陳向軍

（湖北師范學院 政法學院，湖北 黃石 435002）

專利標識從本質上說是一種符號，具有識別性、指引性和法律約束性；專利標識符號的意義在于傳遞專利產(chǎn)品具有一定的競爭優(yōu)勢的信息；專利標識符號的作用在于披露專利信息、提示競爭者注意其權利領域范圍，同時專利標識也具有廣告宣傳功能。雖然我國專利法律法規(guī)從一開始就有對于專利權人專利標識權利的規(guī)定，但是由于對專利標識權權利性質認識不夠充分，因而規(guī)定得不是很科學，雖然《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）經(jīng)過了多次修改，但是問題還沒有得到完全解決。本文試通過對專利標識權性質進行全面分析，進而對我國專利標識權利的完善進行論證。

一、我國法律對專利標識權的規(guī)定

（一）1984年制定的《專利法》和《專利法實施細則》之規(guī)定

我國1984年制定的《專利法》在其第15條中規(guī)定，專利權人有權利在其專利產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標注專利標記以及專利號。同年制定的《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱《專利法實施細則》）卻沒有對《專利法》的規(guī)定作出更具體的規(guī)定。因此，學界認為我國立法者在當時并未將專利標記和專利號一起作為并列的兩種專利標識進行規(guī)定。

（二）1992年修改的《專利法》和《專利法實施細則》之規(guī)定

1992年修改的《專利法》以及《專利法實施細則》對1984年《專利法》第15條之規(guī)定沒有作出修改，專利標識的概念依舊停留在專利標記和專利號兩種標識并列的階段。

（三）2000年修改的《專利法》和《專利法實施細則》之規(guī)定

2000年對《專利法》進行了再次修改，關于專利標識的規(guī)定依然維持原來狀態(tài)，但是在2000年《專利法實施細則》進行修改時卻增加了第83條，該條規(guī)定，專利權人在依照《專利法》第15條之規(guī)定，在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上標注專利標記的，必須按照國務院專利行政管理部門要求的方式進行標注。2003年5月30日，國家知識產(chǎn)權局頒布了《專利標記和專利號標注方式的規(guī)定》。在該規(guī)定的第4條規(guī)定了專利標識的內容。國家知識產(chǎn)權局認為專利權人進行專利標注最恰當?shù)姆绞绞菢俗a(chǎn)品的專利號，這是由于每一項專利權必有一個專利號，每一個專利號對應的專利權是獨一無二的，專利號中包含了專利權類型、申請日等關鍵信息。專利行政管理工作部門只有從權利人是否標注產(chǎn)品專利號，才可以判斷出專利標注行為是否符合該規(guī)定，社會公眾也只有通過標注的專利號才能夠知曉該專利產(chǎn)品所擁有的專利權屬于哪種類型和哪一項專利權，還可以從專利號給出的申請日信息判斷該產(chǎn)品專利權的權利期限屆滿之日。［1］如果產(chǎn)品是依照專利法直接獲得的，那么應該在產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標記和專利號，而且必須使用中文注明該產(chǎn)品是依照專利法所獲得的產(chǎn)品。

（四）2008年修改的《專利法》和2010年修改的《專利法實施細則》之規(guī)定

2008年修改《專利法》時對專利標識規(guī)定進行了修改，其第17條第2款規(guī)定，專利權人可以在專利產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上標注專利標識。與此同時，與《專利法》修改相適應，2010年修改《專利法實施細則》的時侯，對第83條內容進行了修改，規(guī)定專利權人在依照《專利法》第17條之規(guī)定，在其專利產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上標注專利標識時，必須按照國務院專利行政管理部門規(guī)定的方式進行標注。專利標識標注不符合《專利法實施細則》規(guī)定的，專利管理部門應當責令其改正。

《專利法》和《專利法實施細則》將“專利標記和專利號”改為“專利標識”，是由于“專利標記和專利號”的規(guī)定存在適用上的困惑。因為如果將“專利標記和專利號”理解為并列的關系，即意味著專利權人應當同時標注這兩種標記，那么在標注了專利號的情況下，很難想象還需采用何種有別于專利號的另外的專利標記；而如果將兩者理解為選擇的關系，即專利權人可以標注專利號，也可以使用其他標記，但是其他的專利標記遠不如專利號那樣清晰準確，這樣會增加專利行政管理部門和公眾識別專利標記真假的難度。［1］基于此，2008年修改的《專利法》及2010年修改的《專利法實施細則》將“專利標記和專利號”修改為“專利標識”。2012年5月1日，國家知識產(chǎn)權局制定的《專利標識標注辦法》正式實施，該辦法使用3個條款詳細規(guī)定了“專利標識”的具體內容及方式。

二、專利標識權的分析

（一）專利標識權的行使

1.專利標識權的主體

從我國歷次的《專利法》及其《專利法實施細則》具體規(guī)定中可知，能行使專利標識權的主體是專利權人或者經(jīng)專利權人同意享有專利標識標注權的被許可人。

2.專利標識的內容

在已獲授權的產(chǎn)品上可以標識：中國發(fā)明專利、中國實用新型專利、中國外觀設計專利加其他的文字、圖形標記。如果是依專利方法獲得的產(chǎn)品，在以上標記的基礎上還需標明該產(chǎn)品系依照專利方法所獲得的產(chǎn)品。

專利權被授予前在產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者該產(chǎn)品的說明書等材料上進行標注的，應當采用中文標明中國專利申請的類別、專利申請?zhí)?，并標明“專利申請，尚未授權”字樣。此時的“專利申請，尚未授權”應當還不是一個專利標記，因為專利權還不存在。

專利標識應當是不限于專利號與專利類別的，我們從現(xiàn)行的《專利法實施細則》與《專利標識標注辦法》中均可以看到這一點，但有學者并未精確地對這一概念進行表述，將專利標記①定義為“標明有關產(chǎn)品享有專利保護的字樣，例如，‘中國專利、中國發(fā)明專利’等”，專利標記的作用主要在于向公眾表明該產(chǎn)品獲得了專利保護，任何人未經(jīng)許可不得擅自仿制。［2］

3.專利標識標注的方式

用中文將上述標記在產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者該產(chǎn)品的說明書等材料上進行標注。但在2009年《專利法實施條例修訂草案（送審稿）》中，對標識標注的方式卻有不同的規(guī)定，修訂稿最終用“產(chǎn)品說明書等材料中”替換掉了“廣告或者其他宣傳材料中”，或許是為了將虛假廣告與虛假標示區(qū)分開來。

（二）專利標識權的性質

專利權人的專利標識權，是指專利權人在自己的專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識的權利。［3］而專利權則是指國家專利主管機關依法授予專利申請在一定期間內實施利用其發(fā)明創(chuàng)造的獨占權利。我國《專利法》第11條規(guī)定，發(fā)明和實用新型專利權被授予后，沒有經(jīng)過專利權人的許可，任何單位或者個人不得實施其專利，既不能為了生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口專利權人的專利產(chǎn)品，也不能使用專利權人的專利方法和使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權被授予后，未經(jīng)專利權人許可，任何單位或者個人，都不得實施其專利，即不能以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。該條中規(guī)定的所有實施發(fā)明創(chuàng)造的行為，除了強制許可與不視為侵權行為的例外，均將被視為侵犯專利權人專利權的行為。因此，《專利法》是通過禁止他人從事，而將此類實施行為獨占式地授予給權利人。我們從美國專利法、日本專利法、德國專利法等國家的專利法中均可以看到類似的表述：未經(jīng)專利權人的同意，不得為商業(yè)目的而進行制造、使用、銷售、許諾銷售、占有或進口受專利權保護的發(fā)明，否則為侵權。由此可見對專利權的保護，是依托于對該無形客體的有形之載體上。因為所有類型的知識都具有“非競爭性”，一個人在應用某種知識時，并不會妨礙別人使用，也不會增加別人使用的難度，盡管通過產(chǎn)權制度的安排解決了這一難題，有助于知識的交易與流通。但產(chǎn)權制度的安排并未使知識從共享品轉入私人所有。產(chǎn)權制度安排的客體與其說是知識，倒不如說是覆蓋了該知識的產(chǎn)品。這一有形載體如果確實為專利權人制造或其他人合法制造，除法律規(guī)定以上之方式外，專利權人在其上是否還有其他的權利？專利權效力是否延伸及于在專利商品上進行標示？

專利標識權是從外圍對專利進行保護的權利，而專利權則針對專有技術本身而言。對于專利標識權與專利權的關系，有以下兩種觀點：其一是認為專利標識權是專利權的一項內容，如有學者認為，專利權所括使用標記權，是指專利權人有權在其專利產(chǎn)品或專利產(chǎn)品的包裝上標明專利標記和專利號的權利。［4］如國家知識產(chǎn)權局條法司組織編寫的《新專利法詳解》一書就認為，“未經(jīng)許可在產(chǎn)品上標注他人專利標記和專利號，直接侵害了專利權人擁有的專利權中的標注權”。［2］另一種觀點認為“專利權”與“專利標記權”是兩種完全不同的權利，湯宗舜先生在其《專利法教程》一書中，明確區(qū)分了“專利標記權”與“專利權”。他認為，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝上標注專利權人的專利號的行為，不論其產(chǎn)品是否與專利產(chǎn)品相同，都構成對專利權人“專利標記權”的侵犯，只不過在其產(chǎn)品與專利權人產(chǎn)品相同時，在侵犯他人“專利標記權”的同時還構成對專利權人“專利權”的侵犯。張偉君則認為，專利保護的是發(fā)明的內容，而不是專利標記或專利號。我國《專利法》第11條對專利權的內容進行了具體規(guī)定，那就是專利權人享有專有的制造權、使用權、銷售權和進口權，沒有經(jīng)過專利權人同意而實施上述制造、使用、銷售、進口等行為，即構成對他人專利權之侵犯。很明顯，上面的專有權中并不包含“專利標記權”。假如專利權人的“專利標記權”也屬于專利權內容的話，那么從立法技巧上來說，就應當把第15條納入到第11條，以便讓其享受第11條、第12條的有關權利（包括許可權和禁止權），不應將它單獨列于第15條。第15條沒有規(guī)定任何實質性的權利，專利權人既不能允許他人使用該標記，也很難從使用中得到利益，與其說是一種權利，不如說是一種義務。因此，假如有人認為專利標記和專利號是什么權利的話，其至多也就是一種標識性的權利罷了；“專利標記權”并不是專利權的內容。［5］也有學者認為，專利標記起到的是權利公示作用，在美國，專利標記在專利法中是作為專利權人的義務規(guī)定的。按照通行慣例，專利權指向的對象應該是專利技術，即行使專利權的行為必然是實施專利技術的行為。而專利標記的權利同專利技術的實施毫無關聯(lián)，并沒有涉及對專利技術的實施，由此推知，有關專利標記的權利不屬于專利權的內容。［6］

很明顯，我國現(xiàn)行《專利法》及《專利法實施細則》2008年修正案將專利標識權與專利權的署名權一起規(guī)定在《專利法》第17條之中，將專利標識權與專利權分開來規(guī)定，是一種認為專利標識權與專利權是兩種不同權利的態(tài)度，它們同是專利權的權利，但不是專利權，專利權人享有第11條規(guī)定的專利權，還享有署名權和作專利標記的權利。

《專利法》是以專利權為核心內容的法律制度，為了保障專利權人的專利權及其他公眾的利益，需要賦予專利權人一些其他的表征，以切實保障其通過國家賦予的獨占實施權獲利。專利標識是專利權行使的表征，不是專利權的內容之一，是不同于專利權的一項權利，將其作為權利分配給專利權人，而非專利權人則不得在自己的商品上標示虛假的專利標識，有義務維護專利標識的權威與消費者對專利標識的信賴。從此種意義上講，專利標識權有一定的積極意義。

（三）專利標識權的作用

權利就是利益，正是因為需要實現(xiàn)利益，才將這種利益以法律狀態(tài)下的權利表現(xiàn)出來。專利權人的專利標識權的行使為專利權人帶來了什么樣的利益？如此立法的理由是什么？我國目前對此方面進行關注的并不多，而且關于此方面的文獻也很少見。筆者根據(jù)專利商品在市場上的表現(xiàn)，認為賦予專利權人在專利商品上作標記的權利，大致有如下的作用：

1.彰顯專利權的存在

專利權人通過自己辛苦的創(chuàng)造工作，經(jīng)過專利行政管理部門嚴格的審核，最后終于獲得國家的認可與授權，陳列在專利文獻庫中的權利要求、說明書等資料性的文件，可能比不上證書的證明性；而證書帶給專利權人的滿足感可能比不上專利最終通過實施以專利商品呈現(xiàn)在大眾面前的情形。因此，在專利商品上進行專利標示，以一定的形式來彰顯某商品上有著自己的智力勞動，彰顯其上的專利權，應當也是專利權人的一種需要?！秾＠ā穼@種需要以專利權的形式來規(guī)定也是較為理所當然的。只是這種權利的賦予，就讓專利權人有了行使與不行使的選擇權。

2.區(qū)分專利商品與非專利商品

專利權人之所以進行發(fā)明創(chuàng)造，在其他的技術上進行創(chuàng)新無非是為了在市場中贏得競爭優(yōu)勢。因此，當專利終于以專利商品進入市場參與競爭時，表現(xiàn)出該專利商品與其他可替代商品或非可替代商品之間的異質性就非常必要了。因為并非所有的專利技術都會被商業(yè)開發(fā)，而進行商業(yè)開發(fā)的專利則需更多方面的保護，對這種被激活的專利，其處于靜態(tài)層面的保護方法及措施也將被全面激活。比如，在專利商品的宣傳、營銷等方面，此時對于專利的保護，不再是限于對專利技術的保護上，還包括對運用了專利技術的專利商品可能損及技術投資收益的方方面面上。專利標識正是專利權人將國家賦予與承認的其商品之上凝聚著具有創(chuàng)造性、新穎性、實用性的發(fā)明創(chuàng)造傳遞給消費者的一個渠道。

3.彰顯專利商品的優(yōu)勢

對于采用了創(chuàng)造性技術與進步性技術的商品，其技術優(yōu)勢是非常明顯的，這種優(yōu)勢還需要一種形式來進行表現(xiàn)，在其上標注專利號就成為一個好辦法。對于大多數(shù)不具備相應專業(yè)知識的產(chǎn)品購買者來講，如何購買到符合自己生產(chǎn)和生活所需要的質量標準的產(chǎn)品，確實是一件困難的事情。那么購買者為了避免誤購，往往是反復比較或者聘請專業(yè)人士提供幫助，這樣無疑會降低交易的效率。而產(chǎn)品上標注的專利標識會向潛在的購買者提供這樣一種共同的信息：我的產(chǎn)品比其他同類的產(chǎn)品具有進步性和創(chuàng)造性，質量優(yōu)良。這一交易經(jīng)驗經(jīng)由公眾傳播，會降低購買者的選擇成本，提高交易效率。

三、專利標識權人的義務

權利和義務是法律界定社會關系的兩種方式或手段。沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。權利與義務是密不可分的。如果某人具有了某種主觀權利，那么同時也就意味著另外一個人（或一些人）負有相應的法律義務。反之，某人產(chǎn)生了法律義務，也就意味著另外一個人（或一些人）產(chǎn)生了主觀權利，兩者共同構成了法律關系內容的兩個不可分割的方面，共同說明一個法律關系的性質和類別。［7］權利和義務二者是互相關聯(lián)的，互相關聯(lián)即對立統(tǒng)一。權利與義務，一個表征利益，另一個表征負擔；一個是主動的，另一個是受動的。就此而言，它們是法這一事物中兩個分離的、相反的成分和因素，是兩個互相排斥的對立面。同時，它們又是相互依存、相互貫通的。相互依存表現(xiàn)為，權利和義務不可能孤立存在和發(fā)展，它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。相互貫通表現(xiàn)為權利和義務的相互滲透、相互包含以及一定條件下的相互轉化。［8］權利與義務顯然具有二重關系：一方面是一個人的權利與他人的義務的關系，另一方面則是一個人的權利與他自己的義務的關系。從“權利是權利主體必須且應該從義務主體那里得到的利益，義務是義務主體必須且應該給付給權利主體的利益”來看，權利與義務實為同一種利益，它對于獲得者是權利，對于付出者則是義務。

專利法律關系作為民事法律關系之一種，是一種權利與義務對應型法律關系，是平等主體之間的法律關系。專利權人的專利標識權必有相應的主體的義務來與之對應。

（一）專利標識權人正確標示的義務

專利標識人有權利進行專利標示，但必須按照相應法律、法規(guī)的規(guī)定進行正確的標示，正確的標示包括標示的內容、標示的時間、標示的方式上都要符合法律、法規(guī)的規(guī)定。對專利標識人的此項義務內容，各國法律一般都有規(guī)定，如美國在2011年9月修訂專利法之前，若專利標識人沒有進行正確的標示，任何人及美國國家都可以監(jiān)督，并可以提起訴訟，獲得相應的罰款。修訂后的美國專利法則規(guī)定任何人及美國國家都可以監(jiān)督，但只有美國國家可以提起罰款之訴，得到法律規(guī)定的罰款。我國有專利權人正確標示的具體規(guī)定，但對于沒有正確進行專利標示的情形，則依賴于行政部門的檢查獲知并糾正，這會讓人懷疑行政部門究竟有多少時間是用在專利標示的關注及檢查糾正之上。如果進行專利標示的人越來越多，行政部門是否會越來越忙？對專利權人應正確進行專利標示應該有相應的保障措施。

（二）有權禁止其他人進行專利標示

專利權人獲得的專利標示內容，是國家行政部門以法律、法規(guī)的形式來授予的，有相應的公信力，其他任何人不得在沒有覆蓋該發(fā)明創(chuàng)造的專利商品上進行標示，這種標示不論是在專利有限期限內還是在專利失效之后。

（三）專利廣告宣傳中的“應當標示”義務

關于專利權人的專利標示義務，在專利產(chǎn)品廣告宣傳活動中，由于廣告宣傳受眾廣泛，因此權利人依照法律規(guī)定履行專利標示義務，可以滿足消費者的知情權之要求。

四、《廣告法》中的專利宣傳：“應當標示”的義務

（一）廣告中專利的標注義務

2009年《專利法實施條例修訂草案（送審稿）》本來有關于廣告與假冒專利的規(guī)定，但在《專利法實施細則》制定過程中卻被刪除了。送審稿與最終頒布實施的版本關于廣告與假冒專利的規(guī)定是以“產(chǎn)品說明書”等代替了“廣告或者其他宣傳”，此一修改產(chǎn)生的問題是：讓人感覺以廣告這種形式來進行的混淆，不以假冒專利認定。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國廣告法》（1995年2月1日起施行，以下簡稱《廣告法》）第11條規(guī)定涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的廣告，必須標注專利號和專利種類。

從以上的規(guī)定中，我們可以看到，在廣告中涉及的專利產(chǎn)品與專利方法的，是一種專利標示義務，條文以“應當”一詞明確表明了《廣告法》關于此問題的立法態(tài)度。廣告中的專利標示不再是專利權人的權利，而是專利權人的義務，這至少應當是送審稿被修改的原因之一。我國《廣告管理條例》也規(guī)定，標明專利權的商品廣告，應當提交專利證書。

《廣告法》中的專利權人的專利標示義務應當是來自于廣告的真實性原則與誠實信用原則，即廣告內容必須真實，廣告主必須誠實守信。而對于專利權人不履行該義務的，《廣告法》在第40條中規(guī)定了相應的制裁措施。所以，通過廣告專利產(chǎn)品或專利方法的標示義務不僅僅是針對廣告主，還所括廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。

通過以上分析，我們似乎還可以獲知一個立法意圖：現(xiàn)行《專利法實施細則》第84條規(guī)定中的“產(chǎn)品說明書等材料”中的“等材料”所包括的范圍應當是我國廣告法律、法規(guī)規(guī)定的廣告形式之外的材料與材料提供方式。

（二）虛假廣告與冒充專利、假冒專利

1.虛假廣告與冒充專利

我國《廣告法》在第47條中規(guī)定了假冒專利中的假冒他人專利侵權行為的民事法律責任。而對于假冒專利中的冒充專利形式，即廣告中所宣稱的專利是一個冒充的專利，標注的也是一個冒充的專利號與專利類別，我們在《廣告法》中找不到相應的表述。如果可能，可按以下三種方式來進行處理：

（1）我們只能依據(jù)虛假廣告的有關規(guī)定來處理。

虛假廣告在《廣告法》中的第4條、第9條中有規(guī)定，如果我們將冒充專利歸入虛假廣告中，那么對虛假廣告的處罰規(guī)則被規(guī)定于第37條和第38條中。虛假廣告不僅有民事責任，而且還有行政責任，情節(jié)嚴重，構成犯罪的還將以虛假廣告罪來追究刑事責任。若如此，則是在《廣告法》規(guī)制中對冒充專利行為的比假冒他人專利行為的處罰結果要嚴重。

（2）將《廣告法》第11條第2款之規(guī)定視為對冒充專利的規(guī)定。

《廣告法》第11條第2款中規(guī)定：未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權。違反此條規(guī)定的按沒有履行專利標識義務的規(guī)定處理，具體處理辦法見上文中《廣告法》第40條的規(guī)定。

（3）視《廣告法》沒有對冒充專利進行規(guī)范。

若認為冒充專利行為沒有對商品的產(chǎn)地、性能、質量、用途、生產(chǎn)者、價格、有效期限、允諾或者對服務的內容、形式、價格、質量、允諾造成任何虛假的宣傳效果，則我國《廣告法》對于冒充專利進行廣告宣傳的不當形式是缺乏規(guī)制的。

2.虛假廣告與假冒專利

以廣告的宣傳方式進行專利標識的使用，如在電視視頻廣告或廣播廣告中宣傳商品的同時也使用了假冒的專利標識，此行為在我國《專利法實施細則》的前4項規(guī)定中均找不到認定為假冒專利的依據(jù)，而在兜底條款中，在混淆的故意意圖中卻是將未授予專利技術或專有設計誤認為是授予了專利技術或專有設計，并不直接針對商品而言。筆者認為宜以虛假廣告論，《廣告法》中的假冒專利行為包含《專利法》中的假冒行為構成，但不限于此，如在產(chǎn)品本身及產(chǎn)品包裝之外進行專利標識標注的，如果是一個虛假的標識行為，則屬于《廣告法》中的假冒專利行為，并不屬于《專利法》的假冒專利行為。

然而，也有觀點認為假如廣告中的虛假宣傳內容主要是假冒他人注冊商標或他人的專利行為，情節(jié)嚴重的，應當依假冒商標罪或假冒專利罪來處理，而不能按照虛假廣告罪處理。如果廣告中既有對他人注冊商標或者專利的假冒，又有對商品的性能、產(chǎn)地、質量、價格或者對服務的內容、形式、質量、價格等弄虛作假，情節(jié)嚴重的，即構成假冒商標罪或者假冒專利罪，又構成虛假廣告罪，應當實行數(shù)罪并罰。［9］

（三）申請專利行為的廣告

申請專利行為的廣告是指正在申請審查中未獲權而在廣告中進行專利正在申請中的宣傳，現(xiàn)實生活中很多已經(jīng)向知識產(chǎn)權局遞交了專利申請，但尚未獲得專利授權的專利申請人在其相關產(chǎn)品或其包裝上標注了“專利申請中”或“本產(chǎn)品已申請專利”等字樣，屢見不鮮。

對于申請專利行為的標注問題，我國《專利法》及《專利實施細則》中并沒有對此類行為給予關照，我們由此可以斷定此類行為是一個立法不禁止也不鼓勵的行為。在我國的《專利標識標注辦法》第7條中規(guī)定：“專利權被授予前在產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者該產(chǎn)品的說明書等材料上進行標注的，應當采用中文標明中國專利申請的類別、專利申請?zhí)枺嗣鳌畬＠暾?，尚未授權’字樣?！?/p>

對于此一規(guī)定，有觀點認為：我國專利法及其法規(guī)對假冒申請專利行為也是給予了規(guī)范的，該行為屬于專利法及其相應法律法規(guī)的調整范圍，其行為是一種專利標識行為。

此認識在學界引起了爭論，另有觀點則認為：對于標注申請專利行為不屬于我國專利法及相應法規(guī)的調整范圍，因為假冒專利是對專利技術與專有設計的混淆，而不是對于專利申請與否，是否正在申請專利的狀態(tài)的混淆，專利申請狀態(tài)的描述只是一種事實的陳述。標注申請行為其實是一種在“非專利產(chǎn)品”或其包裝上標明“非專利標記”且“非專利號的字樣”的行為。而《專利法》、《專利法實施條例》和《專利標識標注辦法》所調整的對象則都是一種在“專利產(chǎn)品”或其包裝上標明“專利標記和專利號”的行為。因此，筆者認為，上述標注申請行為不應被視為現(xiàn)行《專利法》、《專利法實施條例》和《專利標識標注辦法》的調整對象。而《專利標識標注辦法》之所以要求其“采用中文標明中國專利申請的類別、專利申請?zhí)?，并標明‘專利申請，尚未授權’字樣”，是害怕對此行為采取不禁止態(tài)度，標注人會胡亂標注。畢竟對專利申請行為是一種什么性質的行為還需要有一個明確的認識，其中的“尚未授權”就很明確地傳達出了申請行為的性質，因此，《專利標識標注辦法》約束的不是專利申請的標注，而是對專利申請的進一步明確。

對于我國《廣告法》有沒有對標注專利申請的問題進行規(guī)定，有如下觀點：

其一，認為我國《廣告法》第11條第2款“未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權”的表述是從未禁止的角度規(guī)定了可以標注專利申請行為，其理解為未取得專利權的，不稱取得專利權；專利申請行為是未取得專利權可能取得專利權的行為，進行諸如“專利申請中”、“專利尚未授權”的標識并沒有謊稱取得專利權，應當是屬于不違反《廣告法》的行為。未取得專利權既包括從未申請，沒有專利權存在；也包括已提交申請，處于審查中。

其二，認為《廣告法》第11條第3款“禁止使用未授予專利權的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告”其立法本意是禁止用專利申請?zhí)栕鰪V告，因為專利申請?zhí)柵c最終的專利號是一致的。［10］但如果按《專利標識標注辦法》中的規(guī)定來標注專利申請并通過一定的媒介進行宣傳，是否為《廣告法》第11條第3款允許？對這個問題的解答我們可以回到上一段的討論中。

其三，對“禁止使用未授予專利權的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告”的理解，有學者通過舉例的方式，認為《廣告法》是禁止標注專利申請的。例如，對于“專利申請中”的標注，若允許宣傳，則可能導致他人產(chǎn)生認識上的困難，會對申請的是何種專利、在何時申請的專利、在何地申請的專利等問題認識不完全。因此，我國《廣告法》應嚴格按字面來進行理解，禁止對專利申請進行標注宣傳。［11］如果認可此種觀點，會導致我國《專利標識標注辦法》的規(guī)定毫無意義，比如在一個商品的包裝上進行專利申請的合規(guī)性標示，此商品如需做廣告，則必須除去包裝。

因此，筆者認為如果按照《專利標識標注辦法》的規(guī)定進行專利申請標注的，是一種合法行為，如果該商品需要以廣告形式進行宣傳的，是沒有違反《廣告法》第11條第3款的禁止性規(guī)定的。因為按《專利標識標注辦法》進行的商品標注是一個不會導致虛假及誤導消費者的標注。所以筆者建議應修訂《廣告法》第11條第3款中的“禁止使用未授予專利權的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告”，修改為“禁止使用已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告，使用未授予專利權的專利申請做廣告必須標明：‘專利申請中，尚未授權’”。

總而言之，專利標識權是一種不同于專利權的權利，它對于專利權人來講，既是一種權利，同時，當權利人行使該項權利時，正確標示專利標識也是其義務。只有正確行使專利標識權利，才能更好地維護市場交易秩序，充分保障產(chǎn)品購買者的利益。

注釋：

①在過去的《專利法》及《專利法實施細則》中使用的不是“專利標識”而是“專利標記和專利號”的表述。

［1］尹新天.中國專利法詳解［M］.北京：知識產(chǎn)權出版社，2011.204，204.

［2］尹新天.新專利法詳解［M］.北京：知識產(chǎn)權出版社，2001.105，336.

［3］安建.中華人民共和國專利法釋義［M］.北京：法律出版社，2009.41.

［4］曹新明.知識產(chǎn)權法學［M］.北京：中國人民大學出版社，2008.295.

［5］張偉君.論假冒他人專利——兼評現(xiàn)行《專利法》第六十三條第一款之修改［EB／OL］.http：／／www.#edu.cn／～ipi／communion／zwj11.htm.

［6］吳漢東.知識產(chǎn)權法［M］.北京：法律出版社，2009.182.

［7］王勇飛，張啟富.中國法理縱論［M］.北京：中國政法大學出版社，1996.381.

［8］張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究［M］.北京：法律出版社，1996.503.

［9］王瑞龍.中國廣告法律制度研究［M］.武漢：湖北人民出版社，2003.249.

［10］楊喆.小議專利標識權行使的合規(guī)性［J］.知識產(chǎn)權，2009，（7）：84.

［11］宋嘉.也談專利標識行使的合規(guī)性——兼與楊喆先生商榷［J］.知識產(chǎn)權，2009，（9）：65.