文◎饒明黨

盜騙交織行為的刑法定性

文◎饒明黨*

本文案例啟示：詐騙罪中的交付不能僅局限于財(cái)物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而應(yīng)擴(kuò)展為基于受騙而為的事實(shí)占有的轉(zhuǎn)移，即使這種轉(zhuǎn)移是基于被害人暫時(shí)轉(zhuǎn)移占有的意思。在此種交付下，如果行為人的非法占有目的產(chǎn)生于交付行為之前，則構(gòu)成詐騙罪；如果行為人的非法占有目的產(chǎn)生于交付行為之后，則構(gòu)成盜竊罪。

［基本案情］犯罪嫌疑人杜某為一名畢業(yè)大學(xué)生，后并未工作而是來(lái)到了北京準(zhǔn)備考研,在京期間其為了交通方便,欲購(gòu)買一輛摩托車,便在網(wǎng)上發(fā)布購(gòu)車信息并與車主面談,要求試車。在試車過(guò)程中，杜某將被害人的摩托車騎走后再?zèng)]回到原地，將車占為己有。經(jīng)鑒定，摩托車價(jià)值人民幣5000元。

一、構(gòu)成盜竊罪的分析

我國(guó)刑法關(guān)于盜竊的傳統(tǒng)理論認(rèn)為盜竊就是秘密竊取。不過(guò)，也有學(xué)者認(rèn)為盜竊的行為方式不僅可以是秘密竊取，也可以是公開(kāi)竊取，也就是說(shuō)，行為人在被害人，或者第三人知道的情況下將財(cái)物非法占有，甚至是被害人眼睜睜看著自己財(cái)物被行為人拿走也可以構(gòu)成盜竊罪。這就不要求行為人自認(rèn)為是秘密竊取，只要是以和平的方式，違反被害人意志，將他人財(cái)物非法占為己有即可。

如果杜某的行為構(gòu)成盜竊罪，那么是秘密盜竊還是公開(kāi)盜竊呢？從客觀行為看，杜某要求試車，車主同意，沒(méi)有采取對(duì)人暴力的方式，也沒(méi)使用對(duì)物暴力搶奪他人緊密占有的財(cái)物，符合盜竊罪和平取得財(cái)物的客觀特征。再看主觀方面，行為人將他人摩托車騎走，沒(méi)有支付對(duì)價(jià)，也沒(méi)有支付對(duì)價(jià)的承諾，直接將他人占有的財(cái)物占為己有，顯然是排除和剝奪了合法權(quán)利人的占有，具有非法占有的目的。從盜竊的方式上看，行為人騎走他人摩托車是車主同意的，行為人沒(méi)有返回面談地點(diǎn)，車主肯定判斷其財(cái)物已經(jīng)被行為人非法占有，行為人也沒(méi)有采取自認(rèn)為財(cái)物所有人看不見(jiàn)或不知道的方式占有了摩托車，因此應(yīng)該是公開(kāi)盜竊。

盜竊一般是行為人不經(jīng)財(cái)物合法占有人的同意，主動(dòng)地、單方面地接近財(cái)物，并和平地將財(cái)物非法占有。如某人因有急事而在大街上匆忙趕路，但在情急中摔了一跤，并把自己的錢包甩掉在距離自己兩米外的地方，這時(shí)他意圖起來(lái)?yè)戾X包，但因腳被扭傷站不起來(lái)，恰在此時(shí)一陌生男子經(jīng)過(guò)，見(jiàn)狀一個(gè)箭步上去，撿起某人的錢包跑掉了。這應(yīng)該是公開(kāi)盜竊的典型。杜某與陌生男子的行為方式是有區(qū)別的，其最終占有被害人的摩托車是經(jīng)過(guò)了被害人同意其試車的環(huán)節(jié)，也就是說(shuō)行為人是經(jīng)過(guò)被害人同意先接觸了財(cái)物，然后再轉(zhuǎn)移占有。此時(shí)，即摩托車在試車期間，是由誰(shuí)合法占有呢？對(duì)此問(wèn)題的不同回答會(huì)有不同的結(jié)果。如果是歸車主占有，那么杜某構(gòu)成盜竊罪，如果是歸杜某占有則可能構(gòu)成侵占罪。如果杜某與車主約好只是在見(jiàn)面地點(diǎn)附近，車主視線內(nèi)的地方試了試車，那么無(wú)疑杜某只是輔助占有者，真正的占有人是車主。如果此時(shí)杜某將摩托車騎走，不在車主的視線內(nèi)，那么杜某的行為成立盜竊罪。如果杜某與車主并沒(méi)有約好，只是說(shuō)試車，在試車時(shí)財(cái)物不在車主的視線內(nèi)，那么這種情況下是誰(shuí)占有摩托車？關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪中的占有的歸屬問(wèn)題，在具有上下、主從關(guān)系的人之間的占有，有學(xué)者認(rèn)為這種情況下占有一般屬于上位者，在例外的情況下屬于下位者，即在上位者與下位者具有高度信賴關(guān)系的情況下，上位者賦予下位者一定程度的處分權(quán)時(shí)，也可以認(rèn)為是下位者占有財(cái)物。［1］在這里上下、主從關(guān)系是指財(cái)物為具有契約上或事實(shí)上的上下級(jí)、雇傭與被雇傭的人共同管理而形成的財(cái)物支配、控制關(guān)系。本案中，杜某在物理力上控制支配著財(cái)物，其與車主之間的關(guān)系，因車主是財(cái)物的所有者，杜某還不是車子的受讓人，可以認(rèn)為是形成了事實(shí)上的上下、主從關(guān)系，而且杜某與車主之間因?yàn)槭浅醮我?jiàn)面的陌生人，根本不可能形成高度信賴關(guān)系，更不可能賦予杜某一定程度的處分權(quán)，因此財(cái)物的占有應(yīng)該屬于車主而不是行為人。在這種情況下，杜某將車子騎走而不歸還給被害人也符合了盜竊罪的客觀方面。

以上分析只是說(shuō)明，杜某的行為符合盜竊罪的客觀方面，構(gòu)成盜竊罪還需要主觀方面的構(gòu)成要件，即行為人還必須具有盜竊的故意。主觀故意的不同在本案中可能會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果。在本案中，如果行為人只是在試車時(shí)產(chǎn)生非法占有車主財(cái)物的意圖，并在此意圖支配下將摩托車騎走，那么杜某的行為就構(gòu)成盜竊罪。但是如果行為人非法占有的意圖不是在試車時(shí)產(chǎn)生的，而是在試車前，甚至是在發(fā)布購(gòu)車信息時(shí)就產(chǎn)生了，行為人就是想以買車、試車為由，欺騙車主，使車主以為其真的是想買車，并將車子交由杜某試騎，行為人由此將摩托車騙到手，那么這種情形下杜某的行為可能構(gòu)成詐騙罪。

二、構(gòu)成詐騙罪的分析

詐騙罪是指以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為，其行為方式是詐騙行為——錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——交付行為——詐取財(cái)物。因此，要成立詐騙罪必須有因欺詐而使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并由于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作出帶有瑕疵的意思表示，進(jìn)而基于這種意思表示而實(shí)施將自己的財(cái)物轉(zhuǎn)移至對(duì)方的交付行為。是否存在交付行為是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的重要因素。要認(rèn)定存在交付行為，必須存在基于被騙者的瑕疵意思表示，財(cái)物的占有發(fā)生了終局性的轉(zhuǎn)移。在上述試車的案例中，被騙者并沒(méi)有將車子的所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為人的意思表示，而僅僅是同意行為人試駕駛，因此并沒(méi)有將財(cái)物的所有權(quán)終局性地轉(zhuǎn)移。

交付在民法中主要指物權(quán)的交付，而不論是實(shí)際的交付還是擬制交付，都是指所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而不僅是財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移。詐騙罪的實(shí)質(zhì)在于被害人在被行為人欺騙的情況下，作出將財(cái)物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人，而不是僅將財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移至他人。因此，上述兩個(gè)案例與詐騙罪的邏輯還是有區(qū)別的。德國(guó)通說(shuō)和日本的部分學(xué)說(shuō)認(rèn)為，詐騙罪中被害人交付行為并不需要交付的意思同時(shí)存在。這種”交付意思不要說(shuō)”認(rèn)為，只要具備客觀上轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的交付行為，即具有“導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)喪失的直接性行為”，即使這種交付并沒(méi)有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，也應(yīng)當(dāng)屬于詐騙的范疇。［2］

這種“交付意思不要說(shuō)”在解決杜某試車，謊稱接用手機(jī)而將他人財(cái)物非法占有的案件時(shí)使司法者不再搖擺于盜竊還是詐騙的猶豫中，但是也突破了理論與實(shí)務(wù)中詐騙罪通常的含義，也沒(méi)有說(shuō)明為什么這種沒(méi)有交付意思的轉(zhuǎn)移占有也可以與基于交付意思的轉(zhuǎn)移所有權(quán)可以相提并論，為什么這種短暫的占有轉(zhuǎn)移也可以認(rèn)定為詐騙罪？能不能將這種試車案例認(rèn)定為侵占罪呢？

三、騙取意圖下的分析

侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，經(jīng)權(quán)利人要求退還而拒不退還的行為，或者是將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。本案中，摩托車并非他人遺忘物、埋藏物。關(guān)于代為保管，有學(xué)者認(rèn)為代為保管強(qiáng)調(diào)的是財(cái)物處于某人善意和利他意識(shí)下的一種保管狀態(tài)，而非委托保管關(guān)系。凡是能夠在行為人明確自己無(wú)權(quán)所有，明確自己負(fù)有妥善保管和返還義務(wù)的情況下，使其進(jìn)入這種善意、利他、非基于所有意識(shí)保管狀態(tài)的原因，都能成為保管的根據(jù)。［3］本案中，杜某在試車時(shí)是基于一種非法占有的目的，并不是一種善意、利他，非基于所有意識(shí)的保管狀態(tài)，因此在試車時(shí)摩托車也不是杜某代為保管的他人財(cái)物，不符合侵占罪的對(duì)象。

通過(guò)以上分析，杜某以試車為名并非法占有他人財(cái)物的行為既不能歸為侵占罪，也能不能歸為盜竊罪，如果歸為詐騙罪，被害人將摩托車交由杜某試車的行為即使在“交付意思不要”的觀點(diǎn)中也不能找出合理的根據(jù)歸結(jié)為詐騙罪中的交付行為，因?yàn)樵p騙罪的交付行為，是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的交付。如果不作為犯罪處理顯然不符合人們普遍的正義公平觀念。因此，唯一的方法是對(duì)詐騙罪中的交付作出新的解釋，即不能把民法中物的交付概念直接照搬到刑法中來(lái)，刑法理論應(yīng)該反映犯罪發(fā)展的新形勢(shì)、新情況，不斷更新，以適應(yīng)日益復(fù)雜的犯罪方式。具體來(lái)說(shuō)，詐騙罪中的交付，應(yīng)該不能僅局限于物之所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而應(yīng)該擴(kuò)展為基于受騙而為的事實(shí)占有的轉(zhuǎn)移，即使這種轉(zhuǎn)移是基于被害人暫時(shí)轉(zhuǎn)移占有的意思。所以，詐騙罪中的交付行為應(yīng)該是被害人由于行為人的欺騙，基于轉(zhuǎn)移占有的意思而為的任何轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的行為，而行為人就是在這種交付行為的“配合下”騙取了公私財(cái)物。

注釋：

［1］張明楷:《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期。

［2］包涵、趙劍:《論詐騙罪中的交付行為》，載《理論界》2009年第12期。

［3］王冠琳:《論侵占罪中“代為保管”的根據(jù)》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2009年第4期。

*中國(guó)人民大學(xué)刑法學(xué)博士研究生、北京市海淀區(qū)人民檢察院［100872］