文◎呂翰岳

法律適用方法教育之提倡

文◎呂翰岳*

一、問題意識的緣起

筆者曾以助教的身份參加過兩次刑法總論的課堂教學，其中第一次課程是為非法學專業(yè)本科生開設的通選課，而第二次課程的參與者則是在職法律碩士生，后者多半為法學本科出身并已有多年司法實務經(jīng)驗，甚至包括一些供職于最高人民法院、最高人民檢察院的法官和檢察官。通過這兩次的經(jīng)歷，筆者深感在我國目前的法學教育和司法實務中，作為法律人專業(yè)技能的法律適用方法尚處于不甚發(fā)達的狀態(tài)。在這兩次課程中，我們都曾討論過一個案例——“張美華偽造居民身份證案”，由于參與者知識背景的不同，兩次討論本該呈現(xiàn)出較大的反差，然而事實卻并非如此，筆者認為這可以從一個側(cè)面說明我們目前的法學教育并不能為法律人在分析、解決實際案件的過程中提供足可依賴的思維模型。

張美華案的案情并不復雜，但有很強的代表性，是一個值得細細品味的真實案例，因此本文將以對該案的討論和分析為線索展開。該案的基本案情是：［1］

被告人張美華與前夫離婚并將戶口遷出原住址后，由于一直無常住地址，不能辦理落戶手續(xù)。在身份證遺失后，曾向原戶籍所在地的派出所申請補辦。接待人員告知，由于其已不是該轄區(qū)的常住戶口，故不能補辦，但沒有告知可以申辦臨時身份證。由于認為再也無法通過合法途徑補辦到身份證，不得已花錢雇人以自己的照片和真實的姓名、身份證號碼和暫住地地址，出資讓他人偽造居民身份證一張。檢察機關認為其行為觸犯刑法第280條第3款的規(guī)定，構(gòu)成偽造居民身份證罪，向法院提起公訴。

對于該案，一審法院認為，根據(jù)《刑法》第13條但書，情節(jié)顯著輕微危害不大的不認為是犯罪，張美華的行為正屬于此種情況；二審法院類似地指出，即使表面符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，仍可因社會危害性不大而缺乏刑事違法性和應受刑罰懲罰性，把握行為的社會危害性程度，是界定罪與非罪的關鍵。［2］兩審法院無疑都將社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，并認為社會危害性對個案裁判具有決定性影響，似乎形式判斷全不重要，罪與非罪僅憑社會危害性便可定奪。正如我國學者所言，目前我國的犯罪構(gòu)成體系“是一種一次性綜合評價的體系，即對犯罪成立與否的評價在同一個過程中一次性地完成”。［3］然而，這種一次性綜合評價的思維方式缺乏邏輯性、程序性，且實質(zhì)判斷架空形式判斷，容易損及罪刑法定原則與法安定性，但也正是這樣一種思維方式支配著我國司法工作者的日常工作，在兩級法院宣告張美華無罪的判決理由中這一點暴露無遺。

從課堂討論的情況來看，除了少數(shù)堅持有罪應罰的觀點外，認為被告人不應受到刑事處罰的理由不外乎以下幾種：第一，偽造的居民身份證所載的身份信息真實，被告人的行為沒有社會危害性或社會危害性較?。坏诙?，被告人未利用該偽造的居民身份證進行違法犯罪活動；第三，派出所接待人員告知不能補辦，但沒有告知可以申辦臨時身份證等補救措施，因而存在過錯。其中在職法碩班上基礎較好的個別同學在提出前述第三項理由時，還提到“期待可能性”概念，認為由于派出所接待人員的過錯，被告人不得已實施行為，因而不存在“期待可能性”。但遺憾的是，即使這些理由及提供支持的具體論證有閃光之處，整個討論所呈現(xiàn)的仍然是一種散亂的、不成體系的乃至關鍵詞式的表述，這種缺乏體系性、邏輯性的毛病廣泛地存在于所有參與討論的同學身上，無一例外。

二、“歸入法”思維路線圖

司法工作人員需要在一種統(tǒng)一的法律適用方法的指導下處理具體案件，統(tǒng)一的法律適用方法除具有透明、有效、防止專斷等好處外，其最大的優(yōu)點在于保證了法律的確定性。［4］我們知道，刑法規(guī)范由構(gòu)成要件（行為模式）與法定刑（法后果）兩部分組成，對刑事訴訟中的被告人適用刑罰的首要前提是排除合理懷疑地證明其行為符合了相關的法定犯罪構(gòu)成要件；從實體法的角度來講，就是將已被證據(jù)證明的行為事實與各法定構(gòu)成要件特征相比照，當行為事實符合法定構(gòu)成要件的所有特征，且被告人沒有任何排除犯罪成立的正當化或免責事由時，犯罪即告成立。如何有邏輯、成體系地對案件事實進行各個層次的規(guī)范認定，以德國為代表的大陸法系國家發(fā)展出的“歸入法”［5］具有很高的借鑒價值，以下筆者將就“歸入法”的具體運用，以張美華案為例加以說明。

本案所涉及的偽造居民身份證罪規(guī)定在《刑法》第280條第3款，“偽造、變造居民身份證的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。”在本案中被告人花錢雇人為自己制作居民身份證，從刑法理論上講被告人并非正犯，而有可能構(gòu)成教唆犯，《刑法》第29條第1款前段規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！币韵鹿P者就案件事實能否歸入上述條文展開分析，限于篇幅，將以思維路線圖的展示為主，而不拘泥于形式。

（一）前提要件、客觀方面與主觀方面的認定

第一，遵循教唆犯的認定模式，應先予確認正犯行為的違法性。在我國關于教唆犯的處罰根據(jù)存在獨立性說、從屬性說、二重性說的爭論［6］，這一爭論的根源在于我國《刑法》第29條第2款規(guī)定了對教唆未遂的處罰；事實上，《德國刑法》第30條同樣規(guī)定了針對重罪的教唆未遂應予處罰，但考慮教唆犯的可罰性前確認正犯的違法性仍是必要步驟。在本案中雖然偽造居民身份證的正犯未被抓獲，但仍應就現(xiàn)已認定的事實考察正犯的行為是否構(gòu)成刑事不法。本案中的正犯并非制證機關的工作人員，更不具有相關權(quán)限、資質(zhì)，卻利用被告人提供的身份信息實施了制作居民身份證的行為。這里的疑問是，利用真實的身份信息制作居民身份證是否屬于偽造，考慮到證件的真實性不僅在于所登載的信息，更在于制證權(quán)限的專屬性等形式要件，因此只要證件制作者不具有相關權(quán)限，即使利用真實的身份信息，其行為也屬于偽造。偽造居民身份證罪并未規(guī)定“起刑點”，且《居民身份證法》第18條第1款明確規(guī)定：“偽造、變造居民身份證的，依法追究刑事責任。”因而一旦正犯實施偽造行為并不具有正當化事由，即構(gòu)成刑事不法。

第二，應考慮在客觀方面上被告人是否實施了教唆行為。有觀點認為，我國刑法不處罰購買偽造的身份證的行為，購買偽造的身份證應依照居民身份證法第17條處以行政處罰，并將這里的購買與販賣淫穢物品罪中的購買相比較。［7］然而偽造居民身份證罪與販賣淫穢物品罪不具有可比性，后者在理論上稱作片面的對象犯，單純的購買行為不構(gòu)成幫助犯，但前者中雇請他人制作偽造的居民身份證已明顯超出單純購買的范圍。這里我們還應該注意，即使受雇者以偽造證件為業(yè)，在接受雇請前也對具體的偽造行為沒有犯意，因而雇請此類人員仍然構(gòu)成教唆，正如雇請職業(yè)殺手殺人不可能不構(gòu)成故意殺人罪的教唆一樣。在本案中，被告人雇請他人為自己制作偽造的居民身份證的行為確為對偽造居民身份證罪的教唆。

第三，應考慮在主觀方面上被告人是否有雙重故意——針對教唆行為本身的故意以及針對本罪的既遂故意。［8］在本案中，被告人明知自己的雇請將使他人著手制作偽造的居民身份證，而有意實施雇請行為，因而具有認識因素與意志因素，成立針對教唆行為本身的故意；同時，被告人希望獲得由他人偽造的居民身份證，因而具有針對本罪的既遂故意。在故意的類型上，可以認定被告人具有直接故意。

（二）行為的違法性與刑事責任

在此階段，首先需要認定被告人的行為是否具有違法性。在本案中，無論是兩審法院還是參加討論的同學都提到“社會危害性”的問題，實際上“社會危害性”概念是德國刑法學家李斯特在“實質(zhì)違法性”的意義上提出的［9］，根據(jù)目前較新的理論成果，“實質(zhì)違法性”應該在區(qū)分不法等級、解釋構(gòu)成要件、發(fā)展正當化事由三方面發(fā)揮作用［10］，而非以不具有社會危害性或社會危害性小為由直接在個案中否定犯罪的成立。就我國《刑法》第13條但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”而言，應將其視作我國刑法分則中普遍存在的“起刑點”的總則性根據(jù)，并且發(fā)揮解釋構(gòu)成要件的功能而將不當罰的行為排除在外。［11］當立法者在《刑法》與《居民身份證法》兩部法律中，都使用清晰的語言表達了不對偽造、變造居民身份證罪設置起刑點的立法意圖時，再以第13條但書出罪便不僅僅是存在疑問，更是對法安定性的傷害了。既然使用本人真實身份信息私自制作居民身份證同樣屬于偽造，該罪又不存在“起刑點”問題，那么這里的違法性判斷就與“可罰的違法性”無關，而只涉及到正當化事由。［12］被告人顯然不存在任何將其行為正當化的理由，即使派出所工作人員的過錯與被告人的后續(xù)行為有一定關聯(lián)，被告人也無法從中獲得一項正當化的豁免。

接下來，需要考察被告人是否應承擔刑事責任。本案的被告人作為精神正常的成年人，具有完全的刑事責任能力，且不存在防衛(wèi)過當、避險過當?shù)确ǘ庳熓掠?，因而原則上應當承擔刑事責任。在討論中，有同學提到“期待可能性”概念，然而我們應當注意，“期待可能性”概念在我國現(xiàn)行立法架構(gòu)下缺乏規(guī)范根據(jù)；正如幾年前也曾有一些善意的聲音從“期待可能性”的角度為許霆利用提款機系統(tǒng)漏洞盜提17萬余元的行為辯護［13］，但實際的情況卻是根據(jù)《刑法》第63條第2款的規(guī)定，案件被發(fā)回重審后由廣州市中級人民法院層報最高人民法院批準，方得以在法定刑幅度以下判處刑罰。雖然隨著近年來比較法研究的進展，大陸法系國家的規(guī)范罪責理論逐漸深入人心，但在刑法的解釋與適用問題上，本國刑法規(guī)范文本仍然是不可逾越的，更何況在“期待可能性”概念的故鄉(xiāng)德國，法官并沒有在無任何法律根據(jù)時免除刑罰的權(quán)利，將缺乏“期待可能性”作為一般的免責根據(jù)遭到了反對。［14］既然如此，試圖從免責的角度為被告人出罪的努力也難以獲得成功。

（三）免于刑事處罰與程序性救濟

根據(jù)以上分析，在實體法上被告人確已構(gòu)成犯罪，但考慮到被告人的特殊情況，對其處以嚴厲的刑罰在刑事政策上又是不適當?shù)?，因而需要在法律允許的范圍內(nèi)為被告人尋求其他可能的救濟。在我國現(xiàn)行刑事實體法中，能夠為被告人提供救濟的僅有《刑法》第37條。然而無論是從兩審法院的立場來看，還是就大多數(shù)人的法感情而言，都不希望被告人承擔任何刑事性不利后果，“定罪免刑”似乎仍然不能令人滿意；而《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定的酌定不起訴則為被告人提供了程序性的救濟途徑。應當認為本案的被告人屬于《刑法》第37條與《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的情況，由于被告人不可能在未來實施同樣的或類似的行為，對其判處刑罰沒有特殊預防意義，同時由于該案的具體案情與偽造居民身份證罪的典型情況相比不具有普遍性，對其判處刑罰也幾乎沒有一般預防價值。當然，由于檢察機關堅持對被告人判處刑罰，似乎難以通過酌定不起訴使被告人避免承擔刑事責任，但從我國目前的刑法規(guī)范與司法機關組織架構(gòu)來看，學者能夠建議的也僅僅是由人民法院向檢察機關提出撤回起訴并作酌定不起訴處理的司法建議，徑行判決無罪雖然符合一般人的法感情，但畢竟與法有悖。

三、法律適用方法教育的展望

在上文中，筆者展示了使用“歸入法”體系性處理案例的思維路線圖，就刑法案例而言，即為對可能構(gòu)成犯罪的行為依認定犯罪的體系方案進行逐步審查，將案件事實向規(guī)范概念中“歸入”。［15］目前，在我國刑法學界有犯罪論體系的維持與重構(gòu)之爭，但從邏輯上講區(qū)分犯罪的客觀方面和主觀方面、本體要件和出罪事由、正當化和免責是現(xiàn)代刑法學發(fā)展的必然方向。無論采取幾“階層”、幾“要件”，司法工作人員都應從入罪與出罪兩方面檢驗犯罪成立與否，而非固守缺乏邏輯性、程序性的“一次性綜合評價”模式。依照上述思路分析問題、解決問題，便能夠克服普通人在面對個案時思路混亂、憑感覺、情緒化的毛病，也只有熟練地適用以上的方法，一個法律學習者才能真正成為具備專業(yè)技能的法律工作者。

我們傳統(tǒng)的法學教育注重概念的背誦與理論的記憶，而忽視了所有的概念與理論都應該在體系中找到位置，并能夠在處理案件時被適當?shù)剡\用。近年來，一方面隨著國內(nèi)法學界對現(xiàn)狀的反思［16］，另一方面也因為負笈歐陸師法德國的年輕學者的積極參與和推動，［17］國內(nèi)漸漸出現(xiàn)了強調(diào)案例教學的聲音。我們還需注意到，成功的案例教學并非對范例單純的、文本式的呈現(xiàn)，也并非發(fā)現(xiàn)參與者的少數(shù)閃光點，更需要的是將學生不成體系、缺乏邏輯的思維扭轉(zhuǎn)成隨時經(jīng)得起實例考驗的法律人思維，這便需要課程的組織者具有法律適用方法教育的理念，熟練運用以“歸入法”為代表的法律適用方法，并有能力把握課堂討論的方向和進度，使學生經(jīng)過討論后不僅在知識層面有所收獲，更在技能方面獲得訓練。

法律適用方法的教育能夠在理論與實務之間架起一座橋梁，使大學課堂在培育法律人的理想之外，也能夠系統(tǒng)性地塑造法律學習者的專業(yè)技能。

注釋：

［1］參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《中國刑事審判指導案例4》，法律出版社2009年版，第613頁。

［2］參見注［1］，第614頁。

［3］趙秉志等：《刑法學》，北京師范大學出版社2010年版，第82頁。

［4］參見國家法官學院、德國國際合作機構(gòu)：《法律適用方法：刑法案例分析》，中國法制出版社2012年版，第10頁以下。

［5］所謂“歸入”，即是理論中一般所稱的涵攝、包攝（德文：Subsumtion），有學者稱之為“刑事歸類”，參見王世洲：《現(xiàn)代刑法學》（總論），北京大學出版社2011年版，第47頁以下。實際上“刑事歸類”是“歸入法”在刑法領域的特定稱謂。

［6］參見馬克昌：《論教唆犯》，載《法律學習與研究》1987年第5期。

［7］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第925頁以下。

［8］參見林鈺雄：《新刑法總則》，作者自刊2011年版，第462頁以下。

［9］參見［德］李斯特著、施密特修訂：《德國刑法教科書》，許久生譯，法律出版社2006年版，第200頁以下。

［10］參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第390頁以下。

［11］參見注［7］，第92頁。

［12］當然，以“實質(zhì)的違法性”理論對構(gòu)成要件進行限制解釋的路徑并非完全不可行，如德國學者所舉的向郵遞員贈送新年禮物，用很小的注進行賭博，或者在最小的家庭圈子里秘密地說貶低他人的話，都沒有滿足有關犯罪的構(gòu)成要件，參見注［10］，第391頁。但本文認為就我國刑法第280條第3款而言，立法意圖過于明確而使得解釋的余地受到限制，這里不采有爭議的限制解釋路徑。

［13］參見陳興良：《許霆案的法理分析》，載《人民法院報》，2008-04-01。

［14］參見注［10］第680頁以下。該書中文譯本將“缺乏期待可能性”譯作“非過分要求性”，這是對德文Unzumutbarkeit更為準確的翻譯，如果深究的話，或許“不可（過分）要求性”更恰當，因為法秩序總期待合法的行為，但法不強人所難，因此在特定的場合對特定的行為人已不可（過分）要求。

［15］更為規(guī)范的“歸入法”范例，則可參考由國家法官學院、德國國際合作機構(gòu)共同編寫的《法律適用方法叢書》。此外，在民法領域由我國臺灣地區(qū)著名民法學家王澤鑒先生提倡的請求權(quán)規(guī)范基礎分析方法實際上是“歸入法”在民法領域的具體化。

［16］有關著作如陳興良：《判例刑法學》，中國人民大學出版社2009年版。

［17］年輕學者的譯著如［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例：刑法總論》，中國人民大學出版社2012年版。

*北京大學法學院［100871］