文◎鄧樹剛 吳加明

*山東省濰坊市寒亭區(qū)人民檢察院［261100］

**上海市浦東新區(qū)人民檢察院［200135］

本文案例啟示：在買賣合同的送貨人非法占有貨物的案件中，判斷貨物歸屬，也即認定交付完成與占有轉(zhuǎn)移的時間點，是區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵。刑法上判斷交付完成與占有轉(zhuǎn)移更注重實質(zhì)控制；而民法較多承認觀念上的交付完成與占有轉(zhuǎn)移。這種差異將導致實踐中刑民認定的表面沖突，但二者的價值內(nèi)涵是一致的。

買賣合同中，交付的完成是占有轉(zhuǎn)移的標志，也是風險承擔與收益獲得轉(zhuǎn)移的時間節(jié)點。貨物交付的過程中，送貨人利用對方監(jiān)管瑕疵或內(nèi)外勾結(jié)非法占有貨物的案件時有發(fā)生。此類案件中，交付完成與占有轉(zhuǎn)移時間點的認定是判斷作為財產(chǎn)犯罪保護法益的“占有狀態(tài)”變化的根據(jù)，也是認定財產(chǎn)犯罪此罪與彼罪的核心因素。

一、案例的導入

［案例一］陳某、梁某二人系上海某科技公司（以下簡稱公司）助理工程師，負責廠區(qū)內(nèi)部油庫監(jiān)督及呈報油量工作。2012年7月，公司與柴油供應商人甲簽訂采購合同，以6.25元/公升的價格購買多噸柴油。該公司柴油交付的正常流程是：甲每次用兩輛油罐車運油，到達后公司先對滿載的兩輛油罐車過磅稱重，后油罐車開到公司油庫注油，公司再對空車過磅稱重，兩次過磅稱重的差額即賣給公司柴油的數(shù)量。由于油價不停地上漲，甲就想出在柴油交付階段買通現(xiàn)場監(jiān)督人員陳某、梁某，利用二人職務(wù)上的便利，隱瞞交付柴油的實際數(shù)量，后由陳某、梁某按照公司柴油款的給付流程虛假上報。2012年8月11日，陳某的兩輛油罐車過磅稱重后到油庫輸油，在第一輛車輸好油后馬上進行第二次過磅稱重。之后在現(xiàn)場監(jiān)督員陳某、梁某的配合下該車并未離開，而是將車開到第二輛車附近，第二輛車在向油庫輸油的同時，向第一輛車內(nèi)輸油。之后第二輛車進行第二次過磅稱重。第一輛車因為已經(jīng)兩次過磅，所以不必再進行出廠過磅檢查。甲采取此方式，多次與陳某、梁某相互勾結(jié)，非法獲利數(shù)額較大。

［案例二］犯罪嫌疑人代某、姚某、陳某系某純凈水公司雇傭的送水工。一般用水量大的客戶收水流程是，送水車開到客戶公司門口，客戶公司相關(guān)人員現(xiàn)場清點滿裝水的桶數(shù)并簽字確認，再由工人將水送至茶水間并帶走空桶，離開時客戶公司人員再清點一下空桶數(shù)量以核對。自2012年12月17日至2013年1月18日期間，代某等三人在負責給H公司運送雀巢5加侖桶裝純水時，利用該公司收水員僅在車上點驗數(shù)量后不在一旁監(jiān)看卸水過程的疏漏，共20余次私下截留應運送給H公司的桶裝純水計1223桶 （價值人民幣11741元）后變賣牟利。

上述兩案例一個內(nèi)外勾結(jié)，一個利用工作人員疏忽，一個送的是柴油，一個送的是純凈水，但其核心環(huán)節(jié)的事實部分卻驚人地相似，即買賣貨物的交付過程中，送貨人利用特殊貨物交付流程中存在的漏洞非法占有貨物。

此類案件涉及兩個問題值得探討：其一，刑法上，如何對行為人定罪處罰；其二，民法上，在無法向被告人追回損失的情況下，買賣合同的雙方應如何承擔此部分損失。進而引發(fā)的是刑法與民法中關(guān)于交付完成與占有轉(zhuǎn)移時間點的不同認定及其相關(guān)法律后果的差異，此問題值得關(guān)注。

二、刑法上如何定罪處罰之回應

此類案件定罪處罰存在詐騙罪、盜竊罪、侵占罪與職務(wù)侵占罪等爭議。比較容易排除的是詐騙罪，因為被害人明顯不存在自愿處分財物的行為。此類案件定性的關(guān)鍵是判斷非法占有行為發(fā)生時貨物的占有狀態(tài)，即如果此時貨物仍屬于賣家公司實際占有，則行為人屬于利用職務(wù)之便侵占公司財物，即職務(wù)侵占罪；如果貨物占有已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買家，則行為人屬于秘密竊取他人財物的盜竊行為，應構(gòu)成盜竊罪。

（一）交付完成占有轉(zhuǎn)移時間點的刑法判斷

刑法上的占有注重事實控制，即必須物理上支配控制財物，或者在物理上占有適度松弛而一般社會觀念認為是占有的情形。［1］前者如手中握有的現(xiàn)金、家中存放的財物，后者如車主停放在家門口的汽車。因此，刑法上占有的轉(zhuǎn)移也必須以實際控制為標志，未達到物理上完全支配控制或一般社會觀念認可的控制，不能認定為占有轉(zhuǎn)移。

上述案例一，基于柴油這種貨物的特殊性，只有當賣家將柴油輸入買家指定的油庫中，才能認定交付完成、占有轉(zhuǎn)移。反之，柴油在第一次過磅未輸入油庫之前其仍由賣家甲占有。案例二中，也只有送水工將桶裝水搬運至指定的茶水間，方能認定由客戶公司占有。同樣的，在客戶公司的經(jīng)手人員點完數(shù)量簽字之后水未搬運進入公司茶水間之前，其事實控制占有人仍是純凈水公司及其代理人送水工。這是上述兩案例的共同之處。

（二）案例一構(gòu)成以“詐騙”為手段的職務(wù)侵占罪

本案屬于“內(nèi)外勾結(jié)”型的職務(wù)侵占，根據(jù)相關(guān)司法解釋，本案整體認定為職務(wù)侵占罪無甚爭議，且其職務(wù)侵占手段是詐騙。本案的關(guān)鍵行為不在于現(xiàn)場竊取柴油。前文已敘，盡管柴油車已經(jīng)完成了第一次過磅，但此時柴油尚未交付，其實際控制權(quán)仍歸經(jīng)銷商甲。此時，甲既可以將柴油輸入指定油庫，也可以另外安排，甚至就地毀棄。甲將柴油從甲車輸入乙車，就類似于將自己的錢從左口袋放到右口袋，與買家公司無關(guān)，也與陳某、梁某二人無直接關(guān)系，并無刑法評價意義。

本案的關(guān)鍵在于梁、陳二人向公司虛報柴油量的行為。按照雙方約定的交付及付款流程，公司柴油采購款的支付是依據(jù)兩次過磅量的差額，代表公司的兩位監(jiān)督員一旦在相關(guān)文書上簽字確認，如無意外，公司必須要以兩次過磅的差額付款。陳、梁二人利用監(jiān)督員的職務(wù)便利，放任甲的空車繼續(xù)留在公司油庫旁，同時無視第二輛車未將車上所有柴油注入單位油庫的事實，仍然讓放空的第二輛車去過磅，并按照整車柴油量上報單位，使甲得以未全部交付柴油而順利獲得全額柴油款，這才是本案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

因此，本案職務(wù)侵占的手段并非盜取而是騙取。從職務(wù)權(quán)限上看，本案兩名有身份的行為人并無直接盜取柴油款的職務(wù)便利。該二人并非直接管理這部分柴油款的支付和使用，而是在柴油采購款給付過程中的一個環(huán)節(jié)具有監(jiān)督權(quán)、確認權(quán)，而這一環(huán)節(jié)又是采購款給付必不可少的步驟，柴油給付款的使用、支付包括多個環(huán)節(jié)，并非獨立存在。因此行為人并不具有直接侵吞采購款的條件和權(quán)限。該二人行為應屬于“騙取”，即無視柴油部分未注入公司油庫的事實，隱瞞真相，仍然簽字確認，勾結(jié)外部人員向公司騙取部分購油款。

（三）案例二構(gòu)成以盜取為手段的職務(wù)侵占罪

與案例一不同的是，案例二中嫌疑人獲利的方式系直接占有，這決定了兩案例中職務(wù)侵占手段行為的差異。該三人利用客戶公司無人監(jiān)管搬運的瑕疵，直接將部分桶裝水運出，變賣給他人牟利，其行為系利用職務(wù)便利將自己經(jīng)手的公司財物（尚在公司占有范圍內(nèi)）直接非法占有，屬于盜竊型職務(wù)侵占罪。

三、民事上損失如何承擔之探討

以上案件民事上的損失該如何承擔也是實踐中無法回避的話題。假設(shè)該兩案的被告人均不愿或無能力退贓，那么在其入獄后，買賣合同的雙方就此部分貨物損失爭執(zhí)不下訴諸法院，民事部分該如何裁判？

（一）民法上承認擬制的占有轉(zhuǎn)移

與刑法主要以“物理上實際控制與否”判斷占有是否轉(zhuǎn)移不同，民法上承認擬制占有，即使行為人物理上沒有實際控制該物，民法上也承認其占有。比如占有改定，動產(chǎn)交易中的出賣人出讓標的物時，基于某種原因確需繼續(xù)適用該標的，雙方約定受讓人取得所有權(quán)但仍由出賣人繼續(xù)占有，此時受讓人屬于間接占有；再比如在擬制交付，異地貨物買賣中，買賣雙方通過占有承運人或倉儲方簽發(fā)的提單、倉單實現(xiàn)對貨物的占有進而相互交易。換言之，為滿足社會生活現(xiàn)實需要，現(xiàn)代民法占有觀念通過人為的加工與擬制得到擴大和限制，占有概念已隨之觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了時間和空間上的關(guān)聯(lián)。［2］這與刑法上占有轉(zhuǎn)移與否的判斷是不同的。

可見，判斷民法上的交付完成與占有轉(zhuǎn)移更多側(cè)重形式要件，即雙方簽字認可或合同約定，即便這種認可、約定與事實情況不符，民法基于意思自治與便捷交易、提高效率的立場，認可的是這種約定或合同反映出來的形式事實而非實質(zhì)真實。

（二）該兩案民事責任承擔之探討

對于案例一，損失應由買家公司承擔，并向被告人追償。買家公司的兩位員工作為代理人，在相關(guān)文書上簽字確認收到相應的柴油數(shù)量，其民事法律后果自然應由被代理人即公司承擔，公司有義務(wù)向賣家支付相應的柴油款。當然，因為本案中柴油賣家系個人行為，其職務(wù)侵占（共犯）的犯罪事實被確認后自然也喪失了民事上向買家公司追索柴油款的權(quán)利。

在案例二中，直接損失的承擔者是H公司（應收的純凈水少了），而作為職務(wù)侵占罪的刑事被害人卻是純凈水公司，如果H公司要求純凈水公司補發(fā)被其員工侵占的純凈水，那么純凈水公司是否有義務(wù)補發(fā)？筆者認為，單純從民事上看（比如刑事案件一直未偵破、事實未能確認），答案是否定的。前文已述，民法上的占有及其轉(zhuǎn)移以書面簽字確定為準，即使書面反映的形式事實與實質(zhì)真實背離，也應認可形式事實。本案中，H公司員工作為公司代理人在收水確認單上簽字反映的事實就是其已收到相應數(shù)量的純凈水。只有出現(xiàn)相關(guān)證據(jù)足以推翻該事實時 （如刑事判決確認部分純凈水被盜、H公司確未收到全部純凈水），其訴求才可能被支持。

四、刑民認定的沖突與彌合

綜上所述，鑒于民法上對交付完成與占有轉(zhuǎn)移認定與刑法上存在一定差異，［3］尤其是對擬制占有是否承認二者截然相反，因此在擬制占有出現(xiàn)的情況下，刑民兩法對同一事實作出的結(jié)論可能相互矛盾——刑法上認定部分貨物被他人侵占，民法上卻要認定買方已全部收到貨物。筆者認為，上述矛盾可以從刑法與民法不同的任務(wù)與調(diào)整方式得到解釋，并通過刑民程序銜接得以一定程度的解決。

（一）刑法與民法各自領(lǐng)域的價值位階有所差異

刑法領(lǐng)域的最高價值應該是客觀公正，一切以查實的客觀真實為依據(jù)；民法領(lǐng)域更注重交易安全和經(jīng)濟效率，一定條件下可以以法律真實取代客觀真實。［4］刑法的內(nèi)容是認定罪與非罪、此罪與彼罪，以及如何量處相應刑罰。刑事責任動輒涉及公民財產(chǎn)、人身自由乃至生命的剝奪，一旦誤判將給公民帶來無以恢復的痛苦，因此其價值定位是公正高于效率，所以更注重的是實質(zhì)真實。認定罪與非罪、此罪與彼罪應該而且只能以客觀真實為依據(jù)，在形式真實與客觀真實背離時也不例外。而民法調(diào)整的是平等主體之間的人身、財產(chǎn)關(guān)系，其目的是確認民事主體的權(quán)利義務(wù)以定紛止爭。由于民事案件數(shù)量龐大，所以其更注重的是以形式要件的規(guī)范提高確權(quán)的效率，因而當民事領(lǐng)域的法律事實與客觀真實背離時，民法允許為追求效率而采信形式真實、犧牲客觀真實，進而導致民事責任承擔與客觀真實的背離。民事領(lǐng)域責任承擔以財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或金錢支付為主，不涉及公民自由或生命的剝奪，即使是為因追求效率而有悖于部分實質(zhì)正義（畢竟客觀真實與法律真實背離的案件不多），也系兩害相權(quán)取其輕的明智選擇。

（二）可以通過刑民程序銜接解決認定的矛盾

以案例二為例，一旦刑事判決確認了H公司部分純凈水被侵占的事實，H公司即可持該判決推翻其員工業(yè)已簽字確認的收貨單，也即實質(zhì)真實推翻形式真實。該民事部分，裁判者應支持純凈水公司補發(fā)該部分被侵占的貨物，同時說明公司有權(quán)向其員工追償。只有在刑事部分遲遲未能解決或因被告人死亡等原因最終無法查清（這種情況畢竟是少數(shù)），而民事部分欲現(xiàn)行解決的情況下，上述矛盾才得以凸顯。

注釋：

［1］參見黎宏：《論財產(chǎn)犯罪中的占有》，載《中國法學》2009年第1期。

［2］王澤鑒：《民法物權(quán)占有》，三民書局 1999年版，第23-25頁。

［3］相關(guān)差異可參見郭曉紅：《民刑比較視野下的占有之“觀念化”》，載《法學雜志》2011年第11期。

［4］參見吳加明、郭順強：《刑民沖突及其釋論》，載《中國檢察官》2012年第1期。