謝德城

(江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌 330028)

上個世紀(jì)70年代以來，伴隨著布雷頓森林貨幣體系的瓦解、金融自由化和金融全球創(chuàng)新等金融浪潮的沖擊，金融市場潛存的風(fēng)險陡然倍增。為了更好地應(yīng)對和防范金融市場劇增的風(fēng)險，無論是專業(yè)投資機構(gòu)還是個人以及商業(yè)銀行，均紛紛尋求規(guī)避市場風(fēng)險的金融工具。1972年國際貨幣市場(IMM)從美國芝加哥商品交易所中獨立出來，率先推出了英鎊等六種外匯期貨合約，創(chuàng)新性地建構(gòu)了金融衍生產(chǎn)品這一新型的金融風(fēng)險規(guī)避工具。此后的20多年內(nèi)，期貨、期權(quán)、互換、衍生證劵、資產(chǎn)證券化等金融衍生品如雨后春筍般地興起于國際金融市場，由此帶來了一場金融領(lǐng)域的產(chǎn)品變革。［1］20世紀(jì)70年代以來，國際金融市場是以金融衍生品市場的迅猛發(fā)展作為其最顯著、最重要的時代特征之一而吸引著全球投資者眼球的。與此同時，近年來我國金融衍生品市場亦取得了長足的進步，雖然整體上與歐美等國家存在差距，但是金融衍生品在對完善我國金融市場、促進實體經(jīng)濟發(fā)展、管理金融風(fēng)險、提升金融競爭力等方面正在發(fā)揮著日益積極的作用。［2］

但是，由于金融衍生品具有虛擬性、杠桿性以及高風(fēng)險性等特征，加之受金融衍生交易主體的有限理性和投機心理的影響而出現(xiàn)的大量盲目設(shè)計并使用金融衍生品的現(xiàn)象，越來越多關(guān)涉金融衍生品的風(fēng)險與法律糾紛日益推到了世人跟前，喚起了大家的關(guān)注乃至顧慮。尤其是2008年全球爆發(fā)的金融危機以及KODA血洗大陸富豪事件、中信泰富杠桿式外匯買賣合約案、韓國KIKO合約案等涉及金融衍生品的經(jīng)濟與法律糾紛，進一步加重了人們關(guān)于金融衍生品安全性與風(fēng)險性的憂心情緒，同時也對金融衍生品市場的進一步發(fā)展產(chǎn)生了負(fù)面影響。導(dǎo)致以上風(fēng)險與糾紛的原因復(fù)雜多樣，既有金融衍生品本身設(shè)計所存在的缺陷，也有金融衍生品共有的高風(fēng)險特征，還有金融衍生品銷售中存在的欺詐或不當(dāng)行為，更有金融衍生交易主體之間信息的不對稱等多重原因。其中，金融衍生品合約中存在的不公平性因素亦是導(dǎo)致金融衍生品糾紛產(chǎn)生與風(fēng)險擴大的原因之一，甚至公平性問題成為了許多金融衍生交易法律糾紛所不敢觸碰或難以裁斷的“瓶頸”。此外，金融衍生品合約存在“高風(fēng)險性”、“高杠桿性”特征，一旦合約權(quán)利義務(wù)安排不公平，則在合約權(quán)利義務(wù)最終兌現(xiàn)時，權(quán)利義務(wù)的不公平性會由于金融衍生品合約的高杠桿性、高風(fēng)險性而將不公平性成倍地放大，最終使得金融衍生交易中的虧損方損失慘重，而獲利方則瞬間暴利，表現(xiàn)出顯失公平的跡象。可以說，金融衍生品合約的公平性問題，既影響著衍生交易主體之間利益的合理分配與協(xié)調(diào)，也關(guān)涉著金融市場的有序、健康、可持續(xù)發(fā)展。筆者認(rèn)為，為了保障金融衍生交易各方主體的合法權(quán)益，并公正合理地分配、協(xié)調(diào)各方利益，創(chuàng)造公平、安全的交易環(huán)境，進而促進金融市場安定有序、健康優(yōu)質(zhì)地發(fā)展;同時，也為了更好地從公平性的視角解決金融衍生交易的法律糾紛……有必要針對金融衍生品合約的公平性問題展開法律分析。鑒于此，本文的寫作目的正是以“合同”為中心，對金融衍生品合約在設(shè)約環(huán)節(jié)、訂約環(huán)節(jié)及履約環(huán)節(jié)中所牽涉的公平性問題做法律上的梳理和淺析，并嘗試著提出一個關(guān)于金融衍生品合約公平性問題的法律分析框架。

一、幾個基本問題的界明

(一)金融衍生品合約的概念與提法

金融衍生品合約亦稱金融衍生品、衍生性金融商品、金融衍生工具、金融衍生交易等，是從即期外匯交易、股票、債券等傳統(tǒng)有價證券的現(xiàn)貨買賣以及從股票價格指數(shù)、有效匯率指數(shù)、商品價格指數(shù)等綜合性價格參考指標(biāo)中派生出來的各種投資工具或交易手段的總稱。［3］這是金融學(xué)視角上的定義。從法學(xué)視角而言，金融衍生合約是市場參與者以處置金融風(fēng)險為目的，就交換以特定方式計量的金融標(biāo)的物，實現(xiàn)某種風(fēng)險轉(zhuǎn)移而達(dá)成的合意，是反映當(dāng)事人之間債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的一種契約，同時也是建立在高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟和信用基礎(chǔ)上的合同法律關(guān)系。［4］

關(guān)于金融衍生合約的提法，在交易品種層面使用“金融衍生工具”、“金融衍生品”;在合同層面，則使用“金融衍生品合約”;而在交易市場層面則使用“金融衍生交易”。由于本文是以合同為中心思考金融衍生品合約的公平性問題，故主要采用“金融衍生品合約”。同時，鑒于現(xiàn)今人們一般把衍生交易整體上作為金融交易的一部分，為了行文的方便，本文省略“金融”二字，在下文的論述中將“金融衍生品合約”簡稱為“衍生品合約”。

(二)金融衍生品合約的法律特征與合同屬性

金融衍生品合約作為金融現(xiàn)貨的派生物，其具有高杠桿性、高風(fēng)險性、虛擬性、“未來性”等法律特征。其中，高杠桿性是指金融衍生品合約是一種以較少資金成本獲取較多投資，從而提高投資收益的操作方式，即只要交納一定數(shù)額的保證金或者費用就可簽訂數(shù)額巨大的衍生品合約;高風(fēng)險性是指衍生品合約是對基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)未來價格走勢的“對賭”，這種“對賭”具有很大的不確定性和風(fēng)險性;虛擬性是指金融衍生交易并不一定會實現(xiàn)標(biāo)的物的實際轉(zhuǎn)移，同時，標(biāo)的物也具有一定的虛擬性;“未來性”是指金融衍生品合約系對基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)未來可能產(chǎn)生的價值進行交易，而交易結(jié)果要在未來才能確定盈虧。

金融衍生品合約作為一種金融商品已為眾人所熟知，而作為金融商品的同時，金融衍生品合約在本質(zhì)上是屬于法律上的合同(契約)。例如，有學(xué)者指出，金融衍生品合約“是一種以轉(zhuǎn)移風(fēng)險為目的而互易現(xiàn)金流量的雙務(wù)契約”、“一般將衍生性金融商品定義為一種法律契約”等。［5］我國銀監(jiān)會發(fā)布的《金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定:“衍生產(chǎn)品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)”，此外，國際清算銀行于1994年發(fā)布的《衍生工具風(fēng)險管理指南》將金融衍生品合約定義為:“衍生工具是一種金融合同，其價值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)價值”;巴塞爾委員會在1994年12月《對金融衍生工具交易的謹(jǐn)慎監(jiān)管》的報告中指出“(金融衍生工具)是價值取決于相關(guān)(比)率或基礎(chǔ)資產(chǎn)之價值或某一指數(shù)的金融合約?！庇设b于此，金融衍生品合約在法律上的合同屬性已不言而喻。衍生品合約作為合同之一種，其內(nèi)容乃至形式均與傳統(tǒng)的買賣合同存在高度的相似性。只是，由于金融衍生交易主體的有限理性和機會主義思想，衍生品合約表現(xiàn)出一定的不完全契約性質(zhì)。此外，衍生品合約與傳統(tǒng)的合同相比，其重大的特征在于“當(dāng)前訂約，未來履行”，即“合同的全部條款都已經(jīng)談判妥當(dāng)，但合同的履行，標(biāo)的物的實際交付在未來的某個時日或時段進行。”［6］

二、金融衍生品合約各階段公平性問題的展開

衍生品合約的公平性問題，若以縱向為邏輯思路，可以分為三個階段:設(shè)約階段、訂約階段、履約階段。各階段關(guān)涉的公平性問題亦可細(xì)分為六個方面:合約定價公平性的判斷問題、合約中權(quán)利義務(wù)(以下簡稱“權(quán)義”)安排的公平性問題、合約銷售中存在的欺詐或其他不當(dāng)行為、金融消費者的公平交易權(quán)、合約終止機制的公平性問題、合約擔(dān)保規(guī)則潛存的不公平性(利益傾斜)隱患。鑒于此，筆者于下文從“三個階段六個角度”，就衍生品合約的公平性問題展開淺析。

(一)設(shè)約階段:衍生品合約的公平性問題

“設(shè)約階段”是指衍生品合約的設(shè)計環(huán)節(jié)，包括合約價格的設(shè)定、合約“權(quán)義”的安排等內(nèi)容。其中，衍生品合約的執(zhí)行價是否公平往往會成為衍生品合約法律糾紛的難點，部分糾紛當(dāng)事人乃至法官對此問題通常采取回避或擱置的態(tài)度;衍生品合約權(quán)利義務(wù)的安排是否公平則直接牽涉到合約效力的判定問題，進而影響著合約項下盈利的最終兌現(xiàn)。

1．合約定價公平性的判斷問題

從理論上講，衍生品合約定價的公平性與否關(guān)乎著合約的效力判斷，進而影響著合約的命運。雖然，金融專家提出了Black—Scholes期權(quán)定價公式、二項式期權(quán)定價公式等金融數(shù)學(xué)模型，以便于期權(quán)價格的計算;但是，以上金融數(shù)學(xué)模型中依然保留著人為估價的痕跡，且日益復(fù)雜的結(jié)構(gòu)型理財產(chǎn)品進一步加大了估算價格的難度。在韓國的KIKO合約案中，糾紛當(dāng)事人分別邀請了兩位世界頂級金融專家對KIKO合約的定價是否公平展開論證。其中，原告韓國企業(yè)方面邀請了諾貝爾獎得主羅伯特·F·恩格教授作為專家證人，羅伯特·F·恩格教授采用了由其發(fā)明的ARCH模型對合約價格進行估算;被告銀行方面則邀請了前美國金融學(xué)會主席斯蒂芬·羅斯教授，其采用套利定價理論(APT)和二項式期權(quán)定價模型對合約價格的公平性進行論證。原被告雙方均希望通過司法程序確定衍生合約的公平性。但是，由于原被告雙方的專家證人對期權(quán)計算公式中波動率等參數(shù)的選擇各不相同，且就合約定價的公平性問題持相反的觀點，這使得主審法官難以做出裁斷，最后被迫擱置對合約價格公平性的判定。由此可知，金融衍生品合約的定價本身牽涉到金融數(shù)學(xué)模型的構(gòu)建與選擇，而關(guān)于金融數(shù)學(xué)模型的構(gòu)建與選擇問題，其本身就存在一些爭議，且相關(guān)金融技術(shù)性問題尚未得到突破和統(tǒng)一，該技術(shù)性問題的探討已逾越筆者的專業(yè)能力，故筆者不再就類似的技術(shù)性問題做過多的贅述。

雖然合約定價的公平性判斷難以在技術(shù)上加以取舍和突破，但是筆者認(rèn)為，從法學(xué)的視角分析，我們必須就此思考以下幾個方面的問題:

首先，法律上如何認(rèn)定合約價格。這要分兩種情況，第一種是在場內(nèi)衍生交易的情形下，縱使是復(fù)雜的衍生品合約亦可以公開的市場價格作為公允價值的標(biāo)準(zhǔn)，進而較為清晰地認(rèn)定合約價格;第二種則是在場外衍生交易的情形下，該種情形因為沒有標(biāo)準(zhǔn)的合約作為參照或公開的市場價格作為標(biāo)準(zhǔn)，因而對合約的估價只能依靠金融數(shù)學(xué)模型，這時就會遇到金融數(shù)學(xué)模型的選擇問題。筆者認(rèn)為，可以在一國的立法或部門、行業(yè)規(guī)定上嘗試將一種或多種數(shù)學(xué)模型法定化(或規(guī)范化)。至于選擇將何種金融數(shù)學(xué)模型法定化，則可以依據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)確定:(1)技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，即該數(shù)學(xué)模型首先必須在技術(shù)上科學(xué)合理，且可以用來估算合約價值;(2)權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)，所謂的權(quán)威性本身就是一個相對而言的內(nèi)容，因而判斷權(quán)威性主要是依據(jù)該數(shù)學(xué)模型在理論上的主流性(可以根據(jù)其獲獎、權(quán)威刊物發(fā)表等情況加以比較判斷)和實踐中的運用數(shù)量(可以設(shè)立專門機構(gòu)對場外衍生交易使用過的數(shù)學(xué)模型加以統(tǒng)計)加以評定;(3)合法性與公共秩序標(biāo)準(zhǔn)，即該金融數(shù)學(xué)模型不可與法律法規(guī)相沖突，同時亦不可損害公共利益和有悖合同的誠信原則。

其次，衍生品合約的價格如若被認(rèn)定為不公平，則其對合約效力的影響如何。這里所稱的“不公平”是指民法上的“顯失公平”，即符合最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》的規(guī)定:“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。”又依據(jù)《合同法》第五十四條第一款第二項的規(guī)定，在訂立合同時顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同。據(jù)此，一旦衍生合約的價格被認(rèn)定為不公平，則該合約的效力狀態(tài)屬于可變更或可撤銷。

最后，對于衍生品合約價格公平性的判斷與效力的認(rèn)定應(yīng)審慎對待。由于衍生品合約本身具有一定的“對賭”性(即合約雙方對于基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)的未來價格走勢有完全相反的預(yù)期)以及高風(fēng)險性，因而出現(xiàn)最后的價格遠(yuǎn)超出普通交易的估價數(shù)并產(chǎn)生“暴利”的表象，其是否屬于衍生品合約當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)預(yù)見和承受的風(fēng)險范圍還有待商榷。鑒于此，不應(yīng)當(dāng)簡單地套用傳統(tǒng)民法中的“顯失公平”之規(guī)定而草率地終結(jié)特定衍生品合約的“生命”。

2．合約“權(quán)義”安排的公平性問題

合約“權(quán)義”安排的不公平性，在期權(quán)合約中就有明顯的體現(xiàn)。可以說，期權(quán)合約產(chǎn)品本身在設(shè)計上就制造了權(quán)利義務(wù)的不對等性，即期權(quán)合約項下的雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是不對等的。具體而言，期權(quán)持有人“有權(quán)利決定未來是否買入或賣出特定標(biāo)的物，而對方當(dāng)事人則有義務(wù)配合期權(quán)持有人履行，除非期權(quán)持有人放棄行使權(quán)利?！保?］正如美國學(xué)者Henry T．C．Hu所說的:“‘以期權(quán)為基礎(chǔ)’的合同賦予一方當(dāng)事人購買基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利而非義務(wù)……”。［7］

此外，衍生品合約設(shè)計的不合理和過于復(fù)雜化，易使得合約“權(quán)義”的安排潛藏不公平性因素。合約“權(quán)義”安排的不公平性還表現(xiàn)在“收益有限、損失無限”的模式中。諸如，在中信泰富杠桿式外匯買賣合約中，中信泰富分別與花旗、渣打、瑞信、美國、巴克萊等13家銀行簽訂了外匯累計期權(quán)合約。當(dāng)時處于牛市末期的投資者們，均過于樂觀地認(rèn)為該期權(quán)合約是一個包賺不賠的買賣。殊不知，在簽訂合約時，由于合約本身定價的不對等，中信泰富一開始就已經(jīng)虧損了1億美元;加之，合約對看漲期權(quán)設(shè)定了失效條件，但是未對看跌期權(quán)設(shè)定對等的失效內(nèi)容。一旦中信泰富的月利潤超過一定限額，按照合約設(shè)定的失效條件，銀行方面可以選擇取消合約，這樣一來中信泰富的收益極為有限，相反，中信泰富的損失則是無限，即形成了“收益有限，損失無限”的不公平盈虧結(jié)構(gòu)。［6］正是這種不對稱性最終使中信泰富損失186億港元。［8］

之所以會出現(xiàn)上述衍生品合約“權(quán)義”安排的不公平性問題，主要有以下幾個方面的原因:(1)投資者本身的有限理性和機會主義思想。投資者由于在衍生交易中處于信息弱勢地位，且復(fù)雜的衍生交易超越了許多投資者的能力，加之投資者易在牛市末期產(chǎn)生亢奮而風(fēng)險意識較低，由此使得投資者在購買衍生品時欠缺理性，盲目簽約;另一方面，縱使投資者意識到所購買的衍生品合約潛存著巨大的風(fēng)險和不公平性因素，但是其誘惑于暴利的機會主義幻想，執(zhí)迷于對未來的投機欲望而忽略合約不公平性條款的風(fēng)險與危害。(2)合約雙方實力和信息的不對等性。這種不對等性在場外衍生交易中表現(xiàn)的更為明顯。尤其是在合約一方為專業(yè)金融機構(gòu)(如銀行)而另一方為非金融企業(yè)或個人時，專業(yè)金融機構(gòu)一方，無論在信息的獲取上還是在金融技術(shù)能力方面均優(yōu)于非金融企業(yè)或個人一方，這就使得從合約的設(shè)計到合約的簽訂乃至合約的履行等各個環(huán)節(jié)均埋下了不對等性因素。建立在實力與信息不對等基礎(chǔ)上的場外金融衍生品合約必定帶有不公平性的原始基因。

(二)訂約階段:衍生品合約的公平性問題

“訂約階段”是指衍生品合約的銷售與簽訂階段，包括金融衍生品的銷售、衍生品合約的簽訂、金融消費者的公平交易等內(nèi)容。其中，金融衍生品銷售中存在的金融欺詐與不當(dāng)銷售行為易導(dǎo)致不公平性問題的出現(xiàn)，同時也影響著衍生品合約的效力;金融消費者的公平交易權(quán)是衍生性金融商品消費者的基本權(quán)利之一，也是衍生品合約訂約階段的公平性保障。

1．衍生品合約銷售中存在的金融欺詐與不當(dāng)銷售行為

金融欺詐和不當(dāng)銷售行為是從衍生品合約銷售方(主要指銀行等金融機構(gòu))的視角而言的。在衍生品合約的銷售中，尤其是在場外衍生交易市場中，作為信息與實力均優(yōu)的銷售方，由于缺乏對金融機構(gòu)銷售衍生品合約的法律法規(guī)約束，加之銷售方作為營利性組織的逐利本性并缺乏自我約束機制，在推銷衍生品合約時，金融銷售人員為了片面追求銷售業(yè)績和獲取高額利潤而采用隱瞞產(chǎn)品信息、虛構(gòu)產(chǎn)品事實、夸大產(chǎn)品收益等方式損害衍生品合約購買方的合法權(quán)益，這種行為也就是我們所稱的“金融欺詐行為”。法國學(xué)者熱拉爾·卡曾指出，欺詐主要表現(xiàn)為一種擾亂市場“真實性”的欺騙性的信息行為，即“假象”。［9］作為衍生品合約銷售中存在的金融欺詐行為，其可以分為“顯性欺詐和隱性欺詐”兩種類型。［5］80其中，顯性欺詐主要是衍生品合約的銷售者主觀上故意隱瞞產(chǎn)品信息、虛構(gòu)產(chǎn)品事實，從而誤導(dǎo)合約的購買者的行為;隱性欺詐則是衍生品合約的銷售者以沉默、不完全披露、選擇性披露的方式欺騙合約的購買者，以期逃避責(zé)任承擔(dān)的行為。金融欺詐行為的存在，客觀上也就容易導(dǎo)致衍生品合約的購買方在違背真實意思的情況下訂立合約，至于衍生合約中的不公平性條款也就一并被“兜售”出去了。

此外，在衍生品合約的銷售過程中，作為金融消費者的一方，由于其個人能力與經(jīng)驗的不足，對于復(fù)雜的衍生品合約不能做出理性的認(rèn)知和選擇，因此，在面對衍生品合約的銷售者對產(chǎn)品進行推銷的時候，欲通過訂約實現(xiàn)套期保值的金融消費者(購買方)只能依靠中介機構(gòu)或者銷售者的介紹來做出是否購買并訂約的判斷。在這種信息和實力均不對等的情形下，衍生品合約的購買方對于衍生品合約的品質(zhì)、盈虧結(jié)構(gòu)、組成等情況的了解均處于及其被動的地位。在這樣一種不利局面下，面對不當(dāng)?shù)慕鹑阡N售行為，許多投資者的公平權(quán)益可以說蕩然無存。根據(jù)《合同法》第五十四條第二款之規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！币虼耍苌泛霞s的受損害方可以據(jù)此終結(jié)合約的效力，以期切實維護自身合法權(quán)益。

2．金融消費者的公平交易權(quán)［5］80

金融消費者的公平交易權(quán)是從衍生品合約購買者一方的視角而言的。所謂的“金融消費者的公平交易權(quán)”，是指金融消費者與銷售者之間本著等價公平、誠實信用的原則進行公平交易的權(quán)利。在衍生品合約的訂約過程中則表現(xiàn)為訂約雙方應(yīng)當(dāng)本著自愿、公平、誠實信用的原則，就衍生品合約達(dá)成公平交易的結(jié)果。其中，衍生品合約的任何一方均不得有強制或者歧視性的行為，且作為提供金融服務(wù)的一方，衍生品合約的銷售方由于其在信息和專業(yè)能力上的優(yōu)勢，其應(yīng)當(dāng)就合約的品質(zhì)、組成、盈虧結(jié)構(gòu)以及風(fēng)險盡到誠信說明的義務(wù)。衍生品合約的購買方(投資方)如果因其公平交易權(quán)受到侵犯，則可以依據(jù)《民法通則》第59條、《合同法》第54條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第72條中關(guān)于公平交易、誠實信用等的規(guī)定尋求民事救濟。

(三)履約階段:衍生品合約的公平性問題

履約階段是指衍生品合約的履行或終止階段，是合約主體兌現(xiàn)合約價值并實現(xiàn)套期保值經(jīng)濟意圖的最后環(huán)節(jié)。衍生品合約的履行一般包括三大規(guī)則:衍生品合約履行的擔(dān)保規(guī)則、兌現(xiàn)合約價值的合同終止規(guī)則、凈額結(jié)算規(guī)則。在履約階段，衍生品合約的公平性問題主要包括以下幾個方面:合約終止機制的公平性問題，即“民法上的公平、誠實信用、情勢變更原則等能否作為更約或解約的法律事由”;合約擔(dān)保規(guī)則潛存的不公平性(利益傾斜)隱患。

1．合約終止機制的公平性問題

按照ISDA(國際互換與衍生交易協(xié)會)所制定的ISDA主協(xié)議以及我國NAFMII主協(xié)議(中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議)的規(guī)定，合同守約方有權(quán)要求違約方在合同提前終止的情況下，支付合同尚未履行部分的浮動盈利，該浮動盈利的計算以提前終止日的市場價格為準(zhǔn)。這也就意味著，衍生合約提前終止與實際履行沒有本質(zhì)上的差別。由此可見，場外衍生品合約的終止機制異于傳統(tǒng)民商法理念上的合同終止規(guī)則。之所以形成這樣的特殊合約終止機制，其基本目的就在于實現(xiàn)衍生品合約的套期保值功能。但是這一特殊終止規(guī)則，對于習(xí)慣于傳統(tǒng)民商法理念的非專業(yè)性企業(yè)或個人而言，其未必熟知這一規(guī)則。那么，一旦合約雙方遇上合約提前終止的情形，則易就此合約終止規(guī)則產(chǎn)生爭議。對于缺乏經(jīng)驗和金融信息的企業(yè)或個人而言，一般會認(rèn)為衍生品合約的提前終止規(guī)則有悖于公平原則，從而拒絕按照以上終止機制處理衍生交易糾紛。而在司法實踐當(dāng)中，部分大陸法系的法官也習(xí)慣于傳統(tǒng)民商法思維，認(rèn)為衍生品合約如若提前終止則不應(yīng)當(dāng)要求兌現(xiàn)尚未屆至期限的盈利，因為這樣有悖于民商法中的公平原則。例如，“臺灣寶來證券案”的法官在判決中判定寶來證券“不得于系爭契約效力終止消滅后，仍請求第五期以后尚未屆至之各期凈額給付”。①2008年臺上字第2543號。對于此情形，筆者認(rèn)為，由于衍生品合約屬于一種風(fēng)險管理工具，其設(shè)定和銷售均是為了實現(xiàn)對基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)的套期保值功能，通過衍生交易中的獲利來彌補現(xiàn)貨交易中的損失。因而，由此產(chǎn)生的特殊合約終止規(guī)則亦應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾途S護，而不應(yīng)當(dāng)簡單適用傳統(tǒng)民商法理念對該規(guī)則加以破壞。至于該規(guī)則的公平性問題，對于參與衍生合約的企業(yè)或個人來講，其有義務(wù)對該特殊終止規(guī)則加以認(rèn)知;同時，只要在設(shè)約、訂約階段，衍生品合約的銷售方(主要指專業(yè)金融機構(gòu)，如銀行等)就此規(guī)則盡到了告知義務(wù)，未違反其他公平性原則的內(nèi)容，那么，一旦出現(xiàn)提前終止情形，衍生品合約的提前終止規(guī)則是參與衍生合約的企業(yè)或個人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險與責(zé)任，而不能草率地斷定規(guī)則的不公平性。正如有學(xué)者撰文所說:“大多數(shù)衍生品合約的結(jié)局都是提前終止而非最終實際履行，若不認(rèn)可ISDA主協(xié)議的提前終止規(guī)則，場外衍生交易的法律秩序恐將陷入一片混亂，衍生工具的風(fēng)險管理功能也將難以實現(xiàn)?！?/p>

此外，民法上的公平、誠實信用、情勢變更原則等能否作為更約或解約的法律事由也需要在此加以簡要分析。首先，如果有證據(jù)證明在設(shè)約或者訂約過程中存在欺詐或信息披露瑕疵，那么受損害的一方可以根據(jù)《合同法》、《民法通則》等所確立的公平、誠實信用原則要求變更或者撤銷衍生品合約，即此時民法上的公平、誠實信用原則可以作為更約或解約的法律事由;但是，如果關(guān)涉合約定價公平性判斷、合約提前終止規(guī)則適用等問題時，不能簡單地適用傳統(tǒng)的民商法思維，盲目輕率地使用公平、誠實信用的“萬能膏藥”來否決合約的效力或者破壞合約的特殊規(guī)則與秩序，而應(yīng)當(dāng)“具體問題具體分析”，審慎考慮衍生品合約的特殊性。其次，關(guān)于情勢變更原則。情勢變更原則的設(shè)立，其目的在于重新分配交易雙方在交易中應(yīng)當(dāng)獲得的利益和風(fēng)險，以公平公正為其價值追求。與公平原則密切相關(guān)的情勢變更原則能否作為衍生品合約更約或解約的法律事由不能簡單地一概而論。即當(dāng)基礎(chǔ)資產(chǎn)或者指數(shù)受市場客觀因素的影響而在未來產(chǎn)生異乎尋常的變化時，情勢變更原則的適用亦應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。由于衍生品合約是以未來市場的不確定性因素為交易對象和條件，而情勢變更原則恰恰以未來不確定性因素的產(chǎn)生為其適用的條件，因而，衍生品合約與情勢變更原則之間呈現(xiàn)出不相容的關(guān)系。加之，衍生品合約締約雙方對基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)的未來價格走勢持完全相反的預(yù)期，那么在未來必定有一方會對市場價格的走勢判斷錯誤進而承擔(dān)虧損的風(fēng)險?！叭绻谑袌鰲l件的變化就可以適用情勢變更原則來解除合同，那么所有的衍生品交易合約都屬于可解除的合同，衍生品交易這種交易形式也就不復(fù)存在了。”［10］因而，法律的公平性固然重要，但是在適用公平性原則時應(yīng)當(dāng)“區(qū)分特定市場、特定交易、特定合約而審慎進行”。［10］所以，在面對衍生品合約的更約或解約糾紛時，不應(yīng)當(dāng)簡單適用情勢變更原則直接推翻合約雙方就未來的風(fēng)險所達(dá)成的分配方案(即衍生品合約)。

2．合約擔(dān)保規(guī)則潛存的不公平性因素

衍生品合約的擔(dān)保規(guī)則，在本質(zhì)上與傳統(tǒng)民商法是一致的:均是為了應(yīng)對當(dāng)事人的違約風(fēng)險而在特定物上設(shè)定擔(dān)保。所不同于傳統(tǒng)民商法上的擔(dān)保的是，衍生品合約中的擔(dān)保需要根據(jù)風(fēng)險敞口不斷“追加保證金”(在潛在虧損增加時)或有權(quán)“取回保證金”(在浮動盈利增加時)。［6］該衍生合約擔(dān)保規(guī)則的“實質(zhì)是提前兌現(xiàn)衍生品合同下的全部收益并以保證金方式繳付”。［11］筆者認(rèn)為，衍生品合約擔(dān)保規(guī)則潛存的不公平性因素主要包括以下幾個方面:首先，衍生品合約的變動性擔(dān)保方式容易使普通投資者如企業(yè)、個人遭遇難以想象的損失。由于衍生品合約中的擔(dān)保需要根據(jù)風(fēng)險敞口方向、大小等的變動而不斷調(diào)整擔(dān)保方向和數(shù)額，一旦擔(dān)保數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出企業(yè)、個人的預(yù)期擔(dān)保范圍，則習(xí)慣于傳統(tǒng)民商法擔(dān)保規(guī)則的企業(yè)或個人會因為擔(dān)保數(shù)額的巨大變動而難以承受“追加保證金”的壓力，進而被迫面臨“強制平倉”的風(fēng)險，最后承擔(dān)巨額虧損，甚至遭受滅頂之災(zāi)。其次，專業(yè)性的金融機構(gòu)與企業(yè)或個人在衍生品合約中處于不對等的地位，主要表現(xiàn)在信息和技術(shù)的不對等性。這種不對等性意味著在合約定價、擔(dān)保風(fēng)險敞口的計算、合約估值等過程中，企業(yè)或個人將處于極其弱勢的境地，進而無法在一個對等平臺上就擔(dān)保形成一個公平可靠的預(yù)期。第三，金融機構(gòu)因為擁有殷實的資產(chǎn)和流動資金，因而足以應(yīng)對不斷變動的保證金要求，乃至巨額的保證金支付;相反，企業(yè)或個人，其無論是在資金數(shù)量還是資金的流動性上均遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于金融機構(gòu)。以上不對等性事實的存在，客觀上決定了企業(yè)或者個人在擔(dān)保規(guī)則中處于明顯弱勢的地位。因而，筆者認(rèn)為，可以考慮在衍生品合約的擔(dān)保規(guī)則中引入“傾斜保護原則”，對處于明顯弱勢地位的企業(yè)或個人采取較為寬松和靈活的擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn):即在保證金的繳納期限上設(shè)定“繳納延遲期間”，保證金的繳納數(shù)額按比例酌情減少，強制平倉的嚴(yán)格限制等。但是，引入“傾斜保護原則”需要慎重考慮該原則可能對衍生品市場秩序的沖擊和對衍生品套期保值功能的“破壞”，以及對市場主體間平等性與交易自由的影響。因而，如何在衍生品合約的擔(dān)保規(guī)則中兼顧并協(xié)調(diào)不同市場主體的利益，是我們今后改進衍生品交易擔(dān)保機制應(yīng)當(dāng)重點思考的問題之一。

三、建構(gòu)金融衍生品合約公平性問題的法律分析框架

(一)衍生品合約公平性問題的類別化

如前文所述，衍生品合約的公平性問題，若以縱向為邏輯思路，可以分為三個階段:設(shè)約階段、訂約階段、履約階段。

在設(shè)約階段，衍生品合約的公平性問題主要分為兩類:一是合約定價公平性的判斷問題，二是合約中“權(quán)義”安排的公平性問題。其中，合約價格的認(rèn)定需要重點關(guān)注場外衍生交易情形下金融數(shù)學(xué)模型的法律選擇問題，其包括三個標(biāo)準(zhǔn):技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)、合法性與公共秩序標(biāo)準(zhǔn)。此外，關(guān)于合約中“權(quán)義”安排的公平性問題則主要討論了該現(xiàn)象的成因:投資者本身的有限理性和機會主義思想;合約雙方實力和信息的不對等性。

在訂約階段，衍生品合約的公平性問題也分為兩類:一是衍生品合約銷售中的不公平性問題;二是金融消費者的公平交易權(quán)問題。其中，衍生品合約銷售中存在的金融欺詐與不當(dāng)銷售行為以及金融消費者的公平交易權(quán)在衍生品合約訂約過程中的內(nèi)涵與表現(xiàn)是該階段的核心內(nèi)容。

在履約階段，衍生品合約的公平性問題亦可以分為兩類:一是合約終止機制的公平性問題;二是合約擔(dān)保規(guī)則的公平性問題。其中，合約終止機制的公平性問題主要探討了民法上的公平、誠實信用、情勢變更原則等能否作為更約或解約的法律事由。其基本觀點有:(1)不能簡單地適用傳統(tǒng)的民商法思維，盲目輕率地使用公平、誠實信用的“萬能膏藥”來否決合約的效力或者破壞合約的特殊規(guī)則與秩序，而應(yīng)當(dāng)“具體問題具體分析”，審慎考慮衍生品合約的特殊性;(2)在面對衍生品合約的更約或解約糾紛時，不應(yīng)當(dāng)簡單適用情勢變更原則直接推翻合約雙方就未來的風(fēng)險所達(dá)成的分配方案(即衍生品合約)。在論及合約擔(dān)保規(guī)則的公平性問題時，筆者建議在衍生品合約的擔(dān)保規(guī)則中引入“傾斜保護原則”，對處于明顯弱勢地位的企業(yè)或個人采取較為寬松和靈活的擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn)。但同時也指出，在引入“傾斜保護原則”時需要慎重考慮該原則可能對金融衍生品市場所產(chǎn)生的不利影響。

此外，除了上述衍生品合約內(nèi)部所直接面對的公平性問題之外，圍繞著衍生品合約而產(chǎn)生的金融監(jiān)管、稅收征繳、進出口管制等外圍公平性問題亦是衍生品合約公平性問題所不可回避的新問題類別。由于本文重點是圍繞衍生品合約內(nèi)部公平性法律問題而展開分析，因而文章不就外圍公平性法律問題展開詳細(xì)論述。

(二)“簡繪”法律分析框架

基于前文對衍生品合約公平性問題的類別化簡括、分析及分層，筆者在此簡要敘述并繪制(略稱“簡繪”)該法律分析框架(見圖1)。

金融衍生品合約公平性法律問題可以分為衍生品合約內(nèi)部公平性法律問題與衍生品合約外圍公平性法律問題。其中衍生品合約內(nèi)部公平性法律問題是指圍繞衍生品合約設(shè)約、訂約、履約等各個環(huán)節(jié)所關(guān)涉的公平性問題而形成的一系列法律問題(包括六個類別);衍生品合約外圍公平性法律問題是指有關(guān)衍生品合約的其他部門法所牽涉的公平性問題，如稅收征管中公平合理之稅負(fù)問題、金融監(jiān)管中的地方保護問題、外匯與進出口管制中的傾斜政策問題等。

圖1 衍生品合約公平性問題的法律分析框架圖

(三)法律分析框架的意義與不足

該法律分析框架的建構(gòu)，具有以下理論和現(xiàn)實意義:有利于對關(guān)涉衍生品合約公平性法律問題的知識整理與理論疏導(dǎo);有利于起到“拋磚引玉”的作用，引發(fā)更多專業(yè)人士就衍生品合約的公平性問題展開探討和研究;有利于為司法實踐提供方法指引;有利于更好地從公平性的視角解決金融衍生交易的法律糾紛;從宏觀上來講，也有利于創(chuàng)造公平、安全的交易環(huán)境，促進金融市場安定有序、健康優(yōu)質(zhì)的發(fā)展。

但同時，由于本文僅僅是探索式地建構(gòu)了衍生品合約公平性問題的法律分析框架，為分析相關(guān)問題提供了基本框架，并沒有也不可能對全部問題做出精準(zhǔn)的回答，加之筆者能力所限，因而該法律分析框架尚存在如下不足:(1)分析框架的“簡繪”仍顯粗糙，內(nèi)部邏輯性不甚嚴(yán)謹(jǐn)，圖表形象性不足;(2)關(guān)于衍生品合約定價公平性的探討力度不夠，尤其是沒有解決金融數(shù)學(xué)模型的選擇問題;(3)衍生品合約中“權(quán)義”安排的公平性問題仍存爭議，對權(quán)利義務(wù)設(shè)計的公平性探討不甚具體和全面;(4)未提出關(guān)于解決衍生品合約銷售中存在的金融欺詐與不當(dāng)銷售行為的法律對策;(5)對衍生品合約公平性問題的成因分析不足;(6)對衍生品合約外圍公平性法律問題未作論述，等等。以上缺陷的存在，有待于以后的學(xué)習(xí)、實踐、研究中加以彌補。

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［3］陳信華，葉龍森．金融衍生品:天使抑或惡魔［M］．上海:上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2007:42．

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［10］樓建波，劉 燕．情勢變更原則對金融衍生品交易法律基礎(chǔ)的沖擊——以韓國法院對KIKO合約糾紛案的裁決為例［J］．法商研究，2009(5)．

［11］樓建波．場外衍生品交易擔(dān)保之信用支持制度研究——以“海升—大摩案”為分析藍(lán)本［J］．法商研究，2011(1)．