□龍鳳釗

[中國政法大學(xué) 北京 100088]

我國處于社會(huì)與政府轉(zhuǎn)型的改革時(shí)期，行政主導(dǎo)的社會(huì)治理模式特征明顯，各種各樣的社會(huì)矛盾中涉及行政權(quán)的較多，社會(huì)矛盾往往表現(xiàn)為行政爭議問題①。從結(jié)構(gòu)-功能主義（structural functionalism）角度看，解決行政爭議是訴訟類型制度的基本功能。反過來，行政爭議的解決必須通過一個(gè)有效的結(jié)構(gòu)——行政訴訟類型制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)來保障。為此，本文從行政爭議擴(kuò)大，引起行政受案范圍的擴(kuò)大，并導(dǎo)致行政訴訟類型的構(gòu)建這一思路出發(fā)，考察新型行政爭議的訴訟解決機(jī)制問題。

一、行政爭議的現(xiàn)實(shí)問題：中心性與擴(kuò)大化

（一）行政爭議的中心性：從起點(diǎn)到終點(diǎn)

“行政訴訟是解決行政爭議的訴訟制度。”[1]沒有行政爭議（administrative disputes）就沒有行政訴訟。行政爭議的中心性，是指行政訴訟功能結(jié)構(gòu)的中心地位?！叭绾握J(rèn)識(shí)行政爭議遂成為建構(gòu)行政訴訟制度的關(guān)鍵?！盵2]甚至“行政訴訟的惟一目的就是為了解決行政爭議，或者說這是行政訴訟的直接的或第一位的目的?！盵3]行政爭議的中心性進(jìn)而決定了行政訴訟制度在整個(gè)行政法制度中的重要地位。弗里德赫爾穆·胡芬（FriedhelmHufen）認(rèn)為，“行政訴訟法既非單純的‘行政法’，又非單純的‘訴訟法’。在廣義上，它是公法上法律爭議的法院程序法……事實(shí)上，有關(guān)實(shí)體性公法（憲法與行政法）的高度專業(yè)化知識(shí)將毫無用處的，如果它們不涉及行政訴訟法，并籍以獲得相應(yīng)解釋和實(shí)現(xiàn)的話?！盵4]

行政訴訟制度作為法院解決行政爭議的司法程序，功能無非兩個(gè)：權(quán)利救濟(jì)與權(quán)力監(jiān)督。前者為主觀法價(jià)值（主觀訴訟），后者為客觀法價(jià)值（客觀訴訟）。無論何者，都必須通過行政爭議來啟動(dòng)和實(shí)現(xiàn)，在整個(gè)行政爭議程序中，從起點(diǎn)到終點(diǎn)都以爭議解決為制度設(shè)計(jì)的中心。在一審程序基本可分為三步：受案、審理、裁判。相應(yīng)的，行政爭議的中心性體現(xiàn)在三個(gè)具體制度中：受案范圍制度、訴訟類型制度、判決種類制度②。對(duì)應(yīng)了目前行政訴訟的三個(gè)主要問題：立案難、審理難、判決難[5]。

行政爭議問題不僅是行政訴訟法的中心性問題③，也是行政型國家的治理中心問題。行政主導(dǎo)國家制約和干預(yù)了大量的社會(huì)事務(wù)，相關(guān)的爭議具有社會(huì)改革與治理的必然性和普遍性?！艾F(xiàn)代沖突理論強(qiáng)調(diào)社會(huì)沖突的‘正’功能，認(rèn)為沖突不止是導(dǎo)致社會(huì)的不和諧，它還具有社會(huì)整合的作用，關(guān)注點(diǎn)在于沖突通過怎樣的機(jī)制推動(dòng)變革、阻止社會(huì)關(guān)系的僵化?！盵6]行政爭議作為一種社會(huì)矛盾的形式，并非都是破壞性，也有建設(shè)性，只要有合理有效的行政爭議解決機(jī)制，就可以發(fā)揮積極作用。

（二）行政爭議的擴(kuò)大化：增量并多樣

首先，數(shù)量持續(xù)增加，表現(xiàn)在行政訴訟的一審受案數(shù)量的增加之上。盡管我國《行政訴訟法》處于“困頓”、“乏力”狀態(tài)，但是一審收案數(shù)字仍在增加。

圖1 2002～2013年全國法院行政一審收案案件統(tǒng)計(jì)④

圖1可見，2002～2011年的10年間，行政訴訟收案數(shù)呈整體增加趨勢，尤其是2006年以來增勢更猛，其中城建收案涉及房屋拆遷，在2008年有較大增幅。還可以看行政復(fù)議的收案數(shù)據(jù)。

圖2 近幾年行政復(fù)議申請(qǐng)收案數(shù)（件）⑤

地方政府的行政復(fù)議案件收案數(shù)雖有起伏，但仍趨于上升。相對(duì)而言，國務(wù)院各部門的收案數(shù)基本保持平穩(wěn)，行政爭議多數(shù)發(fā)生在基層。以2011年為例，縣級(jí)政府部門被申請(qǐng)人占34.77%，比例占第一；縣級(jí)政府被申請(qǐng)人占14.64%，比例占第三⑥。而且，近兩年，房屋拆遷收案有所上升，其中很大一部分涉及征收補(bǔ)償協(xié)議。

其次，行政爭議類型的多樣化：一是內(nèi)容的多樣，二是主體的多樣?！罢l是我們的公共行政者？”，“我們的公共行政者在哪里工作？”等問題被提出[7]，以至于“行政法的范圍”也成為一個(gè)新問題[8]，如果行政訴訟還固守傳統(tǒng)模式，就不可能提供有效的司法救濟(jì)。此種情勢之下，“所謂行政上的法律關(guān)系的爭議，并不限于公法上的行使，也存在于對(duì)等當(dāng)事人之間?！盵9]并且“……‘行政權(quán)’的狹隘視野也無法解決第三部門在行使治理權(quán)過程（非行政授權(quán)或委托）中產(chǎn)生的其他爭議。”[10]“行政爭議必須以特定的行政行為為前提?！盵11]首先，內(nèi)容多樣反映在新型行政行為導(dǎo)致的新型行政爭議，比如行政合同爭議、行政指導(dǎo)爭議、行政計(jì)劃爭議等等；其次，主體多樣表現(xiàn)在新型主體導(dǎo)致行政權(quán)概念的模糊，公共行政權(quán)不再局限行政機(jī)關(guān)，增加了第三部門、行政委托、行政授權(quán)單位的行政爭議等問題，以至于行政爭議不能再局限為“行政主體與相對(duì)人之間發(fā)生的爭議”的定義[12]。

（三）行政爭議的解決思路：訴訟與非訴訟

行政范圍的擴(kuò)大化導(dǎo)致行政爭議的擴(kuò)大化，同時(shí)也要求拓展訴訟以外的爭議解決機(jī)制作為輔助和備選，諸如行政復(fù)議、行政調(diào)解以及“共同的上級(jí)機(jī)關(guān)”的決定與協(xié)商等“非訴訟爭議解決機(jī)制”（不同于“替代式糾紛解決機(jī)制”ADR）。這就有了行政訴訟與“非訴解決機(jī)制”的分工與合作的問題。其中最主要的是行政訴訟與行政復(fù)議的關(guān)系。

應(yīng)松年教授認(rèn)為“行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)成為解決行政爭議的主渠道”[13]。本文認(rèn)為，行政復(fù)議作為主渠道僅僅是數(shù)量上的，而非救濟(jì)性質(zhì)與功能保障。如圖3所示，2003～2011年的全國法院行政訴訟一審收案數(shù)量總體上仍然高于全國行政復(fù)議收案數(shù)量，且增勢更穩(wěn)定，不似行政復(fù)議有所起伏，在2006～2009年間呈走低趨勢?？梢娔呐略跀?shù)量上，行政復(fù)議要成為“主渠道”仍然有不少的距離。

圖3 全國行政訴訟一審收案與行政復(fù)議收案比較⑦

比較臺(tái)灣地區(qū)，2000年“新行政訴訟法”實(shí)施后，當(dāng)年收案數(shù)字即大幅上升，2001年“最高行政法院”與“高等行政法院”共收案30654件，為迄今最高，之后一路走低。訴愿收案總體高于訴訟收案，2009年、2012年有不小漲幅。相反，各該年度的行政訴訟收案卻有所下降。2001～2012年行政訴愿與行政訴訟收案情況作為一個(gè)可比性較強(qiáng)的“個(gè)案”來看，行政訴訟制度總體上對(duì)行政復(fù)議制度是一個(gè)“保底”的保障制度，顯示了司法最終原則的最終保障功能?？梢哉f，只有在行政訴訟制度健全的前提下，行政復(fù)議制度也才能發(fā)揮“主渠道”的作用。

我國臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度與行政復(fù)議制度（訴愿制度）經(jīng)過改革之后，相對(duì)而言渠道較為有效、公正。隨著訴訟制度起到保障作用之后，行政機(jī)關(guān)受制于司法審查，依法行政原則得以促進(jìn)，相應(yīng)的行政訴訟案件就減少。此時(shí)，行政訴愿所具有的低成本、快速便捷的優(yōu)點(diǎn)才得以顯現(xiàn)。從法治發(fā)展來看，中國大陸未來的行政訴訟與行政復(fù)議也可以走向臺(tái)灣地區(qū)的格局。

“行政訴訟與所有其他解決行政爭議的制度比較，其程序最為嚴(yán)格、地位最為超脫、裁決最為權(quán)威，因此，它是整個(gè)解決行政爭議機(jī)制中一個(gè)最重要的環(huán)節(jié)?！盵14]對(duì)于我國當(dāng)前《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》的修改來說，行政訴訟制度應(yīng)定位成為行政爭議解決的“根本渠道”。行政訴訟不必在數(shù)量上與行政復(fù)議爭多少，但是在地位上必須明確差別：作為司法制度的最終性與權(quán)力審查性具有法制保障的根本性。

圖4 中國臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟與行政復(fù)議收案數(shù)比較⑧

二、行政爭議的解決機(jī)制：受案范圍與訴訟類型

（一）擴(kuò)大受案范圍與構(gòu)建訴訟類型的關(guān)系

行政訴訟制度要發(fā)揮或加強(qiáng)其功能，首先要擴(kuò)大受案范圍（the scope of judicial review）。受案范圍與訴訟類型制度是“進(jìn)貨”與“處理”的關(guān)系：進(jìn)貨越多，越是要求處理能力的提高；反之，處理能力不強(qiáng)的情況下不可能進(jìn)貨太多，以避免“消化不良”。

首先，受案范圍的擴(kuò)大與行政訴訟類型的分類與設(shè)置。隨著更多類型、更多領(lǐng)域的行政爭議進(jìn)來，對(duì)行政訴訟的方式，尤其是某些特殊類型的特別構(gòu)成要件，就要求行政訴訟在類型設(shè)計(jì)上有更強(qiáng)涵蓋性的安排。這首先表現(xiàn)在訴訟類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)的選擇上?！叭绻诸悩?biāo)準(zhǔn)不明確或者不統(tǒng)一，分類結(jié)果勢必就難以周延”[15]。所以，關(guān)鍵是什么樣的分類標(biāo)準(zhǔn)具有更高受案涵蓋性，而不是每多一種爭議類型，就相應(yīng)地增加一種訴訟類型。比如有學(xué)者提出的“行政合同訴訟”[16]，或借鑒日本的“機(jī)關(guān)訴訟”[17]。

其次，受案范圍的擴(kuò)大與行政訴訟基本類型的構(gòu)成要件。以行政合同爭議為例，在爭議特征上與傳統(tǒng)的行政爭議有所不同，因此其訴訟的方式會(huì)有獨(dú)特的表現(xiàn)。具體來說，行政合同行為因?yàn)槭请p方行政行為，在訴權(quán)安排上，要突破目前行政訴訟法的當(dāng)事人恒定原則，即應(yīng)該允許行政機(jī)關(guān)作為原告就行政合同爭議提起訴訟；在證據(jù)規(guī)則方面，由于合同的合意性、平等性，就要求適當(dāng)改變行政訴訟中的行政主體主要的舉證責(zé)任規(guī)定，適當(dāng)增加“誰主張誰舉證”民訴原則的吸收。再者，關(guān)于機(jī)關(guān)訴訟的借鑒，行政機(jī)關(guān)之間的爭議并非都是權(quán)限爭議⑨，比如，當(dāng)今廣泛存在的行政主體之間的責(zé)任協(xié)議（縱向）、合作協(xié)議（橫向），并非權(quán)限之爭，而是權(quán)益之爭。

最后，受案范圍的擴(kuò)大與行政訴訟類型的效率性、實(shí)用性。受案范圍的擴(kuò)大，首先就是收案數(shù)量的增加，因此要求行政訴訟制度更高效、便捷地解決爭議。類型化即訴訟方式的格式化與標(biāo)準(zhǔn)化，其制度法理就有功能與效率的考慮?！霸V訟類型是就當(dāng)事人之間各種各樣的行政爭議，根據(jù)爭議的性質(zhì)、原告的訴訟請(qǐng)求和法院裁判的方式，依其共通性予以整合、分類，以確定其救濟(jì)途徑及救濟(jì)方式，由此可以為公民提供適當(dāng)?shù)臋?quán)利保護(hù)模式?！盵18]問題不在于是否類型化，而在于何種類型化，如何類型化。

（二）我國《行政訴訟法》的挑戰(zhàn)與問題

1989年《行政訴訟法》實(shí)施20多年來總體處于“低迷”以至“無效”狀態(tài)，而現(xiàn)實(shí)的社會(huì)矛盾、行政爭議卻越來越高漲，越來越劇烈；價(jià)值預(yù)期與功能表現(xiàn)的矛盾越來越突出，法的滯后性問題非常明顯。針對(duì)我國《行政訴訟法》窄范圍與非類型化，近年來拓展訴訟范圍，“增加行政訴訟類型的呼聲伴隨著行政訴訟法典的修訂而漸次泛起”[19]。

以2011年為例（圖6），全國行政訴訟一審收案的審判中，維持判決13384件，占9.82%；駁回判決12024件，占8.82%；撤訴裁定65389件，占47.96%，三種情況共占66.6%。這種裁判情況并非偶然，實(shí)為歷年之典型。盡管確有合理成分，但考慮我國轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)矛盾突出的現(xiàn)實(shí)，與信訪案件劇增的情況橫向比較：“從1992年開始到2004年，全國信訪總量連續(xù)12年呈攀升趨勢，年均增幅在10%以上?！盵20]同期行政訴訟一審收案從1992年27125件增加到2004年92,613件。期間，1997～1999年，2001～2003年分別連續(xù)兩年減少，其中2002年減幅達(dá)到20%⑩。這些數(shù)據(jù)顯示行政訴訟制度化解社會(huì)矛盾能力不足，“信訪不信法”現(xiàn)象反映《行政訴訟法》的深刻問題?。

圖5 2011年全國行政訴訟一審裁判情況?

首先，受案范圍“入口”狹小，導(dǎo)致《行政訴訟法》“進(jìn)料不足”。第11條列舉式的肯定范圍過于“具體”，八種情形顯然難以概括紛繁復(fù)雜的行政爭議，盡管第2款有“其他行政案件”的兜底條款，也被限制在總則第2條的單向訴訟和具體行政行為的范圍之中，得不到訴權(quán)的保障。第12條又明確排除了行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的行政決定、行政命令，否定了抽象行政行為的可訴性。至于《行政訴訟法解釋》第1節(jié)第1～5條，基本上是限制性解釋，無助于受案范圍的拓展。盡管《行政訴訟法解釋》也拓展相鄰權(quán)、公平競爭權(quán)、法律上利害關(guān)系等主體的原告資格?，但總體偏狹的“攔門規(guī)定”，還是導(dǎo)致大量行政爭議不能進(jìn)入訴訟程序，尤其是新型的行政合同爭議、行政機(jī)關(guān)爭議。

從立法背景來看，從1986年12月中國行政法學(xué)會(huì)的第二次全國行政法學(xué)術(shù)討論會(huì)開始，到1988年8月全國人大法工委的行政訴訟法征求意見座談會(huì)，在研討與起草過程中，一種主要的觀點(diǎn)就認(rèn)為“在我國目前行政法還不完備、行政審判力量和經(jīng)驗(yàn)有限的情況下，受案范圍不宜過寬，只能在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上逐步擴(kuò)大。”[21]經(jīng)過20多年的發(fā)展，顯然已經(jīng)與時(shí)代格格不入。

其次，非類型化訴訟導(dǎo)致權(quán)利救濟(jì)、權(quán)力審查保障乏力?！敖Y(jié)構(gòu)決定功能”，行政訴訟要實(shí)現(xiàn)其制度功能與價(jià)值，就必須改善訴訟結(jié)構(gòu)，即構(gòu)建一個(gè)精致而靈活的行政訴訟類型制度。《行政訴訟法》實(shí)際上以撤銷訴訟為制度原型，體現(xiàn)在適應(yīng)調(diào)解、合法性舉證責(zé)任、訴權(quán)的單向性規(guī)定等方面。至于根據(jù)《行政訴訟法》第54條，認(rèn)為行政訴訟的判決有維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決四種；再加上《行政訴訟法解釋》第56、57條分別增加了駁回訴訟請(qǐng)求、確認(rèn)判決兩種，共計(jì)有六種行政訴訟判決，被認(rèn)為“這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區(qū)別”[22]。而且，個(gè)別判決違背行政法理，比如一審中的維持判決實(shí)質(zhì)是司法權(quán)加強(qiáng)對(duì)行政行為的確認(rèn)，性質(zhì)上等同于“附議”該行政行為。

（三）制度比較：以臺(tái)灣地區(qū)為參照

結(jié)合我國法系特點(diǎn)、文化背景，最有可比性的就是臺(tái)灣地區(qū)2000年的新“行政訴訟法”。在受案范圍方面，體現(xiàn)了“寬口徑”的制度設(shè)計(jì)思路。“臺(tái)灣行政訴訟之訴訟類型，由于沿襲德國法制，給付、形成、確認(rèn)等三類訴訟類型基本上堪稱完備，凡公法上爭議，除法律別有規(guī)定者外，原則上均能提起行政訴訟尋求權(quán)利保護(hù)?！盵23]

一般認(rèn)為臺(tái)灣“行政訴訟法”以撤銷訴訟為原型，“其性質(zhì)，我國學(xué)者認(rèn)系屬于形成訴訟。換言之，就是一種具有形成效力的訴訟”[24]。關(guān)于給付訴訟，一般認(rèn)為分為課予義務(wù)訴訟和一般給付訴訟（第5、8條）。有學(xué)者認(rèn)為，一般給付訴訟還應(yīng)“……包括行政法上之機(jī)關(guān)爭訟、預(yù)防性不作為訴訟及頒發(fā)行政命令之訴……”[25]其中機(jī)關(guān)訴訟顯然是日本法之概念，提示“官告官”訴訟的可能，而預(yù)防性給付訴訟是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)進(jìn)一步之干涉。第9條規(guī)定“維護(hù)公益訴訟”，以維護(hù)公共利益和保障行政合法性設(shè)置的客觀訴訟類型，作為一種特殊訴訟，“以法律有特別規(guī)定者為限”?。此規(guī)定類似日本民眾訴訟，有利于人民參與行政行為監(jiān)督，為形成公共治理之良好局面提供制度保障。并且，由該法第35條還拓展出所謂“團(tuán)體訴訟”，使得公益訴訟不限于公民個(gè)人行為，可借助社團(tuán)法人或非法人團(tuán)體行使公益訴訟之訴權(quán)?。此外，第10條規(guī)定“選舉罷免訴訟。以上，是臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”中的法定訴訟類型，即有名訴訟。另外，為適應(yīng)行政爭訟案件的特殊性與權(quán)利保障的完整性，學(xué)者主張還應(yīng)有不特定的“無名訴訟”，可“依其性質(zhì)，準(zhǔn)用撤銷、確認(rèn)或給付訴訟有關(guān)之規(guī)定”?。

綜上，臺(tái)灣的行政訴訟類型制度層次清晰、開放兼容：一方面確立確認(rèn)、給付與形成訴訟作為基本類型；一方面又規(guī)定公益訴訟、選舉訴訟等特別類型，較好處理行政訴訟方式的一般性與特殊性的關(guān)系。陳清秀認(rèn)為，“一般而言，民事訴訟依其請(qǐng)求判決內(nèi)容，可大致區(qū)分為確認(rèn)訴訟、給付訴訟及形成訴訟三種類型，在行政訴訟上，于理論上亦屬相同。然而在觀察行政訴訟之分類時(shí)，必須考慮行政訴訟與民事訴訟相比較，有其特殊性存在，此種特殊性主要有下述二點(diǎn)……”即：（1）行政權(quán)之發(fā)動(dòng)介入公法關(guān)系；（2）客觀法秩序之維持[26]。

三、行政爭議的制度指向：可訴性及其實(shí)現(xiàn)

（一）行政爭議的可訴性

“行政爭議的可訴性”，即英美法的司法審查可得性（the availability judicial review）。爭議的可訴性，不僅是空泛的可能性，而且是要有確定的制度保障的現(xiàn)實(shí)性和可預(yù)期性。對(duì)行政訴訟法來說，首先的制度含義就是受案范圍與訴訟類型的可行并且易行。“行政爭議的可訴性”與“行政行為的可訴性”有聯(lián)系也有區(qū)別，行政爭議的可訴性，更為直接和實(shí)際，也更為根本和全面。在司法實(shí)踐中，行政受案范圍的拓展，也是先有爭議的提起，才有行為的界定。1998年“田永訴北京科技大學(xué)案”，因?qū)W生與高校的爭議被法院認(rèn)定為一種行政爭議而受理，從而把高校的學(xué)位授予行為納入行政訴訟的受案范圍?。行政行為在行政訴訟中只是起因或媒介，其直接起因和目的所在是解決爭議。所以，已經(jīng)很難使用行政行為的可訴性來概括行政訴訟法的受案范圍，有必要以“行政爭議的可訴性”代替“行政行為的可訴性”。

可訴性概念，統(tǒng)一了行政爭議、受案范圍與訴訟類型三者的辯證關(guān)系。一個(gè)有效的行政訴訟制度必須有正常的行政爭議化解功能，這首先取決于能不能進(jìn)入受案范圍，有沒有適當(dāng)?shù)脑V訟方式。行政訴訟的程序性，其意義類似英國法的“程序先于權(quán)利”的原理?！胺ǖ目稍V性指任何人為保護(hù)自己的任何權(quán)利而進(jìn)行訴訟的可能性。顯然，可訴訟屬于法的可行性的重要方面，同時(shí)也直接與程序性相關(guān)。即使法律賦予公民在民商法事項(xiàng)、行政法事項(xiàng)甚至憲法事項(xiàng)（憲法性權(quán)利、違憲審查申請(qǐng)）以訴訟權(quán)，但若無程序上的保障也只能流于一句毫無用處的空話?！盵27]

（二）最大化的行政訴訟受案范圍

“權(quán)利依賴救濟(jì)”[28]，行政訴訟受案范圍的人為限制，必然導(dǎo)致救濟(jì)的不充分和行政訴訟法的無效性。民事審判與行政審判采司法“二元訴訟主義”（雙軌制），在“法律上的爭議”之下，其前提是辨別行政爭議與民事爭議，但這也不應(yīng)該成為限制受案范圍的理由。受案范圍本質(zhì)上主要不是立法技術(shù)問題，而是立法政策的體制問題。一般來說，“行政國家”偏向限制行政訴訟的范圍，“司法國家”偏向訴訟范圍的最大化。依司法國家原理，凡是法律上之爭議，無論民事或行政，都應(yīng)服從司法統(tǒng)制，不得以列舉的方式限定訴訟的對(duì)象[29]。從發(fā)展進(jìn)程看，“現(xiàn)代國家”行政訴訟受案范圍趨向擴(kuò)大化，實(shí)乃民主化進(jìn)程在司法制度上的體現(xiàn)?！靶姓V訟范圍是反映行政權(quán)、司法權(quán)以及公民的權(quán)利三者之間關(guān)系的制度設(shè)計(jì)，其在本質(zhì)上反映了一個(gè)國家政治民主的程度及形式，反映出法治建設(shè)的完善程度?！盵30]美國學(xué)者恩斯特·蓋爾霍恩(Ernest Gellhorn)、羅納德·M·萊文(Ronald M.Levin)認(rèn)為，“在最近的司法決定的趨勢和諸如APA的當(dāng)代法律中，司法審查變得更加廣泛和容易提起。”[31]

當(dāng)然，既有“范圍”之謂，即表示有可訴與不可訴之分。因?yàn)闊o論哪個(gè)國家或地區(qū)，都不可能把所有的行政爭議完全納入訴訟范圍，對(duì)于國防行為、外交行為等政治性事項(xiàng)，以及囿于行政權(quán)與司法權(quán)之劃分的行政內(nèi)部行為，世界各國普遍定為排除之列。在受案范圍存在一個(gè)梯度范圍，“行政行為的司法審查的范圍有一個(gè)從零到百分之百的幅度，也就是，從完全不能審查的問題，到完全可以司法裁判取代行政決定的問題?！盵32]因此，從法治原則與法學(xué)理論出發(fā)必須結(jié)合國情，研究受案范圍之可能性與可行性，即“最大化原則”的邊界如何確定。

首先，行政訴訟范圍制度的制度原則，依據(jù)法治理論的“有權(quán)利必有救濟(jì)”原理，應(yīng)該是受案范圍的“最大化原則”。在這個(gè)原則之下，受案范圍應(yīng)當(dāng)是以肯定性為原則，以否定性為例外。以我國《行政訴訟法》為例，其第二章“受案范圍”第11條的肯定性規(guī)定應(yīng)該是原則，第12條的否定性規(guī)定是例外。類似的，美國《行政程序法》也有肯定性的原則規(guī)定與否定性的例外規(guī)定?。該法對(duì)立法權(quán)關(guān)于司法審查的排除也有較大的制約，因?yàn)椤啊缎姓绦蚍ā肥且话惴?，確定了總的審查原則，它規(guī)定在特殊情況下，國會(huì)要么排除審查，要么適用《行政程序法》以外的特別審查形式，而不能違背該法的規(guī)定?！盵33]從而保障審查范圍最大化原則的確定性。

其次，具體的制度形態(tài)與構(gòu)成。范圍的確定，包括確定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定方式兩個(gè)部分。確定標(biāo)準(zhǔn)，有事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)與行為標(biāo)準(zhǔn)兩種。事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即按照事項(xiàng)來規(guī)定哪些事項(xiàng)可以納入，哪些不可以納入。行為標(biāo)準(zhǔn)，即具體行政行為與抽象行政行為如何在受案范圍上進(jìn)行限制。標(biāo)準(zhǔn)之下可以分為可訴行政爭議與非可訴行政爭議。如何來確定可訴行政爭議的范圍一般需要根據(jù)行政行為的種類、訴請(qǐng)保護(hù)的法定權(quán)益等實(shí)體化的標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)，并最終落實(shí)到范圍的規(guī)定方式。一般來說有列舉式、概括式、綜合式三種。從最大化原則出發(fā)，一般應(yīng)先概括的肯定，后列舉的否定的綜合式規(guī)定。

最后，行政訴訟受案范圍在司法實(shí)踐中的逐漸擴(kuò)大。在司法實(shí)踐中，法定的受案范圍并非一成不變，尤其是當(dāng)法定范圍較窄，難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求的時(shí)候，出于“能動(dòng)司法”或“法官立法”的精神，法院通過法律解釋，可以逐漸擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。也即，受案范圍實(shí)然情況并非專屬立法范疇，也可能在司法實(shí)踐中或拓展或限制，這又取決于法院的司法政策與司法智慧。故此，有學(xué)者認(rèn)為，“法院本著保護(hù)公民合法權(quán)利的宗旨，根據(jù)‘從實(shí)際出發(fā)，逐步擴(kuò)大’的原則，在回應(yīng)原告司法需求的過程中，日益擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍。”[34]

行政爭議的受案范圍不可能有一個(gè)明確無誤的界限，在有無之間非此即彼?？稍V與不可訴之間必然存在一個(gè)模糊地界，這個(gè)地界正是受案范圍擴(kuò)大的增長點(diǎn)和增長空間。因此，有學(xué)者從行政行為角度指出，“可以劃入這一范圍的行政行為學(xué)理與實(shí)務(wù)中包括行政合同行為、行政事實(shí)行為及其他可訴與否尚存在爭議的行政活動(dòng)?！盵35]

（三）開放、有效的行政訴訟類型制度

行政訴訟是司法程序，其訴訟類型本質(zhì)上也是一種程序制度（即司法審查程序，judicial review procedure），證據(jù)規(guī)則、審理規(guī)則、判決種類等，都是其構(gòu)成要件或組成環(huán)節(jié)?！靶姓V訟類型化有助于形成無漏洞的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制……有助于行政糾紛的實(shí)質(zhì)性解決?！盵36]訴訟請(qǐng)求的實(shí)現(xiàn)有賴于開放、有效的行政訴訟類型制度，因?yàn)椤敖^大多數(shù)的司法審查的訴訟請(qǐng)求也是在審查程序中產(chǎn)生，并且向行政法庭提出的?！盵37]

首先，在分類標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)以民事訴訟類型為基礎(chǔ)，以訴訟請(qǐng)求為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，才能構(gòu)建高度涵蓋性、兼容性的行政訴訟基本類型；其次，應(yīng)在民事訴訟類型基礎(chǔ)上進(jìn)行改造，使之更加契合行政訴訟的特點(diǎn)。比如，將形成之訴具體打造為撤銷訴訟、變更訴訟，并且發(fā)展出“情況判決”以對(duì)撤銷訴訟進(jìn)行彌補(bǔ)和改造。目前的問題是如何重新構(gòu)建，即，在現(xiàn)有的行政訴訟類型制度基礎(chǔ)上如何構(gòu)建，以便具有更強(qiáng)的開放性、兼容性和有效性。

表1 民訴與行訴的基本訴訟類型的改造關(guān)系

開放性、兼容性的訴訟類型要求制度設(shè)計(jì)要有穩(wěn)定性，對(duì)種類繁多并且不斷變遷、難以定義的行政爭議要有“以不變應(yīng)萬變”的穩(wěn)定性。最根本的一點(diǎn)就是要確定一個(gè)根本的分類標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)與行政爭議緊密相關(guān)，而且又能貫通整個(gè)行政訴訟程序過程?？v觀各種立法例和學(xué)術(shù)主張，主要的分類標(biāo)準(zhǔn)無非訴訟請(qǐng)求標(biāo)準(zhǔn)、爭議事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)、爭議主體標(biāo)準(zhǔn)、爭議性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等。按照事項(xiàng)分類，如行政合同訴訟、行政賠償訴訟、行政征收訴訟……每種行政行為配置一種訴訟種類，如此難以窮盡和周延；按照爭議主體，如日本的民眾訴訟、機(jī)關(guān)訴訟等，在公共治理、主體界限模糊不定的情勢之下，也捉衿見肘，窮于應(yīng)對(duì)；按爭議性質(zhì)，如行政公益訴訟、選舉訴訟等，也只能作為個(gè)別類型的補(bǔ)足，不能窮盡復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)爭議的性質(zhì)。唯有訴訟請(qǐng)求，歷經(jīng)民事訴訟千百年實(shí)踐考驗(yàn)，已大體成熟穩(wěn)定?！案鶕?jù)訴的性質(zhì)和內(nèi)容”[38]，分類上無非三大種：形成訴訟、確認(rèn)訴訟和給付訴訟。這也同樣在行政訴訟法上可以適用，只需適當(dāng)?shù)母脑旒纯伞?/p>

行政訴訟的五種基本訴訟類型，還需要原告資格、證據(jù)規(guī)則等方面的改造，才能更具有兼容性。比如，原告資格，即訴權(quán)的配置，應(yīng)該由單向的當(dāng)事人恒定原則改為多向的當(dāng)事人多元原則，允許行政主體、內(nèi)部行政相對(duì)人、第三部門、事業(yè)單位等取得行政訴訟的原告資格，開拓“官告官”、“官告民”的新種類。如此，就可以容納行政合同、行政指導(dǎo)、行政調(diào)解等新的爭議類型。

四、代結(jié)語：以行政爭議為中心的訴訟類型

行政訴訟類型制度應(yīng)以行政爭議的解決為中心，“行政糾紛形式的變化發(fā)展直接影響著行政訴訟類型的演變，影響著訴訟類型體系中各種訴訟類型之間關(guān)系的變化?！盵39]發(fā)生行政爭議，訴諸法院提出訴請(qǐng)，得依據(jù)所請(qǐng)適用不同的類型。在行政國家，國家行政權(quán)或公共行政權(quán)涉及越來越多的領(lǐng)域，采取越來越靈活而多樣的方式，引起的行政爭議也種類繁雜——但是，無論怎么變化、如何復(fù)雜，一旦進(jìn)入訴訟程序中，無非三種請(qǐng)求：（1）請(qǐng)求法院變更或消滅某種法律關(guān)系；（2）請(qǐng)求法院確認(rèn)某種法律關(guān)系是否合法存在；（3）請(qǐng)求法院判決對(duì)方作為或不作為[40]。對(duì)三種請(qǐng)求的裁判，也正是法院對(duì)行政爭議的態(tài)度。

以行政爭議為中心的訴訟類型制度，適應(yīng)受案范圍的最大化，有兩種應(yīng)對(duì)方式，一是增加類型，增加應(yīng)對(duì)性；二是構(gòu)建類型，增強(qiáng)容許性。如前所述，本文認(rèn)為基本類型已經(jīng)高度涵蓋，并適當(dāng)輔以特別類型。一方面，不能建構(gòu)過于簡單，應(yīng)建構(gòu)完備的類型化制度；另一方面，也不能過于復(fù)雜，如有些學(xué)者提出的七八種標(biāo)準(zhǔn)不一的分類，反而造成原告選擇和法院適用的麻煩，導(dǎo)致了反類型化的批評(píng)。

行政爭議的擴(kuò)大化，也表現(xiàn)在新的爭議類型。比如行政合同爭議、選舉爭議、行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)限與權(quán)益爭議、行政內(nèi)部行為爭議、行政公益訴訟等。本文認(rèn)為，除個(gè)別比較特殊的爭議種類，如行政公益訴訟，因?yàn)樵媾c訴權(quán)問題需要根據(jù)具體問題并由個(gè)別法律法規(guī)來具體確定，以至作為基本法的行政訴訟法在立法上難以統(tǒng)一的以外，其他新的爭議類型，比如行政合同爭議，不必構(gòu)建單獨(dú)行政合同訴訟，而是應(yīng)該通過基本訴訟類型的要件改造來容納。以爭議為中心的訴訟類型，并非在一時(shí)一事的規(guī)定上，而是以富有靈活性、容許性的功能結(jié)構(gòu)來化解，形成開放、有效的類型化制度。

注釋

①對(duì)此，馬懷德教授認(rèn)為：“當(dāng)前我國社會(huì)矛盾糾紛不斷增加的主要原因是公權(quán)力行使不規(guī)范，表現(xiàn)為社會(huì)政策和法律制度滯后、政府違法決策處置突發(fā)事件不當(dāng)、行政執(zhí)法不規(guī)范、法律實(shí)施不良、行政不作為、信息不公開等，預(yù)防化解社會(huì)矛盾糾紛的根本出路在于規(guī)范公權(quán)力行使，包括明確權(quán)力邊界，規(guī)范立法權(quán)力，健全程序規(guī)則，規(guī)范決策和執(zhí)法行為?！眳⒁姡厚R懷德.預(yù)防化解社會(huì)矛盾的治本之策:規(guī)范公權(quán)力[J].中國法學(xué), 2012,(2).

②有學(xué)者概括為“行政訴訟范圍論”、“行政訴訟類型論”、“行政訴訟判決論”。參見馬懷德.行政訴訟原理[M].北京: 法律出版社, 2009: 99, 155, 387.

③馬懷德教授把行政爭議問題概括為“行政爭議論”。馬懷德.行政訴訟原理[M].北京: 法律出版社, 2009: 9.

④中國法律年鑒[G].2002-2013.

⑤中國法律年鑒[G].2003-2011.

⑥中國法律年鑒[G].2012.

⑦中國法律年鑒[G].2003-2011.

⑧臺(tái)灣地區(qū)“行政院”.本院及所屬機(jī)關(guān)訴愿案件收辦統(tǒng)計(jì)表[G]；地方機(jī)關(guān)訴愿案件收辦統(tǒng)計(jì)表[G]；“司法院”司法業(yè)務(wù)概況[G].2001-2012.

⑨日本《行政事件訴訟法》第6條：“本法所謂‘機(jī)關(guān)訴訟’，是指國家或者公共團(tuán)體機(jī)關(guān)相互之間發(fā)生的，關(guān)于權(quán)限的有無或者行使的糾紛的訴訟?！?/p>

⑩中國法律年鑒[G].1997-2011.

?部分地方出現(xiàn)政府要求老百姓放棄上訪，主動(dòng)幫助其提起行政訴訟，但被拒絕的情況。說明當(dāng)下中國行政訴訟制度的低迷、尷尬與困頓。

?中國法律年鑒[G].2012.

?參見《行政訴訟法解釋》第13條。

?參見臺(tái)灣“行政訴訟法”第9條。

?參見臺(tái)灣“行政訴訟法”第35條。

?參見臺(tái)灣“行政訴訟法”第9條。

?參見《中華人民共和國學(xué)位條例》第8條。據(jù)此，授予學(xué)位為法定授權(quán)行為。

?參見《美國法典》第5編第702條。該條第一句“因機(jī)關(guān)行為而使其法定權(quán)利受到侵害的人，或者受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害的人，均有權(quán)要求司法審查”。而該條但書規(guī)定：“本條規(guī)定并不：（一）影響對(duì)司法審查的其他限制，或者法院依據(jù)其他適當(dāng)?shù)姆ǘɡ碛苫蚝馄椒ɡ碛刹挥枋芾砘蝰g回救濟(jì)請(qǐng)求的權(quán)力或職責(zé)。（二）授予準(zhǔn)許救濟(jì)的權(quán)力，如果其他允許起訴的法律明示或暗示應(yīng)禁止給予所請(qǐng)求之救濟(jì)”。

?本文認(rèn)為，行政訴訟的司法審查性質(zhì)出發(fā)，維持判決只適宜二審，在一審中不符合行政訴訟的功能與價(jià)值，是一種不合理的種類。

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