)，即刑法分別規(guī)定了“違法所得數(shù)額較大”和“違法所得數(shù)額巨大”是構(gòu)成兩罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

在司法實(shí)踐中關(guān)于對(duì)“違法所得數(shù)額”的認(rèn)識(shí)存在著不同的做法。由于刑法沒有明文規(guī)定如何認(rèn)定違法所得數(shù)額，司法解釋中還存在互相矛盾的情況。1993年12月1日最高人民檢察院《關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中把“違法所得數(shù)額”規(guī)定為“銷售收入”，即等同于銷售金額，該司法解釋已經(jīng)廢止；1995年7月5日最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》中明確規(guī)定，違法所得數(shù)額是“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利數(shù)額”；1998年12月17日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也規(guī)定“違法所得數(shù)額”為獲利數(shù)額。從以上司法解釋可以看出，檢、法兩家的“銷售收入”與“獲利數(shù)額”的范圍存在顯著的差異，前者不僅僅包含違法行為人通過違法行為所獲得的利益，還包括實(shí)施違法行為時(shí)投入的成本。目前的司法解釋采用的是“獲利數(shù)額說”。

4.犯罪對(duì)象的單位數(shù)量。在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的司法解釋中，對(duì)于犯罪對(duì)象的單位數(shù)量有份、個(gè)、件、張、部、人等提法。

關(guān)于以“件”數(shù)為單位的概念主要在非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪中有集中的體現(xiàn)。2004年“兩高”《解釋》第3條明確規(guī)定了，“情節(jié)嚴(yán)重”指的是行為人通過實(shí)施偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，并且在2萬件以上的，而“情節(jié)特別嚴(yán)重”指的是數(shù)量在10萬件以上，并且在該《解釋》第12條又明確規(guī)定了此處的“件”指的是標(biāo)有完整商標(biāo)圖案的一份標(biāo)識(shí)。2011年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第9條規(guī)定了對(duì)于銷售他人非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題，其中尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在6萬件以上的，按照該罪的未遂認(rèn)定。這里關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的件數(shù)即是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的一個(gè)類型。這些數(shù)額的大小直接影響和決定了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為社會(huì)危害性的大小。

以“份”“張”數(shù)為單位的規(guī)定主要是集中于侵犯著作權(quán)犯罪的條文中。在兩高2004《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在1000張（份）以上的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”；2007年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》中也規(guī)定以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在500張（份）以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”；復(fù)制品數(shù)量在2500張（份）以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

以“人”為單位的規(guī)定主要是針對(duì)通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問題，2011年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊(cè)會(huì)員達(dá)到1000人以上的。

5.以行為造成的直接經(jīng)濟(jì)損失作為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這集中體現(xiàn)在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的假冒專利罪中。2004年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，行為人實(shí)施了假冒他人專利的行為，給專利權(quán)人造成50萬元以上的直接經(jīng)濟(jì)損失，即可構(gòu)成假冒專利罪。

6.貨值金額。在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2004年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中，規(guī)定了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪案件中，對(duì)于還沒有銷售，或者貨物只銷售了一半的情況下，如果符合法律的規(guī)定就按照銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪未遂進(jìn)行處理，其中使用的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就是貨值金額：一是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；二是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬元以上的。2011年“兩高”《意見》第8條規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照《刑法》第214條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

(二)數(shù)額的具體認(rèn)定

1.關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定。根據(jù)2004年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額=單價(jià)×數(shù)量。具體的計(jì)算方法有三個(gè)層次：第一，侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)銷售的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)；第二，侵權(quán)產(chǎn)品在制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸環(huán)節(jié)或尚未售出時(shí)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額按照侵權(quán)產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)或已經(jīng)查清的實(shí)際銷售平均價(jià)計(jì)；第三，侵權(quán)產(chǎn)品既無標(biāo)價(jià)或者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)。

但是在司法實(shí)踐中，關(guān)于認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的時(shí)候存在取證難度較大的問題。如實(shí)際銷售價(jià)格的取證和認(rèn)定，就包括實(shí)際銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)格以及制造、存儲(chǔ)、運(yùn)輸和未銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)格這兩種情況。

對(duì)于前者，如果有銷售憑證、記錄、發(fā)票、合同等書證自然是可以明確認(rèn)定，但是如果沒有起獲這些證據(jù)又沒有找到買家，對(duì)于實(shí)際銷售價(jià)格的準(zhǔn)確認(rèn)定就很難實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中的做法是：對(duì)實(shí)際銷售價(jià)格的認(rèn)定，如果起獲了銷售記錄等書證，就以該書證能夠證明的價(jià)格認(rèn)定為實(shí)際銷售價(jià)格。如果沒有書證，但是找到購買侵權(quán)復(fù)制品的下家并且有關(guān)價(jià)格的證言同犯罪嫌疑人一致，或者是沒有下家但是同案多名嫌疑人在不存在串供可能的情況下有關(guān)銷售價(jià)格的供述基本一致，也能夠以供述的價(jià)格作為實(shí)際銷售價(jià)格的認(rèn)定依據(jù)。［5］

而對(duì)于第二種情況法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)以標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算，但是在司法實(shí)踐中侵權(quán)產(chǎn)品很少有標(biāo)價(jià)，并且行為人基本上不會(huì)承認(rèn)已經(jīng)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的既遂行為，而由于實(shí)際銷售價(jià)格難以確定，平均價(jià)格更是無從判斷。實(shí)踐中的做法是：對(duì)于沒有標(biāo)價(jià)或者確實(shí)無法查清楚實(shí)際銷售價(jià)格且行為人拒不提供銷售價(jià)格的，就參照有權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)出具的價(jià)格鑒定結(jié)論為依據(jù)認(rèn)定，但是這樣就會(huì)造成行為人有可能承擔(dān)比實(shí)際侵權(quán)行為更重刑罰的后果。

2．關(guān)于銷售金額的認(rèn)定。2004年“兩高”《解釋》第9條規(guī)定，《刑法》第214條規(guī)定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。在此有幾個(gè)問題需要引起注意：一是此處的銷售金額指的是已經(jīng)銷售侵權(quán)商品后所得的所有非法的收入，因此已經(jīng)銷售就是認(rèn)定的前置條件。而“銷售”在此不能簡(jiǎn)單理解為買賣，還包括實(shí)際采用抵債、貨物交換等變相買賣侵權(quán)商品的形式。二是“所得”指的是行為人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品后實(shí)際獲得的違法收入的情況，“應(yīng)得”指的是行為人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品后尚未實(shí)際取得的貨款的情況。三是在犯罪未完成形態(tài)下，如何計(jì)算銷售金額？2011年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第214條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；（二）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬元以上的。假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照《刑法》第214條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

3．關(guān)于違法所得數(shù)額的認(rèn)定。在侵犯著作權(quán)罪，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪和假冒專利罪的條文和司法解釋中，“違法所得數(shù)額”都是定罪的標(biāo)準(zhǔn)之一。這里的違法所得數(shù)額，指的是實(shí)際獲利數(shù)額。［6］與銷售金額不同，違法所得數(shù)額指的是行為人實(shí)施侵權(quán)行為所獲得的利潤(rùn)，即是在銷售金額基礎(chǔ)上扣除投入的生產(chǎn)資料、勞動(dòng)力成本等生產(chǎn)成本后剩余的盈利部分。并且，違法所得僅指已經(jīng)取得的實(shí)際利潤(rùn)，對(duì)于沒有獲得的預(yù)期利潤(rùn)并不能計(jì)算在內(nèi)。

我國(guó)現(xiàn)行法律與司法解釋規(guī)定了“違法所得數(shù)額巨大”和“違法所得數(shù)額較大”的相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ā返?17條規(guī)定了侵犯著作權(quán)的行為，只有達(dá)到“違法所得數(shù)額較大”才能以犯罪論處。兩高2004年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定以營(yíng)利為目的，實(shí)施《刑法》第218條規(guī)定的行為，違法所得數(shù)額在10萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

4．關(guān)于直接經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定。這主要體現(xiàn)在侵犯商業(yè)秘密罪中，《刑法》規(guī)定，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失或者造成特別嚴(yán)重后果的，才定罪處罰。

筆者認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密造成重大的損失是指給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的實(shí)際損失，既包括直接的損失，也包括去權(quán)利人必然失去的現(xiàn)實(shí)利益即間接損失。

商業(yè)秘密由于新穎性、秘密性、經(jīng)濟(jì)實(shí)用性，其自身是一種無形財(cái)產(chǎn)，具有巨大的價(jià)值，但是，我們認(rèn)為商業(yè)秘密自身的價(jià)值不能納入到侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的數(shù)額之中。因?yàn)榍址干虡I(yè)秘密罪是規(guī)定在《刑法》第3章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，而不是置于侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪這一章中，這決定了我國(guó)刑法保護(hù)的是國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密管理制度。凡是突破國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密的法律保護(hù)體系，給權(quán)利人造成重大之損失時(shí)，行為人的行為已經(jīng)具備刑罰的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。在侵犯商業(yè)秘密的場(chǎng)合下，由于商業(yè)秘密是無形財(cái)產(chǎn)，雖然侵權(quán)之人在使用商業(yè)秘密時(shí)沒有排斥權(quán)利人的使用，而只是導(dǎo)致權(quán)利人喪失商業(yè)秘密在經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)及帶來的經(jīng)濟(jì)利益。因此，將商業(yè)秘密自身的價(jià)值也視同是給權(quán)利人造成重大損失數(shù)額的觀點(diǎn)，混淆了侵犯商業(yè)秘密與普通財(cái)產(chǎn)犯罪的法益（犯罪客體），值得商榷。

在司法實(shí)踐中，侵犯商業(yè)秘密如何確定給權(quán)利人造成損失的數(shù)額一般是根據(jù)侵權(quán)人的民事賠償數(shù)額確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第20條第1款的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。權(quán)利人的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。

因此，在刑事審判中，對(duì)侵犯商業(yè)秘密造成損失數(shù)額的計(jì)算可以分兩種情形：第一，能夠確定因犯罪行為造成損失的，以實(shí)際給權(quán)利人造成的損失計(jì)算，包括商業(yè)秘密權(quán)利人本應(yīng)得到的市場(chǎng)收益及權(quán)利人可預(yù)期的若干年內(nèi)的收益等，需要進(jìn)行損失評(píng)估；第二，對(duì)于無法確定權(quán)利人損失的，以行為人在犯罪期間獲得的利益作為損失數(shù)額，在司法實(shí)踐中，給權(quán)利人造成的損失數(shù)額是很難確定的，因此，大多數(shù)案件是以行為人所獲得的利潤(rùn)作為損失數(shù)額的。

注釋：

［1］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第15頁。

［2］趙威：《數(shù)額犯研究》，吉林大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第108頁。

［3］王遷：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)行權(quán)的適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2001年第4期。

［4］黎鷗：《盈利、贏利、營(yíng)利，三詞辨析》，載《體育文史》2000年第3期

［5］劉慧、王拓：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額探析》，載《中國(guó)檢察官》2012年第9期。

［6］熊選國(guó)、任衛(wèi)華：《刑法罪名適用指南—侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版。

*北京市人民檢察院第一分院［100040］