周光權(quán)

刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展方向

周光權(quán)*

刑事指導(dǎo)性案例的真正功能是在罪刑法定的框架內(nèi)合理充分地解釋刑法，進(jìn)而為類似案件的處理提供指引。重申司法解釋、回應(yīng)公共議題都不是指導(dǎo)性案例的題中之意。最高人民法院完全可以通過其他渠道回應(yīng)公眾關(guān)切，從而為指導(dǎo)性案例“減負(fù)”。在未來，必須通過改革判決書來為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供實(shí)質(zhì)支撐，使之具有持久的生命力；必須大幅度減少成文的、具有立法性質(zhì)的司法解釋的數(shù)量，著力提高法官個(gè)體的解釋能力，從而為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供生存空間和內(nèi)在動(dòng)力；必須建構(gòu)判斷“類似案件”的體系性規(guī)則，通過發(fā)揮指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)約束力，全面提升這一制度的實(shí)踐效果。

刑事案例指導(dǎo)制度 罪刑法定 刑事判決書 司法解釋 類似案件

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。在正式建立指導(dǎo)性案件制度之初，對(duì)這項(xiàng)具體的司法改革應(yīng)該說是充滿信心的：一方面，最高人民法院在制度預(yù)設(shè)上，壟斷了指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)，并強(qiáng)力推行這項(xiàng)制度；另一方面，最高人民法院在指導(dǎo)性案例的效力設(shè)定上，試圖賦予其絕對(duì)拘束力，要求下級(jí)法院對(duì)指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照適用”。但是，問題的復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過當(dāng)初的想象，最高人民法院對(duì)建立指導(dǎo)性案例制度可能面臨的困難明顯估計(jì)不足。轉(zhuǎn)眼四年時(shí)間過去，刑事案例指導(dǎo)制度無論就其規(guī)模、功能、實(shí)際運(yùn)作狀況，還是對(duì)司法的總體影響力，都與當(dāng)初的預(yù)想大相徑庭，遠(yuǎn)未達(dá)到預(yù)期的效果；而且在很長時(shí)期內(nèi)，刑事指導(dǎo)案例制度的發(fā)布還處于休眠狀態(tài)，甚至可以說這項(xiàng)制度目前處于“進(jìn)退兩難”的境地。最高人民法院從2014年4月起新設(shè)“案例月度發(fā)布制度”，也似乎從側(cè)面印證了案例指導(dǎo)制度效果有限，因此最高人民法院在案例發(fā)布上有改弦更張的意思。1最高人民法院在2014年4月底舉辦新聞發(fā)布會(huì)，明確宣布：為了使案例發(fā)布工作制度化、規(guī)范化，最高人民法院正式建立人民法院案例“月度發(fā)布制度”。每月公布的“典型性”案例，都是由最高人民法院各業(yè)務(wù)庭室從最高人民法院和下級(jí)人民法院審結(jié)生效的案例中篩選出來的，一般不少于5個(gè)。參見陳思：《最高法院建立案例月度發(fā)布制度 首批公布五起典型案例》，載http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1285776.shtml，2014年5月6日訪問。今后，隨著典型案例月度發(fā)布制度的建立，案例指導(dǎo)制度是否有逐步萎縮的趨勢(shì)，也還需要觀察。在這種背景下，對(duì)刑事案例指導(dǎo)制度的功能定位、未來發(fā)展方向進(jìn)行思考，并提出相應(yīng)的建議，對(duì)于確保這項(xiàng)制度的良性發(fā)展具有重大意義。需要說明的是，自2010年11月至2014年7月5日，最高人民法院僅發(fā)布了七批31個(gè)指導(dǎo)性案例。2數(shù)量如此之少的指導(dǎo)性案例，對(duì)于全國法院近四年來審理的5000萬件案件而言，究竟有多大指導(dǎo)價(jià)值，不能不說是一個(gè)巨大的疑問！其中刑事指導(dǎo)性案例“寥若晨星”，只有8個(gè)，分別是：指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”、第4號(hào)“王志才故意殺人案”、第11號(hào)“楊延虎等貪污案”、第12號(hào)“李飛故意殺人案”、第13號(hào)“王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案”、第14號(hào)“董某某、宋某某搶劫案”、第27號(hào)“臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案”、第28號(hào)“胡克金拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案”。由于觀察樣本過于有限，后文的分析可能有不當(dāng)之處，敬請(qǐng)方家批評(píng)指正。

一、思考的起點(diǎn)：刑事案例指導(dǎo)制度的功能定位

指導(dǎo)性案例的功能只能定位于對(duì)下級(jí)法院辦案的指導(dǎo)。缺乏這種功能，或者指導(dǎo)性明顯不足的案例，不應(yīng)該被遴選為“指導(dǎo)性案例”。是否能夠在法律適用上釋疑解惑，是否具有指導(dǎo)性，是衡量一個(gè)案例能否成為指導(dǎo)性案例的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是“硬道理”！筆者在過去的研究中已經(jīng)揭示出：目前已發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例中，有的屬于回應(yīng)公共議題型；有的僅僅在重復(fù)或重申司法解釋；有的則是為了滿足被害人的訴求。只有個(gè)別案例在司法解釋不明確的地方有所發(fā)揮。3周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。這樣一來，最高人民法院所發(fā)布的大量刑事指導(dǎo)性案例是名實(shí)不符合“功能錯(cuò)位”的——所謂的指導(dǎo)性案例其實(shí)是在做“指導(dǎo)性”以外的事情。

（一）回應(yīng)社會(huì)關(guān)切并不是刑事指導(dǎo)性案例的應(yīng)有功能

法院在判決重大、敏感案件回應(yīng)社會(huì)關(guān)切時(shí)，所涉及法律適用上的難題往往較少。很多時(shí)候案件雖大，但毫無疑難之處。發(fā)布這樣的案例，其實(shí)是出于政策的考量——表明國家對(duì)某種行為的態(tài)度（如對(duì)腐敗現(xiàn)象“零容忍”）。這樣的案件，最高人民法院完全可以通過指導(dǎo)性案例之外的其他途徑如《公報(bào)》、新聞發(fā)布會(huì)集中公布典型案例的形式發(fā)布，將其納入指導(dǎo)性案例的范疇會(huì)損害指導(dǎo)性案例的功能。

最高人民法院最近似乎對(duì)此已有所認(rèn)識(shí)，從而將明顯是在回應(yīng)公眾關(guān)切的案例以“典型性案例”的形式在“月度案例發(fā)布”中披露，而不再作為指導(dǎo)性案例發(fā)布。例如，對(duì)于社會(huì)關(guān)注度較高的反腐敗問題，最高人民法院曾通過發(fā)布指導(dǎo)性案例（指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號(hào)“楊延虎等貪污案”）來加以回應(yīng)。但是，類似做法今后原則上不會(huì)再出現(xiàn)，對(duì)純粹回應(yīng)公共議題的案例會(huì)通過指導(dǎo)性案例之外的方式發(fā)布。4在指導(dǎo)案例第28號(hào)“胡克金拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案”中，有回應(yīng)公共議題的成分（維護(hù)勞動(dòng)者尤其是農(nóng)民工的合法權(quán)益），其裁判要點(diǎn)一重申了司法解釋。但是，其裁判要點(diǎn)二（不具備用工主體資格的單位或者個(gè)人拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬，即使其他單位或者個(gè)人在刑事立案前為其墊付了勞動(dòng)報(bào)酬的，也不影響追究被告人的刑事責(zé)任），則是以往的司法解釋所沒有的內(nèi)容，且提出了解決實(shí)務(wù)爭議問題的具體方案，并不單純是為了回應(yīng)公共議題，與指導(dǎo)案例第3號(hào)、第11號(hào)都不可等而視之。最高人民法院在2014年4月底的新聞發(fā)布會(huì)上公布的“被告人樊愛東、王圣華、蔡軍污染環(huán)境案”就是如此。被告人處置危險(xiǎn)化學(xué)品硫酰氯，將其傾倒于小河中。該危險(xiǎn)品遇水反應(yīng)生成的毒氣霧團(tuán)飄至村中，將熟睡中的村民熏醒，致上百村民呼吸系統(tǒng)受損，并造成莊稼苗木等重大財(cái)產(chǎn)損失。村民韓某原患有擴(kuò)張型心肌病等疾病，因吸入酸性刺激氣體，以致氣管和肺充血、水腫，直接加重心肺負(fù)荷，導(dǎo)致急性呼吸循環(huán)衰竭死亡。檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪向人民法院提起公訴。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人樊愛東、王圣華、蔡軍違反國家規(guī)定，往河中傾倒具有腐蝕性、刺激性的化學(xué)品硫酰氯，嚴(yán)重污染環(huán)境，并造成一人死亡、重大財(cái)產(chǎn)損失的特別嚴(yán)重后果，其行為均已構(gòu)成污染環(huán)境罪。最高人民法院將本案作為典型性案例，主要是為了回應(yīng)“公共議題”——人民法院加大了對(duì)污染環(huán)境犯罪的打擊力度，集中審結(jié)了一批污染環(huán)境犯罪案件（本案即是其中的典型），充分體現(xiàn)和發(fā)揮了人民法院依法懲治污染環(huán)境犯罪，促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展的職能作用。

（二）僅僅重復(fù)司法解釋的指導(dǎo)性案例沒有實(shí)際意義

把單純重申司法解釋的案件作為指導(dǎo)性案例，也會(huì)造成功能錯(cuò)位。指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號(hào)“楊延虎等貪污案”、指導(dǎo)案例第12號(hào)“李飛故意殺人案”、指導(dǎo)案例第14號(hào)“董某某、宋某某搶劫案”等，基本上屬于全部在重申司法解釋；指導(dǎo)案例第28號(hào)“胡克金拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案”則是部分重申司法解釋。其中，指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”所提供的四個(gè)裁判要點(diǎn)，在以前的司法解釋中全部都存在，相關(guān)司法解釋還規(guī)定得非常明確。因此，出現(xiàn)了指導(dǎo)性案例和司法解釋之間的完全交叉、重復(fù)。指導(dǎo)案例第12號(hào)“李飛故意殺人案”的裁判要點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“對(duì)于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人親屬主動(dòng)協(xié)助公安機(jī)關(guān)將其抓捕歸案，并積極賠償?shù)模嗣穹ㄔ焊鶕?jù)案件具體情節(jié)，從盡量化解社會(huì)矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑?！边@實(shí)際上是對(duì)過去多個(gè)司法解釋的重申。（包括1999年10月27日最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》、2010年4月最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》等）指導(dǎo)案例第14號(hào)“董某某、宋某某搶劫案”明確對(duì)未成年人因上網(wǎng)誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧等特定場所，與2011年4月28日最高人民法院等部門發(fā)布的《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》第4條第1項(xiàng)的規(guī)定完全一致。指導(dǎo)案例第28號(hào)“胡克金拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案”的裁判要點(diǎn)一，即不具備用工主體資格的單位或者個(gè)人也可能構(gòu)成本罪，與2013年1月16日最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的內(nèi)容完全一致。上述指導(dǎo)性案例所提煉的裁判要點(diǎn)因?yàn)榭傮w上是在重復(fù)以往的司法解釋，而使這些案例的獨(dú)立存在價(jià)值和意義相對(duì)降低。

上述分析充分說明，在選擇刑事指導(dǎo)性案例方面，最高人民法院雖然千挑萬選、極為用心，但許多案例缺乏對(duì)基層司法實(shí)務(wù)的指導(dǎo)作用，重申以往司法解釋的案例占絕大多數(shù)，其實(shí)際效果是否能夠達(dá)到預(yù)期，還是一個(gè)疑問。

（三）指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)功能”：在罪刑法定框架內(nèi)合理、充分地解釋刑法

受罪刑法定原則的約束，在刑事領(lǐng)域，不能像民事領(lǐng)域那樣可以發(fā)布具有填補(bǔ)漏洞性質(zhì)的指導(dǎo)性案例，因此，刑事指導(dǎo)性案例的制定所受到的約束會(huì)更多。但是，即便如此，指導(dǎo)性案例也必須在不依賴于成文的司法解釋的情況下，盡力去探求法條文義解釋的邊界。因此，指導(dǎo)性案例的功能只能定位于其“指導(dǎo)性”。在刑事領(lǐng)域，這種指導(dǎo)性體現(xiàn)在：既不突破罪刑法定原則，又能夠合理且充分地解釋刑法，從而為下級(jí)法院處理類似案件提供操作樣本。

指導(dǎo)性案例必須揭示原本不明確的立法、司法解釋。刑事案例指導(dǎo)制度作為一種刑法適用的解釋機(jī)制，其所確立的裁判規(guī)則是對(duì)相關(guān)刑法規(guī)范的精確化和具體化，可以起到解釋、明確、細(xì)化刑法的作用。通過指導(dǎo)性案例解釋刑法，不僅具有比抽象的司法解釋更強(qiáng)的針對(duì)性，能更直觀地揭示刑法條文的含義，而且對(duì)法條中所蘊(yùn)含的法律精神和立法意旨的闡釋也更為準(zhǔn)確和清晰，可以保證相同或類似案件得到相同或類似處理，有助于實(shí)現(xiàn)刑法適用的統(tǒng)一性。5張建軍：《案例指導(dǎo)制度對(duì)實(shí)現(xiàn)刑法明確性的作用》，載《法學(xué)雜志》2013年第9期。因此，能不能對(duì)刑法明確性起到實(shí)質(zhì)性作用是一個(gè)案例能否成為指導(dǎo)性案例的重要標(biāo)尺?！皼]有法律解釋的案件基本上沒有指導(dǎo)性，……具有解釋的內(nèi)容永遠(yuǎn)是（指導(dǎo)性案例）最重要的條件?！?蔣惠嶺：《建立案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)具體問題》，載《法律適用》2004年第5期。以此為標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)性案例第13號(hào)“王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案”對(duì)毒害性物質(zhì)的解釋，指導(dǎo)性案例第27號(hào)“臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案”對(duì)犯罪界限的厘清，具有一定指導(dǎo)性，基本上與“指導(dǎo)性案例”這一稱謂相符。

如果將刑事指導(dǎo)性案例的功能定位于脫離司法解釋文本，但受制于立法的法律適用解釋和指導(dǎo)性，那么，在目前全國每年發(fā)布的近百萬件刑事案件判決書中，能夠成為指導(dǎo)性案例的，數(shù)量應(yīng)該少之又少。學(xué)者指出：要使判例性制度發(fā)揮作用，必須將案例限定在那些揭示法律適用疑難問題的類型化案件上，通過對(duì)這些疑難案件中所產(chǎn)生的適用歧義，來具體細(xì)微地解釋刑法規(guī)范中的矛盾含糊，從而認(rèn)可確立一般性的適用規(guī)則加以普遍推廣。7林維：《刑事案例指導(dǎo)制度：價(jià)值、困境與完善》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。在這里，真正的問題在于：一方面，由于最高人民法院發(fā)布了大量司法解釋，基層法官已經(jīng)養(yǎng)成按照司法解釋判案的思維定式，許多復(fù)雜問題被簡單化，法律適用解釋的難點(diǎn)被遮蔽；另一方面，由于刑事判決書的“本院認(rèn)為”部分說理明顯不足，有的基層法官的創(chuàng)造性沒有充分得到發(fā)揮，有的基層法官不能嫻熟運(yùn)用法律解釋方法，使難以形成有意義的判決，挑選指導(dǎo)性案例就是“無源之水”，只能在重申公共政策、重申司法解釋、闡明最高人民法院的某種刑事政策立場（如撫慰被害人）這幾個(gè)問題上“打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)”。

因此，從準(zhǔn)確定位刑事指導(dǎo)性案例的功能出發(fā)，自然引申出來的刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展方向就應(yīng)該是：（1）必須大幅度改革刑事判決書的寫法，增強(qiáng)判決書的說理性；（2）必須盡量減少成文司法解釋的數(shù)量，大力培養(yǎng)一線法官的解釋能力，讓其離開司法解釋這根“拐棍”也能夠獨(dú)立行走；（3）必須采用一定手段來確保指導(dǎo)性案例的效力得到實(shí)現(xiàn)。惟其如此，才能為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展奠定良好基礎(chǔ)。離開上述諸點(diǎn)，刑事案例指導(dǎo)制度要取得長遠(yuǎn)發(fā)展可以說是難于上青天。

二、判決書改革與刑事案例指導(dǎo)制度

在未來，應(yīng)當(dāng)通過改革判決書來為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供實(shí)質(zhì)支撐，使這項(xiàng)制度具有持久的生命力。

（一）現(xiàn)有的判決書大多說理不透，難為指導(dǎo)性案例提供基礎(chǔ)素材

目前的刑事判決書，對(duì)說理——“本院認(rèn)為”部分的闡述過于簡單：大量判決書90%以上的內(nèi)容是羅列證據(jù)，不到10%的部分在分析定案理由。在確定被告人有罪時(shí)，大多用一兩句話說明被告人的行為符合某罪的構(gòu)成要件，然后說公訴機(jī)關(guān)的指控成立，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見缺乏事實(shí)和法律支持，最后得出有罪判決結(jié)論。許多判決既沒有將案件的演繹過程以及法官的心證過程清晰地呈現(xiàn)在當(dāng)事人以及社會(huì)公眾面前，也沒有消除被告人對(duì)定性可能錯(cuò)誤的疑慮。因此，大量刑事判決書并不可能為指導(dǎo)性案例的形成提供有益的“素材”！

此外，大多數(shù)刑事案件都有公訴人，公訴人的法律文書里面可能有一些涉及事實(shí)和證據(jù)的細(xì)節(jié)，然后律師行使辯護(hù)權(quán)利時(shí)對(duì)事實(shí)和證據(jù)可能有另外的說法。但是，現(xiàn)在法院判決里必然對(duì)這些事實(shí)有裁減，這樣有可能法官的判決書里講得振振有詞，但是，如果其和公訴詞、辯護(hù)詞同時(shí)對(duì)照，細(xì)細(xì)推敲，判決結(jié)論可能未必完全站得住腳。因此，刑事判決書必須進(jìn)行大幅度改革，必須詳盡說明裁判理由、推理過程，批駁相反觀點(diǎn)。未來合理的刑事判決書，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括推理過程詳細(xì)的展開，對(duì)控辯雙方觀點(diǎn)交鋒充分的展示，以及法官的獨(dú)立思考、解釋。這一點(diǎn)比民事指導(dǎo)性案件要復(fù)雜。同時(shí)，如何挑選案例，客觀、全面反映控辯雙方的觀點(diǎn)，確保判決結(jié)論從證據(jù)事實(shí)中推演出來，這對(duì)指導(dǎo)性案例的制作、遴選也都是難題。目前，我們有多少地方各級(jí)法院的法官具有做出日后可能成為指導(dǎo)性案例的判決的能力，實(shí)在是一個(gè)疑問。

在判決書充分說理方面，大陸法系國家有很多值得我們借鑒的地方。例如，日本曾經(jīng)有這樣的判決：被告人甲發(fā)現(xiàn)被害人在某公園的椅子上坐著與他人聊天時(shí)將隨身攜帶的手提包放在旁邊，暗想如果被害人不小心遺忘了這個(gè)包，就去拿走。結(jié)果，被害人離開椅子時(shí)，真的將包忘了。甲在發(fā)現(xiàn)被害人走出27米左右時(shí)，感覺時(shí)機(jī)已到，就將包拿到旁邊的公共廁所里，打開手提包從中取走現(xiàn)金。被害人在離開現(xiàn)場200米遠(yuǎn)處（2分鐘路程），發(fā)現(xiàn)自己忘了拿包，返身回來找，后來在朋友協(xié)助下將行為人甲抓住。如果在中國，法院可能判被告人盜竊罪（也可能判侵占罪）。判決書對(duì)裁判理由的交代極有可能就是：甲的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，公訴機(jī)關(guān)的指控意見正確，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。而對(duì)本案，日本法院在判決被告人構(gòu)成盜竊罪時(shí)，一審法院的判決理由是：雖然被害人將本案拎包遺忘于公園椅子上，但被害人脫離對(duì)于本拎包現(xiàn)實(shí)地控制的距離與時(shí)間都極為短暫，在這期間，公園里幾乎無人通行，被害人不僅對(duì)遺忘物場所有明確認(rèn)識(shí)，對(duì)有可能拿走拎包的人也能猜得到，實(shí)際上也是如此。因此，在被告人拿走財(cái)物之時(shí)，被害人對(duì)財(cái)物的實(shí)際支配并未喪失，仍然繼續(xù)保持對(duì)財(cái)物的占有。二審法院認(rèn)為，被告人在被害人離開自己的財(cái)物僅僅27米之際就拿走被害人的財(cái)物，即便考慮到被害人暫時(shí)忘記拎包而離開現(xiàn)場的事實(shí)，也不能認(rèn)為被害人失去了對(duì)本案拎包的占有，故被告人在本案中的領(lǐng)得行為構(gòu)成盜竊罪。8參見日本最高裁判所（2004年）平成16·8·25刑集58卷6號(hào)，第515頁。二審法院直接根據(jù)被告人取得財(cái)物的行為時(shí)點(diǎn)的狀況，來判斷被害人是否喪失占有，進(jìn)而根據(jù)被告人在被害人離開27米就拿走被害人財(cái)物的事實(shí)，肯定行為人侵害了他人的占有，因而是妥當(dāng)?shù)呐袥Q。這和傳統(tǒng)的解決進(jìn)路不同。傳統(tǒng)的思路是：對(duì)從被害人離開財(cái)物的時(shí)間點(diǎn)開始，到發(fā)現(xiàn)自己遺忘財(cái)物并回到遺忘場所的全部狀況，加以綜合地檢討，據(jù)此判斷該財(cái)物此時(shí)是否仍處于被害人的占有之下。對(duì)此，山口厚教授指出：傳統(tǒng)思路面臨“存疑時(shí)有利于被告人”這一刑事裁判原則的拷問。因?yàn)椤凹幢闶亲畲笙薅鹊乜紤]被害人與財(cái)物之間的時(shí)間、距離的隔離的場合，能否肯定被害人對(duì)財(cái)物的占有，可能并不明確。與上述場合相反，在本判例中，在被告人實(shí)施取得行為的時(shí)點(diǎn)已確定的基礎(chǔ)上，直接采取了以該時(shí)點(diǎn)來判斷被害人是否喪失占有的判斷方法。可以說這種直接判斷法才是本來的占有的判斷方法。這是因?yàn)椋挥腥〉眯袨橹畷r(shí)點(diǎn)被害人是否喪失占有才成為問題，在取得行為實(shí)施完畢后，被告人即便又喪失占有，但盜竊罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再說不成立盜竊罪了?！?［日］山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第129頁。由于對(duì)本案的處理，一、二審法院都充分說理，即便定罪結(jié)論相同，法官說理的方式也不相同，不同法官的判決主張就可以充分展示出來。 只有這樣的判決，才能為案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供最為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。離開充分說理的判決，刑事案例指導(dǎo)制度真的是“皮之不存毛將焉附”！從未來進(jìn)一步發(fā)展指導(dǎo)性案例的角度看，判決書必須包含使判決賴以作出的對(duì)案件事實(shí)和法律推理的完整敘述。

（二）判決書充分說理對(duì)指導(dǎo)性案例發(fā)展的意義

1.判決書充分說理才能解決以往其他案例之間相互矛盾的問題

現(xiàn)在已經(jīng)有很多由最高人民法院、各高級(jí)人民法院通過各種途徑公布的案例，其中有一些案件，案情大致相同，但在不同部門編選的案例選輯中，處理結(jié)論大不一樣，有的結(jié)論甚至截然相反。比如，對(duì)被告人駕駛機(jī)動(dòng)車運(yùn)輸偽劣產(chǎn)品，汽車被公安機(jī)關(guān)扣留，被告人再偷或搶回來的案例，最高人民法院有的部門編選的案例里的裁判結(jié)論是被告人構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪（視情形成立盜竊罪、搶劫罪），但也有的部門編選的案例主張被告人構(gòu)成妨害公務(wù)罪，或者非法處置被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)罪，或不是犯罪。所以，對(duì)同樣情形的結(jié)論五花八門，以后要解決這種沖突，就需要法官在處理案件時(shí)充分說理，再由最高人民法院從相對(duì)最講得通的判決書中挑選并制定指導(dǎo)性案例。還有一些犯罪，例如，在輪奸行為中，個(gè)別人自動(dòng)停止犯罪的，最高人民法院刑事審判部門編選的案例書上說是犯罪中止，但最高人民法院研究機(jī)構(gòu)編選的案例里則說這是犯罪既遂。對(duì)過去結(jié)論上有沖突的案件，今后也必須要依靠判決書充分說理來解決，再由從中挑選出來的刑事指導(dǎo)性案例表明最高人民法院的明確態(tài)度。

2.只有充分說理，才能準(zhǔn)確提煉裁判要點(diǎn)

裁判要點(diǎn)，是最高人民法院從原判決書中提煉而成的主要法律問題，以及對(duì)這些問題的法律定性和規(guī)則適用解釋，是指導(dǎo)性案例的核心內(nèi)容。10王晨光：《制度建構(gòu)與技術(shù)創(chuàng)新——我國案例指導(dǎo)制度面臨的挑戰(zhàn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。但是，如何充分說理，形成法律解釋上的亮點(diǎn)，供最高人民法院提煉裁判要點(diǎn)，對(duì)制作原判決的下級(jí)法院法官來說并非易事。在擬作為指導(dǎo)性案例報(bào)送到最高人民法院的材料中，有的僅介紹背景、影響和裁判考慮的因素，或者指出法律問題，而缺乏明確的結(jié)論或解決辦法，沒有揭示出案例的主要裁判規(guī)則和亮點(diǎn)；有的對(duì)其他內(nèi)容介紹過多，要點(diǎn)概括不簡明，不醒目；還有的裁判要點(diǎn)與裁判文書相關(guān)表述脫節(jié)甚至矛盾，表述累贅或晦澀難懂。因此，如何歸納和提煉裁判要點(diǎn)，確保其合法有據(jù)，概括、準(zhǔn)確、精練，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，表達(dá)簡明，語義確切，通俗易懂，能夠挖掘出案例的閃光點(diǎn)，對(duì)類似案件的裁判具有指導(dǎo)和啟示意義，歸納具有指導(dǎo)意義的裁判理念或裁判方法，并使裁判要點(diǎn)有創(chuàng)新性，歸納總結(jié)出裁判文書中對(duì)法律適用或其他問題的創(chuàng)新性判斷，不是對(duì)法律的明文規(guī)定或司法解釋的變相重述，有高度、深度和好的角度，是一個(gè)難題。而這一問題的解決，只能依靠判決書改革。在判決書充分說理的場合，要從中挑選出有價(jià)值的裁判要點(diǎn)就遠(yuǎn)比現(xiàn)在容易。

3.判決書只有充分說理才能夠“指向長遠(yuǎn)”

一份出色的刑事判決書，既不能突破法律，又要發(fā)揮案例指導(dǎo)的功能，就必須指向未來，讓一般老百姓也有行動(dòng)的預(yù)測(cè)可能性。而我國基層法院或者中級(jí)法院的法官中，有的不具備作出這種判決的能力，有的解釋能力受到目前判決書寫法的限制。由于指導(dǎo)性案例主要是依據(jù)中級(jí)及其以下法院所作的判決，然后，由最高人民法院加工以后做成指導(dǎo)性案例，如果基礎(chǔ)判決太差，相關(guān)指導(dǎo)性案例的編選工作就做不了。但是，實(shí)踐中，大量刑事案件基礎(chǔ)判決就很差。民事案件的判決，法官可以附帶寫出很多自己對(duì)法理的理解甚至創(chuàng)造性的觀點(diǎn)。在刑事案件里， 法官不敢這樣做。另外，可能是判決理由寫得越多，越容易被挑毛病，也就越麻煩。所以，在刑事判決書里，幾乎千篇一律地將被告人或者辯護(hù)人的辯解闡釋為“沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納”。有學(xué)者指出，裁判充分說理，既能夠彰顯司法裁判中的公共理性，也能夠使裁判結(jié)論能夠指向未來、指向長遠(yuǎn)。11吳英姿：《司法的公共理性：超越政治理性與技藝?yán)硇浴?，載《中國法學(xué)》2013年第3期。如果不凸顯裁判充分說理這一點(diǎn)，上述目標(biāo)都無從談起。因此，要實(shí)施刑事指導(dǎo)性案例制度，需要基層法官有生活智慧，要求法官精通法理，精通法律，熟練掌握刑事政策。所以，案例的選擇、編選與發(fā)布，遠(yuǎn)比由最高人民法院制定抽象的司法解釋條文更復(fù)雜。

實(shí)證研究已經(jīng)表明，與基本案件事實(shí)相比，基層法官更重視指導(dǎo)性案例中的說理性因素——特別是判決書原文中的法律論證或推理部分。他們期待從案例中得到關(guān)于刑法解釋方法、判決思路等方面的啟發(fā)，更關(guān)注判決理由、法律適用是否與他們對(duì)法律的理解相一致；期待指導(dǎo)性案例能夠?yàn)榫唧w案件的裁判提供解釋進(jìn)路、處理方案上的支持。而許多基層審判人員認(rèn)為，目前指導(dǎo)性案例的“說理性與說服力尚須加強(qiáng)”，近半數(shù)的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為“案例本身不具有說理性與說服力”將會(huì)影響在辦類似案件過程中的參照適用。12四川省高級(jí)人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。對(duì)于實(shí)踐中的這種呼聲，在今后進(jìn)一步推行案例指導(dǎo)制度時(shí)必須特別加以關(guān)注。在當(dāng)前中央大力推動(dòng)司法改革的大背景下，為回應(yīng)刑事案例制度發(fā)展所提出的新要求，須由最高人民法院主導(dǎo)，對(duì)1999年《法院刑事訴訟文書樣式》進(jìn)行改革，強(qiáng)化刑事判決書的說理，大幅度增加“本院認(rèn)為”部分的內(nèi)容，就應(yīng)該提上議事日程。這一項(xiàng)改革，應(yīng)該和目前最高人民法院正在推行的裁判文書公開一道，共同成為“倒逼”司法公正的重要“技術(shù)手段”。

筆者認(rèn)為，只有大力推進(jìn)司法改革，充分調(diào)動(dòng)一線法官解釋刑法的積極性，賦予其應(yīng)有的法律適用解釋權(quán)，在刑事判決書中重視邏輯推理，準(zhǔn)確概括控辯雙方的訴訟主張，全面展示法官內(nèi)心確信的形成過程，真正有指導(dǎo)意義的指導(dǎo)性案例才有“源頭活水”，刑事案例指導(dǎo)制度的良性發(fā)展才是可以期許的。

三、法官解釋能力與刑事案例指導(dǎo)制度

在未來，應(yīng)該大力提高法官解釋能力，從而為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供內(nèi)在動(dòng)力。

（一）大量制定司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)性案例之間存在內(nèi)在矛盾

1.必須清醒地認(rèn)識(shí)司法解釋的先天不足

在我國，對(duì)于疑難案件習(xí)慣由最高人民法院頒布司法解釋來解決，而不是寄希望于法官個(gè)人獨(dú)立地根據(jù)個(gè)案解釋刑法。13這明顯和“讓裁判者有權(quán)，由裁判者負(fù)責(zé)”的司法規(guī)律相悖，成為當(dāng)下司法改革的主要針對(duì)對(duì)象。由此可能產(chǎn)生的消極影響表現(xiàn)在：（1）司法解釋既然要統(tǒng)一全國的司法活動(dòng)，就必然具有抽象性、普遍性。這種解釋就具有立法的性質(zhì)，導(dǎo)致司法權(quán)和立法權(quán)關(guān)系混淆，司法解釋隨時(shí)有沖擊罪刑法定原則的可能。（2）司法解釋必然缺乏針對(duì)性，仍然需要進(jìn)一步解釋。司法解釋貌似可以滿足“統(tǒng)一司法”的目標(biāo)，但是其初衷是否能夠?qū)崿F(xiàn)，大受質(zhì)疑。（3）司法解釋是最高人民法院替全國法官思考問題，其存在會(huì)抑制法官自身探索刑法立法真諦的愿望，使法官的獨(dú)立裁判顯得多余；減少甚至消除法官發(fā)現(xiàn)問題的機(jī)會(huì)，遮蔽了法官的視野。法官碰到重大、疑難案件，不是求之于理論，不去仔細(xì)審視理論對(duì)類似問題是否提出過解決方案，而是習(xí)慣于內(nèi)部的層層請(qǐng)示，問題被法院系統(tǒng)內(nèi)部消化，由此導(dǎo)致大量弊端。（4）司法解釋無意中向一線法官灌輸了判決無須說明理由的錯(cuò)誤觀念，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱摹按竽X”已經(jīng)把解決疑難問題的方法想好了，辦案法官只需要“依葫蘆畫瓢”即可。法官也因此總是寄希望于最高人民法院的司法解釋。一旦有司法解釋，法官直接根據(jù)司法解釋作出判決，而無須進(jìn)一步解釋判決理由。在幾乎所有的法官看來，最高人民法院的司法解釋就是理由，無須再向被告人、辯護(hù)人詳盡解釋判決理由。而最高人民法院作出司法解釋時(shí)，也是不需要公布其理由的，有的解釋明顯是武斷的。結(jié)局就是，對(duì)于疑難案件的處理，很多時(shí)候是在不需要說明理由的情境下進(jìn)行的。事實(shí)上，除了最高人民法院，許多高級(jí)人民法院、中級(jí)人民法院甚至基層人民法院都在以“答復(fù)”、“會(huì)議紀(jì)要”、“指導(dǎo)意見”的名義制定實(shí)質(zhì)上的司法解釋——定罪量刑規(guī)范。如此一來，法官就更不需要獨(dú)立思考，不需要更新刑法理論知識(shí)，不需要說明判決理由，由此可能造就了一些日益懶惰、缺乏風(fēng)格、毫無理論底蘊(yùn)的法官。14周光權(quán)：《刑法總論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第37頁。

2.大規(guī)模司法解釋的存在會(huì)壓縮指導(dǎo)性案例的發(fā)展空間

過去的刑事司法解釋太多，為未來發(fā)布指導(dǎo)性案例設(shè)置了一些難題。我國《刑法》的條文有400多條，加上修正案大概有550多條，司法解釋數(shù)以千計(jì)。如果將重復(fù)司法解釋的案例排斥在指導(dǎo)性案例之外，以往已經(jīng)制定了那么多司法解釋，這等于是為指導(dǎo)性案例的制度設(shè)置了障礙，大大壓縮了指導(dǎo)性案例的未來發(fā)展空間，因?yàn)橐痪€法官處理案件時(shí)總想著“對(duì)號(hào)入座”，其解釋能力、解釋沖動(dòng)都受到重大影響。最高人民法院現(xiàn)在要制定指導(dǎo)性案例和哪一條司法解釋說不定就有沖突。指導(dǎo)性案例的挑選，要盡量符合《刑法》規(guī)定，也要盡量避免與以往司法解釋相抵觸，這是很大的難題。因此，如果要發(fā)展指導(dǎo)性案例，司法解釋的數(shù)量就必須減下來，必須提倡法官在適用中解釋刑法，培養(yǎng)一線法官的解釋能力。惟其如此，刑事案例指導(dǎo)制度才能走得長遠(yuǎn)。期待司法解釋的制定和指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展齊頭并進(jìn)、兩全其美，是不切實(shí)際的想法。

3.在發(fā)揮指導(dǎo)功能方面，指導(dǎo)性案例比司法解釋明顯具有優(yōu)勢(shì)

雖然司法解釋和指導(dǎo)性案例都能夠在很大程度上消除刑法立法的模糊性，為法律適用提出標(biāo)準(zhǔn)，但是，兩相比較，指導(dǎo)性案例的優(yōu)勢(shì)更為明顯。理由在于：司法解釋多少具有立法性質(zhì)，其所確定的規(guī)則仍然可能是高度抽象和模糊的，與個(gè)案之間的聯(lián)系相對(duì)間接，從立法規(guī)則到司法解釋規(guī)則的過渡并不必然能夠?yàn)閭€(gè)案處理提供實(shí)質(zhì)幫助，理解和適用上仍然可能產(chǎn)生大量歧義；而指導(dǎo)性案例是具體的、感性的、可捕捉的，是針對(duì)法律適用上的疑難案例所作出的，其總是和每一個(gè)活生生的案件有緊密關(guān)聯(lián)，能夠?yàn)樗痉ㄈ藛T處理類似案件提供相對(duì)直觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。15陳興良：《我國案例指導(dǎo)制度功能之考察》，載《法商研究》2012年第2期。因此，在究竟是制定司法解釋還是發(fā)布指導(dǎo)性案例來統(tǒng)一刑法適用方面，如果需要取舍，從制度正當(dāng)性、合理性、經(jīng)濟(jì)性、長遠(yuǎn)性的角度考慮，無疑應(yīng)該優(yōu)先發(fā)展刑事案例指導(dǎo)制度。

（二）通過刑事案例制度提升法官個(gè)人的法律解釋能力

法官在處理案件時(shí)解釋刑法的積極意義無論如何彰顯都是不過分的。在適用刑法處理各種案件過程中，法官對(duì)含義不明或者理解上有分歧的規(guī)定進(jìn)行解釋，可以在充分考慮各種方案的合理性的基礎(chǔ)上，從容選擇最佳方案，可以確保解釋結(jié)論和案件之間有直接關(guān)聯(lián)性，這是法官解釋刑法的好處。法官解釋刑法，也能夠帶來理論與實(shí)務(wù)良性互動(dòng)而非相互排斥。法官在對(duì)疑難案件進(jìn)行解釋以前，必須仔細(xì)比較當(dāng)下最為重要的學(xué)者對(duì)相關(guān)問題的論述，在對(duì)理論合理性進(jìn)行甄別的基礎(chǔ)上得出判決結(jié)論。所以，我們經(jīng)常可以看到，在國外對(duì)于疑難案件的刑事判決中，法官可能在判決書上明確表明自己贊成刑法學(xué)上哪一派別的觀點(diǎn)，甚至直接引用某位當(dāng)前最為著名刑法學(xué)者的觀點(diǎn)，作為支撐判決的理由。反過來，在理論上，可以在對(duì)同類案件的不同判決結(jié)論進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上選擇合理的問題解決方案，找到批評(píng)的樣本和素材，由此建構(gòu)的理論才會(huì)言之有物，有的放矢。法官和學(xué)者由此能夠進(jìn)行溝通和互動(dòng)，相得益彰。

刑事案例指導(dǎo)制度對(duì)法官個(gè)人解釋刑法可能帶來的積極影響是：一方面，因?yàn)橥菩邪咐笇?dǎo)制度，法官需要比較指導(dǎo)性案例和當(dāng)下待處理案件之間是否屬于“類似案件”，在此過程中，復(fù)雜的思維過程和刑法解決技巧的運(yùn)用就在所難免，法官的刑法解釋能力得到提升；另一方面，刑事案例指導(dǎo)制度的推行可以帶動(dòng)刑事司法領(lǐng)域的全面改革尤其是判決書改革，法官在刑事判決書中必須充分說理，其解釋能力就必須達(dá)到一定水準(zhǔn)，法官不能再像以往那樣僅僅借助于司法解釋就可以判案，其獨(dú)立思考和獨(dú)立解釋刑法就顯得特別重要。

接下來有必要提及的問題是：一旦減少司法解釋數(shù)量，真正發(fā)展刑事指導(dǎo)性案例，就必然要求法官獨(dú)立解釋刑法。此時(shí)，法官要大量運(yùn)用文義解釋方法，通過這種解釋方法探究法條用語的含義。此外，在實(shí)務(wù)中通過文義解釋所得出的結(jié)論，大多還要接受其他解釋方法的驗(yàn)證（只不過在多數(shù)情形下，這一過程被司法人員無意識(shí)完成了），尤其是要接受體系解釋（系統(tǒng)解釋、邏輯解釋）、目的解釋的檢驗(yàn)。對(duì)法條用語的擴(kuò)張解釋要符合規(guī)范目的。形式上符合文義，且與目的解釋不相沖突的結(jié)論才是可以接受的。同時(shí)，法官的刑法適用解釋是一個(gè)商談、試錯(cuò)的過程。在疑難案件中，不可能直接找到法條用語的可能含義，因此，“特別需要通過法律商談來檢驗(yàn)解釋結(jié)論的性質(zhì)?！?6馮軍：《論刑法解釋的邊界和路徑》，載《法學(xué)家》2012年第1期。“只有當(dāng)支持法律解釋的論辯以理性的方式進(jìn)行且最后結(jié)論為法律共同體所接受時(shí)，法律解釋的證立才是正確的。合理的要求依附于論辯程序。……一個(gè)解釋性論辯的理性為交往理性。”17［荷］伊芙琳·T.菲特麗絲：《法律論證原理：司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第131頁。在控辯雙方的刑法解釋有分歧時(shí)，法官需要做出選擇。刑法解釋過程，因?yàn)槭且粋€(gè)反復(fù)試錯(cuò)的過程，而不是“單向度”從文義解釋出發(fā)直達(dá)目的解釋的思維過程。解釋刑法時(shí)通?？赡馨凑找欢ㄟ壿嬳樞蛲蒲荩?，在發(fā)現(xiàn)根據(jù)目的解釋所得出的結(jié)論明顯不妥當(dāng)，不能被國民所接受時(shí)，又要返回到文義解釋中，對(duì)法條用語再進(jìn)行限制，進(jìn)行解釋的“反向制約”，在反復(fù)試錯(cuò)中取得共識(shí)。普珀教授指出：“在具體個(gè)案中，當(dāng)數(shù)個(gè)解釋方法分別導(dǎo)出對(duì)立的結(jié)論時(shí)，為了決定應(yīng)采哪一種解釋，方法論長久以來都在努力試著訂出各種解釋方法之間的抽象順位，但是并沒有成功……對(duì)于具體個(gè)案中判決的發(fā)現(xiàn)來說，這些解釋方法僅具有次要的意義。依此，法律適用者是先根據(jù)他的前理解及可信度衡量（Plausibilit?tserw?gungen）決定正確的結(jié)論，然后再回過頭來尋找能夠證成這個(gè)結(jié)論的解釋方法?！?8［德］英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第78頁。這樣說來，對(duì)于很多刑法規(guī)定的解釋，都是解釋者或明或暗地有了傾向性意見之后，再回過頭去尋找解釋方法去論證該結(jié)論的正確。此時(shí)，使用何種解釋方法就受制于解釋者的“前理解”、預(yù)判。

（三）法官適用解釋刑法必須受制于罪刑法定原則

罪刑法定原則的題中之義是法律成文化，以滿足法的確定性要求，實(shí)現(xiàn)法的安定性，將罪刑關(guān)系普遍化，法律不因人、因事而異，使法律公正有實(shí)現(xiàn)的可能性。罪刑法定之下的成文法主義表明，立法者確定的罪刑規(guī)范，應(yīng)當(dāng)成為司法人員遵守的規(guī)范；在刑法領(lǐng)域的“法源”，只能是立法機(jī)關(guān)通過特定程序制定的成文法，刑事司法應(yīng)該以成文法為準(zhǔn)，以此來約束司法行為，防止司法擅斷。司法解釋以及指導(dǎo)性案例，在與成文刑法相抵觸時(shí)一律無效。

在刑事指導(dǎo)性案例中，裁判要點(diǎn)處于核心地位。對(duì)指導(dǎo)性案例的提煉實(shí)際上是通過解釋和適用法律，對(duì)法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問題作出的創(chuàng)新性判斷，提出有新意的解決方案。學(xué)者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例制度的建構(gòu)，實(shí)際上是想在一定程度上克服成文法的局限性，運(yùn)用案例判決的既判性、權(quán)威性特點(diǎn)，統(tǒng)一同案或類案的法律適用，以填補(bǔ)法律漏洞。指導(dǎo)性案例具有解釋法律和“創(chuàng)法”功能已是不能回避的事實(shí)。19舒洪水：《建立我國案例指導(dǎo)制度的困境和出路——以刑事案例為例》，載《法學(xué)雜志》2012年第1期。另有觀點(diǎn)主張，如果裁判要點(diǎn)沒有超出法律或司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，變相重復(fù)或引述原文規(guī)定的，就是沒有體現(xiàn)出案例指導(dǎo)價(jià)值和創(chuàng)新性。20胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的體例與編寫》，載《人民法院報(bào)》2012年4月11日第8版。但是，問題在于：在刑事領(lǐng)域，裁判要點(diǎn)一旦超出法律規(guī)定的內(nèi)容的，就可能違反罪刑法定原則，從而應(yīng)該被禁止。因?yàn)樵谛淌路I(lǐng)域，任何法官都沒有“法律形成”、法律制定的權(quán)力。在民事領(lǐng)域，可能不存在這樣的問題，因?yàn)樘幚砻袷掳讣?，在沒有法律的時(shí)候，依習(xí)慣，沒有習(xí)慣的時(shí)候，依條理、情理。法官對(duì)民事案件怎么處理似乎都沒有太大問題，因?yàn)槊袷掳讣径伎梢哉{(diào)解、協(xié)商。所以，在民事領(lǐng)域，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，即便有很多創(chuàng)造性的內(nèi)容，似乎問題不大。但是，在刑事領(lǐng)域，受罪刑法定約束，法官?zèng)]有法律創(chuàng)制權(quán)。對(duì)此，德國學(xué)者指出：在某些情況下，對(duì)法律安定性和分權(quán)原則的考慮會(huì)要求嚴(yán)格禁止司法性的漏洞填補(bǔ)活動(dòng)。比如，按照“法無明文不為罪”原則，對(duì)于確立刑罰以及加重刑罰的規(guī)定禁止類推適用。21［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第97頁。如果對(duì)法官的權(quán)力不制約，任由其去解釋法律，類推解釋就可能在所難免，最高人民法院從中挑選的指導(dǎo)性案例就存在先天不足。所以，對(duì)刑事判例制度，總會(huì)有是否沖擊罪刑法定原則的疑問，法官在處理當(dāng)前案件時(shí)，對(duì)刑法的解釋自然就應(yīng)該更慎重。

綜上所述，本文的初步結(jié)論是：凡是以往司法解釋已經(jīng)加以明確的問題，不需要再發(fā)布指導(dǎo)性案例。否則，要么會(huì)使指導(dǎo)性案例難以發(fā)揮其指引功能，要么會(huì)使基層法官在適用同時(shí)具有一定強(qiáng)制效力的指導(dǎo)性案例還是司法解釋上陷入兩難；對(duì)現(xiàn)有司法解釋中不明確的地方，也不宜再制定司法解釋來填補(bǔ)“漏洞”，而應(yīng)盡可能通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的方法解決。今后，應(yīng)當(dāng)盡量減少刑法司法解釋的數(shù)量，以培養(yǎng)基層司法工作人員的刑法解釋能力、獨(dú)立裁判能力、充分說理能力，以不與罪刑法定原則相抵觸，同時(shí)為指導(dǎo)性案例的發(fā)展贏得制度空間。希望刑法司法解釋制度和案例指導(dǎo)制度并駕齊驅(qū)完全是不現(xiàn)實(shí)的，在二者可能存在沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)致力于發(fā)展刑事指導(dǎo)性案例。

四、“類似案件類似處理”22有的學(xué)者將指導(dǎo)性案例必須被遵循稱為“同案同判”。筆者認(rèn)為，如果結(jié)合最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條的規(guī)定，將其概況為類似案件類似處理更為準(zhǔn)確。與刑事案例指導(dǎo)制度

在未來，應(yīng)當(dāng)通過發(fā)揮指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)約束力，來提升刑事案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐效果。

（一）指導(dǎo)性案例的效力表現(xiàn)為“類似案件類似處理”

最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條指出：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！边@里的“應(yīng)當(dāng)參照”，說明指導(dǎo)性案例是有效力的，其至少包含以下內(nèi)容。（1）指導(dǎo)性案例本身的效力來源于“正確的決定性判決理由”，其效力具有一種說服力，說服力產(chǎn)生的權(quán)威是理性的權(quán)威，是“理由產(chǎn)生權(quán)威”。（2）從制度安排的程序上看，指導(dǎo)性案例是“經(jīng)最高審判組織確定認(rèn)可的程序安排”，是一種制度權(quán)威?！爸笇?dǎo)性案例本身具有的‘正確的決定性判決理由’和‘經(jīng)最高審判組織確定認(rèn)可的程序安排’，共同構(gòu)成了指導(dǎo)性案例的說服力和指導(dǎo)作用?！?3胡云騰等：《統(tǒng)一裁判尺度，實(shí)現(xiàn)司法公正》，載《中國審判》2011年第1期。（3）“應(yīng)當(dāng)參照”意味著類似案件必須類似審判，尤其是法官在判決書中對(duì)與當(dāng)下案件類似的指導(dǎo)性案例持贊成態(tài)度時(shí)，必須對(duì)指導(dǎo)性案例影響當(dāng)下判決的理由加以論證，“遵循先例”成為法官難以擺脫的“法定義務(wù)”，背離指導(dǎo)性案例進(jìn)行判決是允許的，從而為法官審理類似案件時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例提供制度保證。24不同的主張則認(rèn)為，“同案同判”僅僅是一種道德要求，而不是一項(xiàng)無法擺脫的法律義務(wù)。參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。這樣說來，指導(dǎo)性案例的效力最終表現(xiàn)為類似案件類似處理。

但遺憾的是，根據(jù)本人的有限觀察，迄今為止，實(shí)務(wù)中還沒有出現(xiàn)一起在判決書中直接引用最高人民法院此前發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例的情形。那么，在未來進(jìn)一步推進(jìn)刑事指導(dǎo)性案例制度建設(shè)時(shí)，就需要考慮類似案件類似處理的實(shí)現(xiàn)途徑這一關(guān)鍵問題。惟其如此，指導(dǎo)性案例“同案同判”的價(jià)值目標(biāo)才有可能實(shí)現(xiàn)。25張志銘：《中國法院案例指導(dǎo)制度價(jià)值功能之認(rèn)知》，載《學(xué)習(xí)與探索》2012年第3期。

（二）應(yīng)當(dāng)建立判斷“類似案件”的規(guī)則

何謂類似案件，實(shí)務(wù)上傾向于一種相對(duì)容易判斷的“相似性識(shí)別技術(shù)”，即以“裁判要點(diǎn)”為判斷相似性的基準(zhǔn)——待決案件的事實(shí)與“裁判要點(diǎn)”所包括的必要事實(shí)具有相似性；待決案件所要解決的法律問題與“裁判要點(diǎn)”涉及的法律問題具有相似性?！坝纱?，此種相似性識(shí)別技術(shù)就與我國法官長久以來形成的司法習(xí)慣、裁判思維、法律推理等建立起對(duì)話與溝通的可能?！?6四川省高級(jí)人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。

于同志法官認(rèn)為，案件相似性的判斷過程，就是按照一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，在若干具有關(guān)聯(lián)性的指導(dǎo)性案例中選擇、確定與待決案件事實(shí)最為接近、裁判效果最好的一個(gè)，從而參照適用。從案件的必要事實(shí)及實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件來判斷。一個(gè)案件的事實(shí)要素涉及方方面面，在案情比對(duì)時(shí)又不能也不應(yīng)當(dāng)全部地、逐一地進(jìn)行，應(yīng)注意區(qū)分案件的必要事實(shí)與非必要事實(shí)，避免因過于拘泥紛繁的非必要事實(shí)，而放棄了從整體上對(duì)案情作出判斷。應(yīng)當(dāng)注意把握案件的必要事實(shí)及形成判決基礎(chǔ)的構(gòu)成要件，并在此基礎(chǔ)上判斷指導(dǎo)性案例中法律解釋方案的合理性或?qū)嵸|(zhì)性理由，進(jìn)而決定是否適用該指導(dǎo)性案例。27于同志：《論指導(dǎo)性案例的參照適用》，載《人民司法》2013年第7期。張騏教授則主張，判斷案件是否相似需要確定案件的比較點(diǎn)，以保證案件的類似性具有相關(guān)性。確定類似案件的比較點(diǎn)就是確定案件的爭議問題是否具有同類性。爭議問題兼有事實(shí)性和法律性。先例的爭議問題體現(xiàn)為判決理由及實(shí)質(zhì)事實(shí)。判斷類似案件所使用的類比推理方法是一種“類型的思維方式”，類比保證規(guī)則和類比保證理由可以幫助、規(guī)范類似性判斷，并在一定程度上防止類似性判斷的專斷和失誤。28張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。

筆者認(rèn)為，判斷案件是否類似，的確需要適用類比推理的方式。在此過程中，要認(rèn)真研究判決理由與事實(shí)概要，以建立二者之間的聯(lián)系，從中尋找與該案件的事實(shí)關(guān)系有密切關(guān)聯(lián)的判決的核心意思（本意、要旨），防止僅因邊緣事實(shí)不同而徹底架空指導(dǎo)性案例。29進(jìn)一步的分析請(qǐng)參見周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。

（三）引用指導(dǎo)性案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)在判決書中載明

今后，如果法官在刑事審判中使用了指導(dǎo)性案例，或者法官在審判中對(duì)當(dāng)事人提出的先前指導(dǎo)性案例沒有予以采納，都應(yīng)當(dāng)在判決書中說明。如果說在許多大陸法系國家，先前判例的事實(shí)拘束力都是通過將其寫在法院后來的判決中來實(shí)現(xiàn)的，那么，在中國，要使指導(dǎo)性案例發(fā)生效力，就沒有理由將其排斥在法院的刑事判決書之外。

在判決書中明確引用承辦法官實(shí)際使用的指導(dǎo)性案例，具有以下意義。（1）可以讓當(dāng)事人全面了解案件裁判的真正理由，落實(shí)司法公開原則，從而促使當(dāng)事人息訴服判。（2）可以保持法院審判的一致性和連貫性，推動(dòng)法律適用的統(tǒng)一，貫徹法治原則。（3）可以增強(qiáng)裁判文書的說理性，提高司法的公信力和審判效率。（4）有助于法律人共同體整合司法經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律認(rèn)識(shí)，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)等。30于同志：《論指導(dǎo)性案例的參照適用》，載《人民司法》2013年第7期。張騏教授進(jìn)一步提出，在判決書列明指導(dǎo)性案例，還可以為以后的司法、立法工作提供很好的經(jīng)驗(yàn)。31張騏：《指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性部分的確定與適用》，載《法學(xué)》2008年第10期。反過來，如果在案件判決時(shí)，實(shí)際引用了指導(dǎo)性案例，但不明確寫在判決書中，會(huì)使訴訟參與者不明就里，也必然使指導(dǎo)性案例的效力大打折扣。因?yàn)橹挥性诰唧w的指導(dǎo)性案例被作為先例而引入其他案件的審理過程，才有可能對(duì)其他案件的裁判產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的效力。指導(dǎo)性案例沒有被明確援引，就很難說當(dāng)下的審判已然參照過去所發(fā)布的指導(dǎo)性案例?！皬?qiáng)化指導(dǎo)性案例的效力，就必須對(duì)法官施加更為嚴(yán)格的論證說理義務(wù)，否則其執(zhí)行仍然會(huì)落空?！?2林維：《刑事案例指導(dǎo)制度：價(jià)值、困境與完善》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。如果指導(dǎo)性案例不能被法官在判決書中引用，所有的訴訟參與者（包括法官、檢察官、律師、被告人及其家屬等）都可以對(duì)指導(dǎo)性案例置若罔聞、不予理會(huì)，這必然會(huì)使指導(dǎo)性案例的效力降至連“典型案例”都不如的境地，對(duì)地方法院的刑事判決不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性、決定性的影響，最終使指導(dǎo)性案例制度的功能異化。

需要指出的是，在刑事判決書中寫清楚所引用的指導(dǎo)性案例，不是要整體性地引用指導(dǎo)性案例，不需要羅列指導(dǎo)性案例所認(rèn)定的事實(shí)、所采信的證據(jù)，也不需要全面展示適用指導(dǎo)性案例的類比推理過程；而應(yīng)主要引用指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)（與此相關(guān)，有必要附帶指明被引用案件的名稱、編號(hào)等關(guān)聯(lián)信息），尤其要突出指導(dǎo)性案例所確定的具體指導(dǎo)規(guī)則，并將其適用到當(dāng)下案件中。當(dāng)然，在最終的判決書中對(duì)指導(dǎo)性案例的引用表述得相對(duì)簡單，并不意味著在形成裁判結(jié)論的推理過程中可以完全拋開指導(dǎo)性案例所涉及的基本事實(shí)和證據(jù)，也不意味著案情對(duì)比、刑法解釋方法的運(yùn)用以及思維的復(fù)雜過程等可以被忽略。

（四）類似案件類似處理的程序影響

1.基于類似案件類似處理的考慮，在庭審過程中，控辯雙方都可以使用指導(dǎo)性案例作為法庭辯論及發(fā)表法律意見的規(guī)范性依據(jù)，尤其是當(dāng)律師提出有關(guān)指導(dǎo)性案例的適用要求時(shí)，檢察官應(yīng)當(dāng)予以回應(yīng)，法官也應(yīng)當(dāng)針對(duì)律師的要求作出采納與否的決定。

2.法官在裁判文書中對(duì)控辯雙方有關(guān)具體指導(dǎo)性案例的意見原本應(yīng)當(dāng)進(jìn)行回應(yīng)（即應(yīng)闡明適用或排除適用指導(dǎo)性案例的理由，以及引用相關(guān)指導(dǎo)性案例來論證案件裁判結(jié)果）；但其無視指導(dǎo)性案例的存在的，即如果控辯雙方認(rèn)為當(dāng)下案件與有關(guān)指導(dǎo)性案例相似而沒有得到類似處理的，可以成為其上訴、申訴或抗訴的理由，在隨后所作出新的判決書中，應(yīng)當(dāng)對(duì)是否引用指導(dǎo)性案例作出明確回應(yīng)。

3.上級(jí)人民法院尤其是最高人民法院在對(duì)下級(jí)法院的案件質(zhì)量考評(píng)過程中，發(fā)現(xiàn)某一刑事案件原本應(yīng)當(dāng)援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行判決，但原生效判決并未對(duì)此加以關(guān)注的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審程序進(jìn)行審理，并引用指導(dǎo)性案例所確定的裁判規(guī)則下判。33在民事領(lǐng)域，也有學(xué)者認(rèn)為，由于法律對(duì)上訴和再審理由已經(jīng)有明確規(guī)定，背離指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判不能成為再審理由。參見王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。但是，如果考慮到被告人關(guān)于指導(dǎo)性案例應(yīng)該采用的辯護(hù)理由未被采納這一點(diǎn)，把背離指導(dǎo)性案例作出裁判的情形納入法定的上訴、再審理由的范疇加以考慮，并不是沒有可能。因此，應(yīng)該肯定類似案件沒有得到類似處理能夠成為啟動(dòng)新程序的理由。當(dāng)然，根據(jù)指導(dǎo)性案例未被適用這一情形啟動(dòng)特殊審判程序這項(xiàng)工作具體何時(shí)開展，還有一個(gè)時(shí)機(jī)評(píng)估和選擇的問題，尤其是在未來指導(dǎo)性案例的發(fā)布、適用機(jī)制相對(duì)健全，法律共同體對(duì)這項(xiàng)制度高度認(rèn)同，指導(dǎo)性案例總體上達(dá)到一定規(guī)模之后，適宜將指導(dǎo)性案例作為上級(jí)人民法院指令再審、提審、發(fā)回重審或者改判的依據(jù)。34類似的觀點(diǎn)請(qǐng)參見四川省高級(jí)人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。

應(yīng)該說，最高人民法院在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條中僅宣示性地規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”，會(huì)使指導(dǎo)性案例的約束力停留在紙面上。對(duì)于指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”而不參照的，如果可能因此而啟動(dòng)新的訴訟程序，并帶來改判可能時(shí)，刑事指導(dǎo)性案例才可能真正有約束力，相應(yīng)的司法改革也才是下足了功夫的真改革。

*清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。