劉 坷

(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120)

營業(yè)執(zhí)照吊銷后公司清算問題的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
——困境解析與路徑探索

劉 坷

(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120)

良好的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是能夠通過增加違法成本和降低守法成本來調(diào)整市場主體的利益結(jié)構(gòu)，從而引導(dǎo)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司做出遵循法律規(guī)范的選擇。通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，從成本收益和信息兩個(gè)方面，對規(guī)范被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不進(jìn)行清算注銷公司的相關(guān)法律制度進(jìn)行分析，并從簡化清算程序、強(qiáng)化責(zé)任承擔(dān)機(jī)制以及提高信息透明度三個(gè)方面入手，探索修正公司解散清算相關(guān)制度的路徑。

吊銷營業(yè)執(zhí)照；公司清算；成本收益；公司解散；法經(jīng)濟(jì)學(xué)

1 問題緣起與方法引入

在市場經(jīng)濟(jì)的汪洋中，成千上萬的公司自生自滅，如同人體細(xì)胞的新陳代謝。公司作為市場經(jīng)濟(jì)的主要參與者，在市場競爭時(shí)，不僅要嚴(yán)格遵循市場準(zhǔn)入規(guī)則，也要嚴(yán)格遵循市場退出規(guī)則，恰如人之既有出生亦有死亡[1]?！豆痉ā泛妥罡呷嗣穹ㄔ?008年發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》(法釋[2008]6號，以下簡稱《公司法解釋二》)對公司解散清算問題已經(jīng)作了相對完善的規(guī)定。然而實(shí)踐中，大量公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，公司清算義務(wù)人并未進(jìn)行清算，甚至在公司經(jīng)營出現(xiàn)困難時(shí)，故意不參加年檢，任憑工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照。大量公司處在半死不活的狀態(tài)，不僅產(chǎn)生了危害，同時(shí)也給我們帶來了困惑：為什么實(shí)踐中公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后不選擇通過合法的清算注銷程序終結(jié)？“當(dāng)世俗生活公然地對抗著法律規(guī)則，導(dǎo)致規(guī)則體系整體‘軟化’或者‘無效’時(shí)”，我們再無法冠冕堂皇的鼓吹所謂法治的權(quán)威[2]。面對生活中對抗法律的窘境，必須進(jìn)行理性思考：法律如何應(yīng)對世俗生活的挑戰(zhàn)？

任何法律問題的產(chǎn)生都有其或表象化或顯象化的制度根源。學(xué)者們的使命旨在探討問題的形成過程，并將那些根植于問題表象的原因挖掘出來，為制度重構(gòu)作準(zhǔn)備。公司是以營利為目的的市場主體，其行為帶有強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)行為色彩，注定要受到經(jīng)濟(jì)規(guī)律的制約。公司雖然以組織的形式參與市場經(jīng)營，但其參與市場的行為最終是依靠人來完成，而這些人往往是受利益驅(qū)使而組建公司，本質(zhì)上他們屬于經(jīng)濟(jì)人。因而利用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本收益理論、信息理論分析營業(yè)執(zhí)照吊銷后公司清算問題具有天然的優(yōu)勢。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法建立在經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的基礎(chǔ)上。經(jīng)濟(jì)人是指追求自身利益最大化的人，它雖然是一種理論抽象，但它是現(xiàn)有生產(chǎn)力水平下分析人性最普遍的反映[3]。經(jīng)濟(jì)人理論表明，人既是規(guī)范遵循者，也是理性最大化者。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，法律所創(chuàng)造的規(guī)則對不同種類的行為產(chǎn)生隱含的費(fèi)用，因而這些規(guī)則的后果可當(dāng)作對這些隱含費(fèi)用的反應(yīng)加以分析[4]。經(jīng)濟(jì)人會時(shí)刻權(quán)衡行為的成本與收益，就法律預(yù)設(shè)的某項(xiàng)制度而言，如果不遵循的成本明顯小于遵循的成本，而不遵循的收益明顯大于遵循的收益，行為人極可能會做出不遵循該制度的選擇。正如霍布斯所言，“人的行為均出自利己動機(jī)，人會為求得個(gè)人收益進(jìn)行理性估算，而據(jù)此做出決斷”。人的經(jīng)濟(jì)人特性使我們必須謹(jǐn)慎考慮對法律、對人的成本與收益的影響。經(jīng)濟(jì)人的理性決策建立在完全信息*完全信息是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的基本術(shù)語，它用來描述一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象或博弈現(xiàn)象，即對于所有參與者來說都能夠了解到其他市場參與者的一切信息，當(dāng)然，完全信息僅是一種理想狀態(tài)。的基礎(chǔ)上，就經(jīng)濟(jì)人的投機(jī)行為而言，完全信息的程度也會在很大程度上影響投機(jī)者被監(jiān)管機(jī)構(gòu)制裁的概率以及被受害人追責(zé)的可能性，因而，成本問題和信息問題對市場主體的行為影響甚大。

2 營業(yè)執(zhí)照吊銷后公司清算問題的困境分析——成本收益分析

2.1成本收益分析理論

市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行需要借助良好的法律規(guī)范，而良好的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是能夠通過調(diào)整市場主體的利益結(jié)構(gòu)，從而引導(dǎo)其做出遵循法律規(guī)范的選擇。根據(jù)《民法通則》第40條、《公司法》184條和《公司法解釋二》第7條的規(guī)定，公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后應(yīng)當(dāng)成立清算組進(jìn)行清算(不管該公司是因?yàn)檫`法行為被吊銷執(zhí)照，還是因?yàn)橹鲃硬贿M(jìn)行年檢而被吊銷執(zhí)照)。然而完備的法律常常遭遇世俗生活的挑戰(zhàn)，現(xiàn)實(shí)中，公司對于是否依照法律規(guī)定進(jìn)行清算往往有著自己的權(quán)衡。本質(zhì)上，公司是理性的經(jīng)濟(jì)人，其逐利的天性不亞于僵尸嗜血，所以決定公司行為最根本的因素就是該行為對公司成本與收益結(jié)構(gòu)帶來的影響。當(dāng)行為給公司帶來的收益高而成本低時(shí)，公司往往會實(shí)行該行為，反之則會摒棄；同時(shí)，在有不同行為模式可供選擇的情況下，公司往往會選擇實(shí)行其中收益最大而成本最低的行為。

法律通過調(diào)整市場主體的利益結(jié)構(gòu)進(jìn)而引導(dǎo)市場主體的行為時(shí)，可以從成本和收益兩個(gè)方面進(jìn)行：就成本而言，有兩種可選擇的路徑：即增加違法成本和降低守法成本[5]。對于市場主體來說，守法成本的增加則意味著違法成本的相對降低，反之亦然。就違法成本而言，其大小取決于兩個(gè)方面：其一是違法行為遭受制裁產(chǎn)生的成本，姑且稱之為制裁成本，制裁成本的大小很大程度上取決于責(zé)任追究機(jī)制設(shè)置的完善程度。雖然常說“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，但現(xiàn)實(shí)中違法行為是否會遭受制裁具有不確定性，其僅僅會面臨遭受違法制裁的風(fēng)險(xiǎn)，也就是說違法行為和法律制裁之間不是一一對應(yīng)的關(guān)系，這又引申出影響違法成本的另一方面，即違法行為遭受制裁的可能性——違法風(fēng)險(xiǎn)。由此，市場主體的違法成本等于制裁成本與風(fēng)險(xiǎn)的乘積，而違法風(fēng)險(xiǎn)的大小與信息完全的程度密切相關(guān)。遵循上述思路，通過收益調(diào)整市場主體的利益結(jié)構(gòu)進(jìn)而引導(dǎo)市場主體的行為時(shí)，也有兩種可選擇的路徑，即降低違法所得收益和增加守法所得收益。由于凈收益=收益-成本，當(dāng)法律增加違法成本而降低違法收益時(shí)，違法行為的凈收益大大降低，甚至?xí)霈F(xiàn)凈收益為負(fù)的情況，法律降低守法成本而增加守法收益時(shí)，守法行為的凈收益則大大提高。法律通過理性的制度構(gòu)建，使守法行為的凈收益大于違法行為的凈收益時(shí)，理性的經(jīng)濟(jì)人自然會選擇遵守法律的規(guī)定。

2.2現(xiàn)行公司解散清算相關(guān)制度存在的成本收益困境

從實(shí)際情況來看，《公司法》的解散清算相關(guān)制度設(shè)置并不合理?，F(xiàn)行公司解散清算制度中，依法清算和違法不清算之間的成本與收益不對稱，責(zé)任或義務(wù)安排不科學(xué)，導(dǎo)致公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不去清算的成本畸低，使得公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不進(jìn)行清算的違法違規(guī)的行為幾乎是屢禁不絕，甚至達(dá)到了猖狂的地步[6]。

2.2.1 合法清算注銷的成本過高而收益低

雖然法律規(guī)定公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后必須進(jìn)行清算，但實(shí)踐中公司有著自己的利益權(quán)衡?，F(xiàn)實(shí)中大量公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照以后之所以不進(jìn)行清算，最主要是因?yàn)榉梢?guī)定的公司清算注銷成本過高而收益過低?！豆痉ā穼τ诠窘馍⑶逅阋?guī)定了自行清算和強(qiáng)制清算兩種方式，實(shí)踐中公司一般都是自行清算，只有自行清算出現(xiàn)障礙之后才啟動強(qiáng)制清算?！豆痉ā穼τ诠咀孕薪馍⑶逅愕募?xì)節(jié)幾乎未作任何規(guī)定，而公司的解散清算具有很強(qiáng)的專業(yè)性，這使得實(shí)踐中許多希望自行清算的公司無所適從。就公司注銷而言，雖然工商管理部門并未收取注銷費(fèi)用，但是公司如要注銷需要履行復(fù)雜繁瑣的程序，這將耗費(fèi)大量的時(shí)間成本?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第37條規(guī)定，公司申請注銷登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：公司清算組織負(fù)責(zé)人簽署的注銷登記申請書；法院破產(chǎn)裁定、公司依照《公司法》作出的決議或者決定、行政機(jī)關(guān)責(zé)令關(guān)閉的文件；股東會或有關(guān)機(jī)關(guān)確認(rèn)的清算報(bào)告；《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交的其他文件。上述最后一項(xiàng)中的“其他文件”主要包括：稅務(wù)部門出具的完稅證明、公司進(jìn)入清算程序前的三次公告證明等。很多時(shí)候如果公司在注銷之前有一些違規(guī)操作，這將導(dǎo)致公司不能提供全部所需的注銷文件，公司依法注銷將會非常困難。與依法清算注銷所需履行的復(fù)雜程序和繁瑣手續(xù)相對，公司幾乎不能獲得直接而顯著的收益，這使得公司依法清算注銷幾乎無凈收益可言。

不合理的制度設(shè)置使得實(shí)踐中公司依法清算無所適從，而要注銷則須履行繁瑣的程序，從而導(dǎo)致公司的守法成本居高不下，這種制度設(shè)置甚至可能產(chǎn)生“逼良為娼”的惡果，實(shí)踐中很多公司在經(jīng)營不善的情況下，通過主動不參加年檢被工商管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的方式來規(guī)避繁瑣的清算注銷程序。

2.2.2 責(zé)任追求機(jī)制不完善導(dǎo)致違法不清算的成本低而收益高

(1) 清算義務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制在實(shí)踐中遇到尷尬

以往的法律并未明確規(guī)定公司的清算義務(wù)人，這使得相關(guān)責(zé)任人對不進(jìn)行清算抱有很大的僥幸心理，助長了他們的投機(jī)心理。隨著2008年《公司法解釋二》的出臺，其第18條明確規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東、公司的實(shí)際控制人未在法定期限內(nèi)組織清算或者怠于履行義務(wù)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。”在新《公司法》對清算義務(wù)人作出明確規(guī)定以后，相關(guān)責(zé)任人的投機(jī)可能性已大大降低，清算義務(wù)人違法不進(jìn)行清算的違法成本也有顯著提高，為什么現(xiàn)實(shí)中還有許多公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照以后不進(jìn)行清算？雖然《公司法解釋二》通過例舉的方式明確了清算義務(wù)人，并且清算義務(wù)人承擔(dān)的民事責(zé)任主要為補(bǔ)充賠償責(zé)任，在其怠于履行義務(wù)導(dǎo)致公司清算不能及時(shí)還要承擔(dān)連帶責(zé)任。該規(guī)定使得清算責(zé)任承擔(dān)機(jī)制打擊的“精度”和“威力”都大大增強(qiáng)，清算義務(wù)人違法不清算的成本有了很大提高；然而這一套責(zé)任追究機(jī)制在具體操作過程中卻會遇到尷尬，因?yàn)楣镜馁~簿和文件往往由公司清算義務(wù)人掌控，債權(quán)人在不了解公司內(nèi)部事務(wù)的情況下，很難舉證去追究公司清算義務(wù)人的責(zé)任。因此，債權(quán)人依據(jù)第18條的規(guī)定追究清算義務(wù)人責(zé)任的難度很大，該條款有落空之嫌。

(2) 對違法不清算的清算義務(wù)人施加的責(zé)任過輕

法律責(zé)任作為法律義務(wù)履行的保障機(jī)制和法律義務(wù)違反的矯正機(jī)制，在法律制度中占有十分重要的地位。法律應(yīng)當(dāng)通過法律責(zé)任制度增加違法者的違法成本，違法成本不僅表現(xiàn)為看得見的物質(zhì)和金錢損失，同時(shí)還包括給違法者造成的負(fù)面心理負(fù)擔(dān)，即心理成本。當(dāng)違法者被成功追責(zé)之后，心理成本又轉(zhuǎn)化成了實(shí)實(shí)在在的物質(zhì)或金錢成本。所以良好的法律制度應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)呢?zé)任負(fù)擔(dān)作為支撐，同時(shí)這種責(zé)任負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)盡可能的多元化設(shè)置，這樣才足以對違法者形成威懾，使那些膽敢違法的人遭受物質(zhì)和精神的雙重折磨?，F(xiàn)有法律規(guī)定的清算責(zé)任主要集中在《公司法解釋二》第18條，由于舉證難的原因，這種責(zé)任僅僅是一種或然的責(zé)任，不足以對清算義務(wù)人起到足夠的震懾作用。同時(shí)，《公司法》第147條第(四)項(xiàng)規(guī)定，“擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照起未逾三年”不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，這是法律關(guān)于被吊銷營業(yè)執(zhí)照責(zé)任人員資格限制的僅有制度。但該條款僅僅適用與被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的負(fù)有個(gè)人責(zé)任的法定代表人，適用范圍極其狹窄，使得除法定代表人之外的其他責(zé)任人員得以逃脫限制任職資格的制裁。此外，《公司法》第147條只能規(guī)制導(dǎo)致企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的違法行為，并不能制裁責(zé)任人在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的違法不清算行為。雖然這些清算義務(wù)人可能會面臨《公司法解釋二》第18條的規(guī)制，但第18條僅僅涉及損害賠償責(zé)任，并不涉及資格限制，僅依靠第18條規(guī)定的責(zé)任負(fù)擔(dān)是不全面的。

(3) 違法不清算的收益非常高

公司作為市場的經(jīng)營主體，在參與市場交易過程中必然會與其他市場主體發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因而會有許多債權(quán)人和債務(wù)人。當(dāng)公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，債權(quán)人在追償債務(wù)過程中會面臨舉證等諸多困難，與此同時(shí)股東承擔(dān)有限責(zé)任，這給了股東在掏空公司財(cái)產(chǎn)后卷款潛逃進(jìn)而逃避債務(wù)的機(jī)會?，F(xiàn)有責(zé)任追究機(jī)制的不完善，使得被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司在面臨很小風(fēng)險(xiǎn)的情況下會獲得逃避債務(wù)的巨大利益，這也解釋了為什么實(shí)踐中會有那么多公司在經(jīng)營出現(xiàn)問題后主動選擇不參加年檢被工商行政機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

3 營業(yè)執(zhí)照吊銷后公司清算問題的困境分析——信息理論分析

3.1法經(jīng)濟(jì)學(xué)的信息理論

市場行為可以簡略為作出交易決策與執(zhí)行交易決策的過程。獲取信息，則是決策的前提，尤其是獲取信息的數(shù)量與質(zhì)量如何，成為制約決策妥當(dāng)與否的關(guān)鍵[7]。經(jīng)濟(jì)人具有完全的理性，可以做出利益最大化的選擇，然而經(jīng)濟(jì)人的理性決策是建立在信息充分的基礎(chǔ)上，主體的決策必須依賴各種認(rèn)知和評價(jià)的信息因素。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“完全競爭市場”*完全競爭市場又叫作純粹競爭市場，是指競爭充分而不受任何阻礙和干擾的一種市場結(jié)構(gòu)，在這種市場類型中，買賣人數(shù)眾多，買者和賣者是價(jià)格的接受者，資源可自由流動，市場效率也極高。建立在完全信息的基礎(chǔ)上，它能夠?qū)崿F(xiàn)資源最優(yōu)配置最佳狀態(tài)，達(dá)到帕累托最優(yōu)*帕累托最優(yōu)，也稱為帕累托效率、帕累托改善、帕累托最佳配置，是經(jīng)濟(jì)學(xué)和博弈論中的重要概念，并且在經(jīng)濟(jì)學(xué)、工程學(xué)和社會科學(xué)中有著廣泛的應(yīng)用。帕累托最優(yōu)是指資源分配的一種理想狀態(tài)，即假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，也不可能再使某些人的處境變好；換句話說，就是不可能再改善某些人的境況，而不使任何其他人受損。。然而完全信息只是一種理論假設(shè)，事實(shí)上信息是不完全的，這種信息不完全的狀態(tài)通常被稱之為信息失靈。信息失靈會增加交易各方的成本，滋生市場投機(jī)行為，引發(fā)市場的道德風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而導(dǎo)致市場運(yùn)行的低效。信息失靈主要表現(xiàn)為信息不充分、信息不對稱以及信息不準(zhǔn)確[8]，就營業(yè)執(zhí)照吊銷后公司的清算而言，信息失靈主要體現(xiàn)為信息不對稱，它是指公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，相關(guān)主體之間的信息分布不均勻狀態(tài)。在信息不對稱的狀態(tài)下，極易滋生信息優(yōu)勢主體侵害信息劣勢主體的機(jī)會主義行為，從而引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，因此，這種信息不均衡狀態(tài)需要借助法律調(diào)和。

3.2公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后信息不對稱的表現(xiàn)

陽光是最好的防腐劑，在信息充分的環(huán)境下，市場主體進(jìn)行違法行為的違法成本會大大提高。這一方面是因?yàn)楸O(jiān)管者對違法者進(jìn)行制裁的可能性提高，另一方面也使得受侵害的主體維權(quán)的成功率增加，這些都使得違法者的違法風(fēng)險(xiǎn)大大提高，因?yàn)樵谶`法行為受制裁的成本不變的情況下，違法風(fēng)險(xiǎn)的提高使違法成本也就自然提高了[9]。在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不進(jìn)行清算的法律關(guān)系中，由于信息失靈最主要表現(xiàn)為信息的不對稱，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司及其清算義務(wù)人控制著公司的賬簿、文件資料，他們占據(jù)著絕對的信息優(yōu)勢；與此相對，行政機(jī)關(guān)和債權(quán)人處于信息的弱勢，特別是對于債權(quán)人而言，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其往往不知情，等到其知情后向公司追債時(shí)，相關(guān)責(zé)任人早已人去樓空，公司財(cái)產(chǎn)被掏空，公司賬簿早已被銷毀。就算公司的相關(guān)責(zé)任人還在，公司財(cái)產(chǎn)已蕩然無存，根據(jù)現(xiàn)有《公司法》的規(guī)定，股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，債權(quán)人在不知曉公司內(nèi)部經(jīng)營的情況下很難舉證追究公司相關(guān)責(zé)任人的連帶責(zé)任。信息不對稱情況的存在，為監(jiān)管者對市場的監(jiān)管帶來了很大的困難，同時(shí)也為信息優(yōu)勢方的機(jī)會主義傾向留下了廣闊的空間。

4 營業(yè)執(zhí)照被吊銷后公司清算問題的路徑探索——制度回應(yīng)

公司作為市場主體，總是依照經(jīng)濟(jì)人的理性思維選擇交易成本低的方式來解決問題。理性的法律制度安排，應(yīng)當(dāng)通過市場主體利益結(jié)構(gòu)，引導(dǎo)市場主體按照法律預(yù)設(shè)的模式參與市場競爭，從而盡可能地減少“生活對抗法律”的現(xiàn)象發(fā)生。在構(gòu)建規(guī)范公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后公司清算制度時(shí)，也應(yīng)遵循這種思路。

4.1簡化清算注銷程序，降低公司依法退出的守法成本

由于現(xiàn)有《公司法》及其相關(guān)法律對公司的自行清算幾乎未作規(guī)定，而公司的清算又具有很強(qiáng)的專業(yè)性，這使得實(shí)踐中試圖自行清算的公司往往力不從心；此時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其對社會主體的指引功能，通過完善的立法增強(qiáng)法律的可操作性。因此，必須樹立“立法宜細(xì)不宜粗” 的理念[10]，完善公司吊銷營業(yè)執(zhí)照后清算問題的立法，提高清算條款的可操作性，發(fā)揮法律對公司解散清算問題的指引功能。此外，公司的自行清算相對于強(qiáng)制清算來說更為普遍，而公司的解散清算又是一件專業(yè)性非常強(qiáng)的活動，這使得對公司的清算注銷進(jìn)行指導(dǎo)非常重要。對此，可以在公司進(jìn)行設(shè)立登記時(shí)，由公司登記機(jī)關(guān)牽頭，組織公司相關(guān)人員進(jìn)行清算培訓(xùn)，并且將此項(xiàng)培訓(xùn)作為公司設(shè)立登記的一個(gè)條件。這樣不僅可以讓公司發(fā)起人員了解公司解散清算相關(guān)事宜，能夠促使他們審慎經(jīng)營，同時(shí)也可以從容應(yīng)對將來發(fā)生的解散清算。

就公司注銷登記而言，由于公司注銷登記關(guān)系公司生死存亡，為防止任意解散注銷公司，對解散注銷登記設(shè)置一定程序門檻是有必要的。然而不能一概而論，對于那些小型、微型公司而言，現(xiàn)行的注銷程序?qū)ζ湟筮^于苛刻，不利于引導(dǎo)那些被吊銷營業(yè)執(zhí)照的小型、微型公司進(jìn)行清算注銷。可取的方法是針對這些小型、微型公司設(shè)置簡易清算注銷程序，簡化注銷手續(xù)，降低相關(guān)收費(fèi)，盡可能地降低這些公司進(jìn)行清算注銷的成本[11]。

4.2強(qiáng)化不清算的責(zé)任負(fù)擔(dān)，增加違法成本

根據(jù)《公司法解釋二》第18條的規(guī)定，公司解散后，怠于履行職責(zé)的清算義務(wù)人將承擔(dān)民事責(zé)任。此處的民事責(zé)任包括承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任和連帶責(zé)任，這種責(zé)任設(shè)置相對于以往的規(guī)定有了很大的進(jìn)步。然而當(dāng)債權(quán)人依據(jù)第18條規(guī)定追究公司清算義務(wù)人的責(zé)任時(shí)，會面臨舉證困難的窘境，特別是當(dāng)清算義務(wù)人開始清算后故意拖延時(shí)間，債權(quán)人因?yàn)椴涣私夤镜膬?nèi)部經(jīng)營情況和公司的賬簿資料，根本無法舉證證明清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)。對此，應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置制度，通過由更了解公司運(yùn)行的清算義務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任，以減輕債權(quán)人的舉證責(zé)任，降低債權(quán)人的維權(quán)難度。舉證責(zé)任倒置使得公司清算義務(wù)人的違法成本增加，將有力抑制投機(jī)行為。

同時(shí)，為了全方位抑制違法不清算的行為，擴(kuò)大違法成本，應(yīng)當(dāng)增加違法者的責(zé)任負(fù)擔(dān)。就《公司法》第147條而言，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大其適用范圍。首先，將該條規(guī)制的主體擴(kuò)大至所有清算義務(wù)人，如有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事(即股東會指定的人)、公司的實(shí)際控制人等，而不僅僅是對被吊銷營業(yè)執(zhí)照負(fù)有個(gè)人責(zé)任的法定代表人。其次，《公司法》第147條不僅應(yīng)當(dāng)適用于導(dǎo)致公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的行為，還應(yīng)適用于公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后違法不進(jìn)行清算的行為，避免在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照階段遭受處罰后，相關(guān)責(zé)任人對是否依法清算注銷持放任態(tài)度。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)增加對不履行或怠于履行義務(wù)的清算義務(wù)人的限制內(nèi)容，例如對任職資格的限制還應(yīng)包括不得做合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的負(fù)責(zé)人；限制其投資新的企業(yè)或受讓其他企業(yè)的股份；不得在特定行業(yè)內(nèi)從業(yè)。最后，工商行政管理機(jī)構(gòu)內(nèi)部可以建立不履行清算注銷義務(wù)相關(guān)責(zé)任人員的黑名單制度，實(shí)行全國聯(lián)網(wǎng)，方便公眾查閱。這些措施將直接而顯著地提高不履行清算義務(wù)的違法成本，起到很好的威懾作用。

4.3調(diào)和市場主體間信息的不對稱，提高信息透明度

在信息不對稱的環(huán)境中，極易滋生信息優(yōu)勢方的投機(jī)行為，受害者對違法侵害行為往往無從知曉或者很難追責(zé)，這使得投機(jī)者的違法風(fēng)險(xiǎn)極低。法律不能坐視不管，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的信息占有情況，通過合理的制度設(shè)置，調(diào)和市場主體間的信息不對稱。信息不對稱的直接克服主要通過增加信息供給而實(shí)現(xiàn)[12]，就公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照不進(jìn)行清算而言，債權(quán)人往往不知曉公司被吊銷的事實(shí)，即使知曉之后，由于不了解公司內(nèi)部經(jīng)營，債權(quán)人維權(quán)也很困難，對此，可以借鑒國外的公司解散登記備案制度來增加信息供給。一旦公司解散進(jìn)行了登記備案，那么公司是否按時(shí)成立清算組，是否開始清算以及清算進(jìn)行到什么程度應(yīng)進(jìn)入到相應(yīng)的監(jiān)督范圍之內(nèi)[13]。登記備案制度還包括公告制度，由公司登記機(jī)關(guān)對公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的事由進(jìn)行登記后作出公告。公告出于兩方面的考慮：其一，讓債權(quán)人知曉公司已經(jīng)解散的事實(shí)，公司將進(jìn)入清算程序；其二，向社會宣示公司營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)被吊銷，不能開展新的營業(yè)性活動，避免產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。雖然理論上曾對吊銷營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)有過“分別主義”和“等同主義”*“等同主義”的觀點(diǎn)認(rèn)為，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照是核準(zhǔn)登記程序的一部分，公司只有領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照才意味著完成了核準(zhǔn)登記程序，從而取得權(quán)利能力，因此營業(yè)執(zhí)照成為公司取得權(quán)利能力的證明。的學(xué)說爭議，但目前“分別主義”已成學(xué)界通說。按照“分別主義”的理解，盡管公司已經(jīng)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但在完成清算注銷之前，公司依然享有法人資格，因此必要的公示可以防范一些不必要的麻煩。只有當(dāng)公司解散的事實(shí)公告之后，債權(quán)人才能知曉公司解散的事實(shí)，進(jìn)而部署合理的維權(quán)規(guī)劃。

5 結(jié) 語

公司的解散清算是公司活動的收官環(huán)節(jié)，也是公司人格的引退機(jī)制，合理的解散清算制度能夠在引導(dǎo)公司理性退出的同時(shí)為債權(quán)人提供更充分的保護(hù)。實(shí)踐中，公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不按照正常的清算程序退出，很大程度上是因?yàn)楝F(xiàn)行的解散清算制度與市場主體的利益追求相悖。通過對營業(yè)執(zhí)照被吊銷后公司清算問題的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，法律制度必須回應(yīng)市場主體的利益需求。合理的解散清算制度，應(yīng)當(dāng)是能夠通過增加被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不清算的違法成本和降低清算行為守法成本來調(diào)整市場主體的利益結(jié)構(gòu)，從而引導(dǎo)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司作出遵循法律規(guī)范的選擇。這正如蔣大興教授所言，合理的制度規(guī)則應(yīng)當(dāng)“使規(guī)則受社會(適法群體)重視，使規(guī)則從被執(zhí)行轉(zhuǎn)向主動遵守，達(dá)致誘導(dǎo)守法——‘不戰(zhàn)而屈人之兵’的目的”[14]。

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(編輯：文彥元)

A Law and Economics Analysis ofCorporation Liquidation After Revoking of Business License—Problem Analysis and Resolution Exploration

LIU Ke

School of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China

A sound legal system can adjust interest structure of market players by increasing illegal cost and decreasing law- abiding cost; furthermore，it can lead the corporations that were revoked their business licenses to abide by laws. From the perspective of law and economics，this paper analyzes the legal system concerning not liquidating and dissolving corporations which were revoked business licenses from the two angles of cost benefit and information. The author explores the methods to amend dissolution and liquidation system from three aspects: simplifying liquidation procedures，strengthening accountability and improving information transparency.

revoke business license；corporation liquidation；cost benefit；corporation dissolution；law and economics

1674-5094(2014)02-0040-06

10.3863/j.issn.1674-5094.2014.02.007

D922.291.91

A

2013-11-12

劉 坷(1989-)，男(漢族)，湖南衡陽人，碩士研究生，研究方向：商法學(xué)。

本文已由中國知網(wǎng)(http:∥www.cnki.net/)“學(xué)術(shù)期刊優(yōu)先數(shù)字出版平臺”優(yōu)先出版。

劉 坷.營業(yè)執(zhí)照吊銷后公司清算問題的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——困境解析與路徑探索[J].西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2014，16(2)：40-45.