■王雨佳 寧波大學(xué)法學(xué)院

上市公司捐贈行為的法律監(jiān)督

■王雨佳 寧波大學(xué)法學(xué)院

公司具有一定的社會責(zé)任，公司捐贈行為無疑是公司承擔(dān)社會責(zé)任的具體做法之一。然而上市公司作為捐贈的主體，不僅承擔(dān)著社會責(zé)任，其行為與股東利益亦息息相關(guān)，其股東的分散性、資金管理的復(fù)雜性以及公眾的監(jiān)督性決定了其捐贈行為應(yīng)受一定的法律規(guī)制，如此才能實(shí)現(xiàn)社會效益與股東利益的雙贏。

上市公司；捐贈行為；監(jiān)督；社會責(zé)任；經(jīng)濟(jì)責(zé)任

公司捐贈是指公司作為捐贈主體，無條件的將其有權(quán)處置的合法財(cái)產(chǎn)贈與給依法成立的以社會公益和公共利益為目的的非營利性的社會團(tuán)體和事業(yè)單位的行為。近年來自然災(zāi)害頻發(fā)引起了滾滾如流的公司捐贈浪潮，在汶川地震、青海地震、舟曲泥石流等災(zāi)難的背后，各上市公司企業(yè)似乎將慈善捐贈作為企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任，參與社會經(jīng)濟(jì)生活的主要方式，當(dāng)然其也成為企業(yè)借以改善自身形象，增強(qiáng)競爭優(yōu)勢的手段之一。然而面對火如荼的光鮮亮麗的捐贈浪潮，法學(xué)界更關(guān)心的是公司捐贈行為背后的合理性與股東權(quán)益的影響，必須完善相關(guān)立法、建立相關(guān)機(jī)制以完善上市公司的捐贈行為。

一、上市公司捐贈行為缺陷

關(guān)于上市公司的責(zé)任，理論界大多認(rèn)為上市公司的責(zé)任包含經(jīng)濟(jì)責(zé)任和社會責(zé)任。經(jīng)濟(jì)責(zé)任強(qiáng)調(diào)為股東謀利益，這是上市公司最本質(zhì)的責(zé)任，也是目前上市公司的根本目的所在。而近年來，大眾則將目光轉(zhuǎn)向了上市公司的社會責(zé)任，認(rèn)為上市公司作為“資金的聚集地”，理應(yīng)考慮到社會各方面的利益。彭真明教授認(rèn)為，“法學(xué)上的公司社會責(zé)任與倫理上的公司社會責(zé)任應(yīng)有區(qū)別，不能對公司社會責(zé)任期望過高而影響公司的營利本質(zhì)?！彼运麑⒐旧鐣?zé)任定義為“公司在依法實(shí)現(xiàn)營利目的增進(jìn)股東利益的同時，應(yīng)當(dāng)兼顧其他利害關(guān)系人的利益”?？梢?，公司實(shí)現(xiàn)其社會責(zé)任，是建立在其落實(shí)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的基礎(chǔ)之上的。

對于上市公司的捐贈行為，公司的經(jīng)濟(jì)責(zé)任和社會責(zé)任很難達(dá)到統(tǒng)一的狀態(tài)。上市公司與一般的公司相比，要受到更多社會公眾的監(jiān)督。社會公眾不會對上市公司的經(jīng)濟(jì)責(zé)任進(jìn)行過多的評判，他們定會著眼于除股東外其他利益相關(guān)者的權(quán)益。但股東利益是公司最根本的利益，而公司與其他利益相關(guān)主體（如債權(quán)人、勞動者）間只有利益之間的相互影響，沒有根本聯(lián)系。就上市公司的特殊性而言，上市公司的捐贈行為的確可能會使公司提高知名度，有利于公司的長遠(yuǎn)發(fā)展，但社會福利的增進(jìn)與公司利益更不表現(xiàn)為直接的關(guān)聯(lián)性。一些小股東由于持股時間較短，持股比例較低，幾乎沒有維護(hù)自己利益的可能。故雖然上市公司具有一定的社會責(zé)任，其能夠通過實(shí)施捐贈行為來承擔(dān)，但是倘若不對其進(jìn)行法律規(guī)制，上市公司的捐贈行為就可能會損害股東們的利益，其經(jīng)濟(jì)責(zé)任就無法實(shí)現(xiàn)。

二、中國上市公司捐贈行為法律監(jiān)督的缺失

目前，我國立法對于上市公司捐贈行為的法律監(jiān)督并沒有進(jìn)行直接的明確的規(guī)定。1999年9月1日開始施行的《公益事業(yè)捐贈法》第4條規(guī)定：“捐贈應(yīng)當(dāng)是自愿和無償?shù)?，禁止?qiáng)行攤派或者變相攤派，不得以捐贈為名從事營利活動?！痹摋l規(guī)定強(qiáng)調(diào)了公益事業(yè)捐贈應(yīng)當(dāng)遵循自愿和無償?shù)脑瓌t。政府主管部門只能對捐贈主體的捐贈行為進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，不可越俎代庖代替捐贈者作出決定，或是強(qiáng)制捐贈者實(shí)施捐贈行為。第5條和第六條分別規(guī)定了公益事業(yè)捐贈的當(dāng)事人意志原則和不違背公共道德的原則。這些條款是從宏觀角度上對公益事業(yè)捐贈行為進(jìn)行的規(guī)定。1999年1月開始施行的《中華人民共和國合同法》中提到了特殊的贈與合同，即救災(zāi)、扶貧等社會公益、公共道德性質(zhì)的贈與合同，但對贈與的主體并沒有做出規(guī)定?？傊?，我國沒有一部法律從真正意義上來規(guī)制上市公司的捐贈行為。

三、對上司公司捐贈行為法律監(jiān)督的建議

1.明確決策主體

對于上市公司捐贈行為的規(guī)制，首先就是要明確它的決策主體。有的學(xué)者認(rèn)為，公司作為一種社團(tuán)，其捐贈決策權(quán)應(yīng)由其股東來行使。但對于現(xiàn)代上市公司股東分散的特點(diǎn)，這種做法顯然不適應(yīng)社會的需要。還有學(xué)者認(rèn)為，上市公司的捐贈行為應(yīng)當(dāng)由董事會或股東大會來決定。在公司章程對捐贈總額有限制性規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)有董事會來決定是否捐贈；在公司章程沒有規(guī)定的情況下，股東大會有權(quán)決定是否贈與。而如此規(guī)定，盡管上市公司的股東可以通過是否制定公司章程來決定董事會是否擁有捐贈權(quán)，但這樣做是否能夠維持捐贈行為的有序進(jìn)行，就不得而知了。

對于上市公司的決策主體，筆者認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定由董事會來承擔(dān)。理由如下：

（1）我國《公司法》立法本意

我國《公司法》中規(guī)定股東大會有“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”的職權(quán)，而董事會有“決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”的職權(quán)。想要分清這兩種職權(quán)雖不是容易之事，但從股東大會和董事會的其他職權(quán)來看，董事會的任務(wù)是制定具體的事項(xiàng)，而股東會的任務(wù)主要是在于審議事項(xiàng)。所以不難推斷，上市公司的捐贈決策權(quán)有董事會承擔(dān)是符合立法意圖的。

（2）國際社會之慣例

英國公司法規(guī)定：“除非本法或公司章程另有規(guī)定，或者公司特別決議另有要求，公司業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)由董事進(jìn)行經(jīng)營管理，董事可以行使所有權(quán)力?！痹谌毡荆緲I(yè)務(wù)的決策與執(zhí)行，分由董事會或代表董事進(jìn)行，股東不直接參與公司經(jīng)營。通過借鑒國外立法的規(guī)定，筆者認(rèn)為，上市公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)分離，公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)是獨(dú)立的，股東僅僅享有的是股權(quán)。上市公司捐贈行為并不屬于公司經(jīng)營的重大事項(xiàng)。上市公司的捐贈行為雖然是對公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分，一定程度上會影響公司的利益，但從總體上看，所占比例仍是很小的一部分，不足以和增減注冊資本，修改公司章程等事項(xiàng)并為重大事項(xiàng)。所以，上司公司的捐贈決策權(quán)不足以讓股東大會行使，由董事會決定即可。

2.撤銷權(quán)的規(guī)制

我國《合同法》規(guī)定，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不得撤銷。也就是說，董事違反章程規(guī)定或違反忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行捐贈的行為，只能靠章程內(nèi)部進(jìn)行約束。當(dāng)上市公司與受贈人惡意串通轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)或受贈人明知上市公司董事違反公司章程不當(dāng)捐贈時，如果沒有法律進(jìn)行外部約束，就很不利于公司承擔(dān)其經(jīng)濟(jì)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在制定有關(guān)上市公司捐贈行為的法律時，可以比照合同法此條進(jìn)行規(guī)定，但應(yīng)在其后加一則但書，即“上市公司與受贈人惡意串通和受贈人明知上市公司董事違反公司章程不當(dāng)捐贈的除外”。

如果出現(xiàn)以上情形，就需要行使撤銷權(quán)。那么有誰來行使撤銷權(quán)呢？首先，上市公司當(dāng)然享有撤銷的權(quán)利。一般情況下，行使訴權(quán)的機(jī)關(guān)仍為董事會。這樣一來，瑕疵捐贈的決策主體和享有訴權(quán)的主體相重合，很難想象董事會會進(jìn)行自我否定，行使訴權(quán)。所以，完善股東代表大會制度才是監(jiān)督上市公司捐贈行為的有力保障。

股東是為公司的利益提起訴訟的，得到的利益也歸于公司，提起訴訟的股東并不能得到直接的利益，這也就打擊了股東提起訴訟的積極性。對于上市公司而言，小股東眾多，而真正能因上市公司不當(dāng)捐贈提起訴訟的少之又少，大多會采取用“腳”投票、立即走人的辦法避免自己利益損失的擴(kuò)大。而通過股東代表訴訟制度保障上市公司利益的可能性就微乎其微了。所以，我國必須完善股東代表訴訟制度。比如說，在章程中規(guī)定，對為公司正當(dāng)利益提起訴訟的股東予以獎勵，這樣，股東就有了積極為公司訴訟的動力。另外，也要采取措施，防止惡意訴訟的發(fā)生。

3.及時的信息披露

對于上市公司捐贈行為的信息披露，也應(yīng)當(dāng)?shù)牡絿?yán)格的規(guī)制。上市公司的中小股東，多為個人投資者，對于上市公司的捐贈行為，他們只有通過上市公司的信息披露去了解善款的去向。然而，善款去向這個問題往往是現(xiàn)實(shí)生活中最嚴(yán)重的問題，善款被挪用、貪污的情形屢禁不止。為防止此類現(xiàn)象的發(fā)生，為了是股東們在最短的時間內(nèi)了解到資金的動向，建立起完善的及時的信息披露制度至關(guān)重要。

首先，行業(yè)自律是基礎(chǔ)。上市公司捐贈行為的信息公開，要有及時性、自覺性和全面性。一些自律機(jī)構(gòu)通過多種手段進(jìn)行監(jiān)管，真實(shí)、及時公布捐贈的次數(shù)、捐贈的數(shù)額以及捐贈的對象等。其次，政府監(jiān)管要有“度”。政府監(jiān)管是行業(yè)自律的底線，其只需要對一些有重要影響的、不能通過行業(yè)自律實(shí)施的事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督。最后，社會監(jiān)督要全面。社會公眾作為上位的監(jiān)督者的角色，既可以對上市公司的捐贈行為進(jìn)行監(jiān)督，又可以對政府的監(jiān)管措施提出意見。

只有從以上角度對上市公司的捐贈行為進(jìn)行監(jiān)督完善，才能在保障股東利益、公司效益的情況下進(jìn)行捐贈行為，從實(shí)現(xiàn)自己的社會責(zé)任，實(shí)現(xiàn)內(nèi)外雙贏。

[1]崔媛媛．企業(yè)社會責(zé)任視角下我國上市公司環(huán)境治理行為研究．西南交通大學(xué)，2012博士論文．第17頁

[2]彭真明．《公司法教程》．對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2007年版，第34

[3]鄭忠林．從公司捐贈看公司社會責(zé)任——基于道德與法律的二維空間．貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2012年第4期，第98頁

[4]王文欽．《公司治理結(jié)構(gòu)之研究》．中國人民大學(xué)出版社2005年版，第l48頁

[5]孫鵬程，沈華勤．論公司捐贈中的社會責(zé)任——以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)的制度設(shè)計(jì)．法學(xué)，2003年第4期，第92頁

王雨佳，寧波大學(xué)法學(xué)院，2013級民商法研究生，主要方向：知識產(chǎn)權(quán)法、民商法