文◎李 杰

*中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生［100872］

本文案例啟示：行為人持用偽假護照出入境的不應(yīng)成立偷越國（邊）境罪，不能將邊防檢查站所作出的行政處罰作為量刑的考慮因素。未來立法時應(yīng)重新考慮偷越國（邊）境罪所表達的含義及內(nèi)涵，以有效實現(xiàn)偷越國（邊）境行為行政責(zé)任與刑事責(zé)任的銜接。

［基本案情］被告人宋某某，男，原系廣西壯族自治區(qū)某旅行社員工。2012年 11月15日，被告人宋某某在廣西壯族自治區(qū)某市的中越邊境地區(qū)因偷越國 （邊）境，被某邊防派出所依照《中華人民共和國治安管理處罰法》行政處罰500元，2013年10月13日宋某某又因偷越國（邊）境被查獲，宋某某被公安機關(guān)移送某人民檢察院審查起訴。10月18日，某人民檢察院以宋某某涉嫌偷越國（邊）境罪向某人民法院提起公訴。法院在審理中查明，宋某某曾分別于2012年9月1日、2013年8月26日因持偽造護照入境被廣西壯族自治區(qū)某邊防檢查站行政處罰兩次。

一、司法實務(wù)分歧

對于該案，法院在審理中形成了不同意見：一種意見認(rèn)為根據(jù)2002年1月30日最高人民法院《關(guān)于審理組織、運送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條第3項：“因偷越國（邊）境被行政處罰后1年內(nèi)又偷越國（邊）境的”，構(gòu)成偷越國（邊）境行為的情節(jié)嚴(yán)重，因宋某某認(rèn)罪態(tài)度良好，在量刑上應(yīng)當(dāng)適用較輕的刑罰即管制。另一種意見認(rèn)為，此案符合《解釋》所列舉情節(jié)嚴(yán)重情形之“偷越國（邊）境3次以上的”，因為持用偽造護照試圖從口岸出入境，也應(yīng)當(dāng)納入到偷越國（邊）境的范疇。還有一種觀點認(rèn)為，持用偽假護照出入境不屬于偷越國（邊）境行為，但是可以作為對宋某某量刑情節(jié)的考慮。

二、關(guān)于偷越國（邊）境的認(rèn)識分野

針對本案來說，法院的爭議點是：對于偷越國（邊）境的理解以及對于偷越國（邊）境行為的認(rèn)定。因此，我們首先要強調(diào)和申明“國（邊）境”的概念，這看來是十分明顯、通俗易懂的詞語，在普通老百姓心目當(dāng)中的認(rèn)識大多已成為約定俗稱，但是就是這些自明的東西，常常是理性研究領(lǐng)域最引人入勝的地方。［1］國境即是一國與另一國之間的分界線。當(dāng)然由于地理面貌的不同，國與國之間并不都是緊密相連的，有些仍然存在模糊尚待確定的地方，形成邊境地區(qū)。當(dāng)然，由于我國體制的特殊性，有學(xué)者把“邊境”專門指代為我國大陸地區(qū)與港、澳、臺地區(qū)的交界。［2］但是這樣劃分有過于狹隘之嫌，如按照此種方式來理解的話，客觀上存在著的那些接近國界的地方，就沒有一個恰當(dāng)?shù)脑~匯來進行概括了。目前，通說認(rèn)為國（邊）境包括整個邊疆地帶，其以數(shù)量化的地理坐標(biāo)、界碑和界樁為主要分界標(biāo)志。

具體到偷越國（邊）境，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界也似乎沒有形成定論。認(rèn)真梳理，可以分為以下幾種類別：

（一）偷渡說。偷渡不是嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的學(xué)術(shù)語言，法學(xué)視域下的偷渡，主要強調(diào)其主觀方面“偷”的故意，明知自己的行為會違反出入境法律法規(guī)的規(guī)定，仍實施進出國（邊）境行為。進一步來說，偷渡有著鮮明的時代特色，上世紀(jì)八十年代，伴隨著改革開放帶來的出國熱潮積聚出現(xiàn)。嚴(yán)格來講，偷渡主要是指未辦理出入境證件，直接或者搭乘船舶等交通工具企圖到達目的國的行為，而不包括持有證件企圖蒙混過關(guān)的行為。我國目前的行政法律體系中，主要提法是《中華人民共和國治安管理處罰法》第61條、第62條的規(guī)定，以明文形式對協(xié)助組織或者運送他人偷越國（邊）境行為、為偷越國（邊）境人員提供條件的行為、偷越國（邊）境行為的法律責(zé)任做出規(guī)定。此類行政處罰的適用主體為公安機關(guān)，具體到我國公安機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置，包括駐守在邊境地區(qū)的隸屬于現(xiàn)役武警序列的公安邊防派出所等一線執(zhí)法隊伍。

（二）邊防檢查獨立性說。從偷越國（邊）境的實質(zhì)含義來看，不但包括著偷渡說中所認(rèn)定的偷越國（邊）境行為，其中也包括著其他一系列非法出入境行為，其中以2013年7月1日起施行的《中華人民共和國出境入境管理法》的規(guī)定為主要。從執(zhí)法實務(wù)的角度來看，邊防檢查機關(guān)主要處理這部門的偷越國（邊）境行為，但是現(xiàn)在并沒有應(yīng)有的執(zhí)法位階，如：缺乏刑事辦案權(quán)、缺乏與檢察機關(guān)的銜接機制。究其原因主要有：邊防檢查查驗數(shù)量大，時效性更強，目前還沒有精力來進行刑事偵查；社會影響力范圍的不廣泛以及海陸空口岸實際情形差別較大等原因，導(dǎo)致了邊防檢查并沒有與司法機關(guān)形成良好的協(xié)調(diào)。本案中，宋某某因使用偽假護照入境時被邊防檢查機關(guān)查獲，在法律規(guī)定上并沒有明確程序性規(guī)定與司法機關(guān)相互銜接。所以邊防檢查站對宋某某的行政處罰，并不屬于《解釋》當(dāng)中的因偷越國（邊）境所引起的行政處罰。

（三）擴張解釋說。該說認(rèn)為完全可以把持用偽造、變造等非法出入境證件出入境行為納入到偷越國 （邊）境的范疇當(dāng)中，使其與既有的刑事法律相銜接。因為對于現(xiàn)代化國家來說，口岸就是國家主權(quán)在邊境線上的集中體現(xiàn)。而且從違法行為的本身來看，對出入境管理的秩序破壞更為嚴(yán)重，從法律責(zé)任的承擔(dān)力度可以清楚看出，《出境入境管理法》第71條規(guī)定，持用偽造的出境入境證件出境入境的，處一千元以上五千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處二千元以上一萬元以下罰款，明顯要重于《治安管理法》的處罰力度。拋開刑法一貫秉承的“法無明文規(guī)定不為罪”的基本原則，僅僅從法律的公平正義角度來看，同樣觸犯了國家對于出入境管理秩序的持偽造證件出入境的行政處罰，理應(yīng)納入到刑事責(zé)任的軌道當(dāng)中。

（四）邏輯推理說。該說把偷越國（邊）境看作是獨立的法律行為，深刻貫徹馬克思的經(jīng)典言論：“對于法律來說，除了我的行為，我根本不存在，我不是法律調(diào)整的對象”，［3］導(dǎo)致了法律調(diào)整外部行為的理論貫穿法律責(zé)任領(lǐng)域的始終，以這種邏輯來認(rèn)識和看待最高人民法院的司法解釋，是無可厚非的，因為行政處罰與刑事責(zé)任一脈相承，是對一個行為的規(guī)制。但就筆者的觀察來看，就偽造證件出入境的危害性而言，大于至少是不低于傳統(tǒng)偷渡說當(dāng)中的偷越國（邊）境行為，且兩者之間具有十分緊密的聯(lián)系，但是并沒有能夠上升到一種理順關(guān)系和渠道的刑事責(zé)任的層次，因此也就造成了刑事法治在持用偽假證件領(lǐng)域的缺失。

三、偷越國（邊）境行為之行政與刑事責(zé)任的銜接

就目前我國的法治建設(shè)實際來講，從本案所反映出來的案件事實來認(rèn)定，本案當(dāng)中的宋某某偽造護照出入境的行為，不應(yīng)該納入到偷越國（邊）境的刑事責(zé)任當(dāng)中。因為“法無明文規(guī)定不為罪”，刑法在各部門法當(dāng)中，是最為嚴(yán)厲、對當(dāng)事人觸及程度最深的法律，雖然從應(yīng)然的角度來看，該案中應(yīng)該把偽造護照出入境的事實納入到定罪量刑當(dāng)中，但是并沒有一種明示的解釋來闡述這種意思的表述。況且由于偷越國（邊）境罪所侵犯的客體是國（邊）境管理，而不是出入境管理。因此我們不能夠進行超出國家制定法規(guī)定，依照習(xí)慣法為之的類推解釋。

但是從一種發(fā)展的角度來看待此案表現(xiàn)的情況，應(yīng)該重新考慮偷越國 （邊）境罪所表達的含義及其內(nèi)涵。依筆者之見，由于偷越國（邊）境，近處觀察所表現(xiàn)出來的模式化和不確定化，相比較而言，我國出入境管理方面的法律已處于立法前沿的態(tài)勢，應(yīng)該敞開心扉，大膽吸納出入境管理法律領(lǐng)域所取得的成果，一些更為新銳的學(xué)者甚至提出來要廢除“妨害國（邊）境管理罪”的概念及其罪名，改為“妨害出入境管理罪”，并賦予新內(nèi)涵。冰凍三尺，非一日之寒。只有依賴于現(xiàn)實法律歸責(zé)的客觀需要，才能夠使法律的變革達到一種質(zhì)變的臨界點。法律這種社會現(xiàn)象是最為復(fù)雜的社會運動形式，誰都不是或不能成為“局外人”。日前，許多的非常態(tài)破壞國家安全事件的發(fā)生，就可能與出入境管理中并沒有暢通與刑事案件的銜接息息相關(guān)，［4］由于制度和程序的原因造成了刑事責(zé)任的缺失，需要引起社會各界的關(guān)注。

注釋：

［1］參見[徳]海德格爾：《存在與時間》（修訂譯本），陳嘉映、王慶節(jié)合譯，熊偉校，北京三聯(lián)出版社2006年版，第6頁。

［2］參見本書編寫組：《中華人民共和國治安管理處罰法理解與適用》，中國法制出版社2005年版，第185頁。

［3］參見《馬克思恩格斯選集》（第 1卷），人民出版社1995年版，第121頁。

［4］該問題已經(jīng)引起高度重視，并已然成為檢察理論的前沿。詳見天津市紅橋區(qū)人民檢察院課題組：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制研究》，載 《中國檢察官》2013年第6期。