王春業(yè)

(河海大學法學院，江蘇 南京 210098)

十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》在論述科學有效的權力制約機制時，提出要“推行地方各級政府及其工作部門權力清單制度，依法公開權力運行流程”，使用了“權力清單”一詞，強調(diào)對政府權力進行監(jiān)督與制約；十八屆四中全會公布的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》再次強調(diào)，要“推行政府權力清單制度，堅決消除權力設租尋租空間”，“各級政府及其工作部門依據(jù)權力清單，向社會全面公開政府職能、法律依據(jù)、實施主體、職責權限、管理流程、監(jiān)督方式等事項”。所謂權力清單制度，一般是指政府及其職能部門把所掌握的各項公共權力進行全面統(tǒng)計，對每項權能進行細化后制成“清單”，并詳細說明每項行政權的職能定位、管理權限、操作流程等。權力清單實際上指明了行政權力所及的領域和范圍，既表明了政府可以做的事情，也劃定了行政權的邊界。在權力清單范圍內(nèi)的，政府應該做且必須做，而在此范圍之外的，政府則不能做。

一、權力清單本質(zhì)上是對行政法律法規(guī)的細化和整合

行政權的取得必須以法律的形式。目前，對地方行政機關權力進行規(guī)定的法律法規(guī)主要有憲法、地方政府組織法、行政處罰法、行政強制法、行政許可法以及其他法律法規(guī)中涉及到相關行政機關權限的規(guī)定。憲法第107條從宏觀上規(guī)定了縣級以上地方政府“管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員”等權力，規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府“管理本行政區(qū)域內(nèi)的行政工作”的權力；《地方各級人民代表大會和地方人民政府組織法》從組織功能的角度規(guī)定了縣級以上地方政府可以行使的10項職權，①以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)的7項職權；②《行政處罰法》和《行政強制法》從科以相對人義務的角度規(guī)定了行政機關的行政處罰權和行政強制權，規(guī)定了行政機關可以作出的行政處罰的種類、③設定④以及相關處罰程序，行政強制的種類及其設定、行政強制執(zhí)行的方式及其設定、⑤行政強制措施實施程序等；《行政許可法》從行政審批的角度規(guī)定了行政機關行政許可行為的設定、實施以及實施程序等；此外，還有其他法律法規(guī)規(guī)章對地方政府的行政權從不同角度進行了規(guī)定。這些規(guī)定從表面上看，對地方政府行政權的法律似乎已經(jīng)非常完備了，各領域都有了相應的法律法規(guī)對行政權進行了嚴格設定，并要求地方政府嚴格依法行政。

可以說，關于行政權能的法律法規(guī)可謂數(shù)量眾多，涉及各領域的行政權。然而，這些表面上看已經(jīng)非常完善的行政權限方面的法律法規(guī)實際上存在著許多問題，這些問題給具體的地方行政機關在行政權行使過程中帶來諸多不便，也給行政相對人請求行政機關履行行政義務帶來不便。具體而言，有以下幾個問題：一是這些法律法規(guī)對行政權能的規(guī)定過于原則和概括。不僅對行政權能內(nèi)容的規(guī)定過于概括，而且對這些行政權力的行使者也只是指明了一個總的行政機關，例如，行政許可法只是概括地將行政許可權的行使機關統(tǒng)稱為“行政許可實施機關”，但到底由該機關的哪一個具體部門來行使，或者說，行政機關的各具體部門有哪些權限，則從相關法律法規(guī)中難以知曉，而相對人最關心的恰恰是這些具體的辦事部門。二是有關行政權能的規(guī)定過于分散。涉及到地方行政權力的法律法規(guī)不僅有組織法，更有許多單行法，不僅有行政法律，還有一些民事、經(jīng)濟等方面的法律。例如，婚姻法中就涉及到婚姻登記機關的行政權限。一些行政部門只知道與自己有關的行政權限，甚至有的具體部門并不完全知道自己的權限范圍；而更多的行政相對人對如此龐大分散的法律法規(guī)則并非都能知曉，這迫切需要進行相關法律法規(guī)進行梳理和歸類。三是對各類行政權行使的具體程序缺乏進一步明確。由于法律法規(guī)對行政權限規(guī)定的分散性、概括性，再加上相互間存在著協(xié)調(diào)性問題，使得對行政權行使的具體程序缺乏明確的一致性規(guī)定。具體到某個行政機關，其行使行政權的程序有的可以在法律法規(guī)中找到，有的規(guī)定的很模糊，有的則沒有具體規(guī)定，這些都需要進一步細化。

依法行政的重要要求是將已有的法律法規(guī)落到實處，而現(xiàn)行法律法規(guī)對行政權限的規(guī)定與現(xiàn)實中的需要存在較大差距，導致各具體的行政機關實踐中對各自的行政權限模糊，迫切需要進一步認真梳理、科學歸類、集中并作出更具有操作性的細化。在這種情況下，權力清單制度應運而生。權力清單就是適應了包括地方政府在內(nèi)依法行政的要求，力圖把法律法規(guī)所規(guī)定的行政權進行詳細梳理、細化，并根據(jù)各行政部門的特點對行政權進一步列舉。因此，權力清單制度首先是對法律法規(guī)的細化。實際上，對行政權進行細化在單個領域中一直不斷，例如，這些年來各地試點的行政處罰自由裁量的基準制度⑥就是對行政處罰權限的細化。但權力清單制度又不同于自由裁量領域中的細化，后者主要是減少行政裁量的幅度，達到行政權行使的規(guī)范和控制。而權力清單制度在范圍上不僅在行政審批領域先行試點的基礎上進行了更加廣泛的覆蓋，幾乎包括了地方行政權的所有內(nèi)容，而且還對不同法律法規(guī)中規(guī)定的行政權能進行梳理、細化，并對所規(guī)定的行政權能進行再次整合，使之更集中化和明晰化。通過梳理、細化、整合和集中，不僅使每個部門的權力行使者知道自己有哪些權力以及具體權限，更讓老百姓知曉政府及其各部門的具體權限，有利于向相關行政機關提出訴求，也有利于對行政機關行使這些權力的情況進行監(jiān)督。可見，地方政府行政權力清單制度的依據(jù)是現(xiàn)行有關的行政法律法規(guī)，而不是一種新權力的設定；是對法律法規(guī)所規(guī)定的行政權的進一步細化、歸類并作出清晰的列明，更好地促進行政機關依法行政和方便公民向行政機關申請相關事宜。

二、權力清單制度對行政權力的控制和規(guī)范作用

對行政權力控制和規(guī)范一直是行政法所追求的價值。之所以要控制和規(guī)范行政權，一是防止政府權力過大而侵犯公民的權利和自由。法國思想家貢斯當曾說過，“人類生活的一部分內(nèi)容必然仍是屬于個人的和獨立的，它有權置身于任何社會權能的控制之外”。[1]P57而霍布斯早就斷言：政府就是個力大無窮的神獸，盡管它是必需的但卻又很可能對公民權利形成無法抗拒的威脅或無法承受的傷害。[2]政府與公民都有自己的權力，必須劃清權力的界限并在各自的權力范圍內(nèi)行使，這是一個健康社會存在的關鍵。二是防止政府對市場干預過多?！叭绻麅H就資源的初始配置(為了創(chuàng)造更多的價值)而言，則要求政府不應成為資源配置的主角，而應該擔當市場的忠實助手”。[3]為此，十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確規(guī)定，“凡是能由市場形成價格的都交給市場，政府不進行不當干預”、“除關系國家安全和生態(tài)安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益等項目外，一律由企業(yè)依法依規(guī)自主決策，政府不再審批”，嚴格控制政府對市場運行的過多干預，以最大程度地激發(fā)市場活力。

控制和規(guī)范行政權一直是多年來學術界和實務界探討的問題。在借鑒國外經(jīng)驗和實踐的基礎上，我國先后設計了多種制約方式。例如，立法控制、對行政權司法審查、要求行政機關說明理由、設立行政裁量權的基準制度、程序控制等。而政府權力清單制度可謂是多年來探討的一個新成果。

權力清單制度在控制和規(guī)范行政權方面至少有以下作用：

(一)權力清單更加明晰了行政權的范圍

清單制度并不是單純地列出權力清單，更是為權力劃定一個清晰的邊界。由于法律法規(guī)規(guī)定的模糊性、原則性，再加上沒有更為具體的立法解釋，只能由行政機關自己對法律法規(guī)作出解釋，也實際上賦予了行政機關更大的解釋權。多年來，政府該做什么、不該做什么，政府的權力到底有多大、行政權力行使的情況如何、有沒有越權或濫用權力等，這些問題在權力清單制度實施之前，很多政府和職能部門并不十分清楚。這些疑問在權力清理過程中就充分反映出來。比如，在有些地方，當權力清單梳理出來后，很多部門都驚訝：就這點權力？一個連自己擁有多少權力都不清楚的行政主體，說要對其進行所謂的控權或規(guī)范，那是一句空話。行政機關到底有哪些權力，每個權力的具體權限是多大，如何行使這些行政權力等，都由行政機關說了算。由此在權力行使過程中，不作為、亂作為、互相推諉、監(jiān)管缺位，侵害了相對人的合法權益，損害了政府形象等問題的出現(xiàn)也就不足為奇了。而且，長期以來由于政府行政權力不透明，公眾對其權力界限幾乎一無所知，更搞不清各項權力的運作是否違反程序。實行權力清單制度后，上述問題將得到較大程度地解決，因為，在權力清單制定和公布前，首先要對權力進行清理，把違法設定和行使或于法無據(jù)的行政權力清理掉，把已經(jīng)不適合社會發(fā)展或已經(jīng)市場化的行政權力去掉，把權限不清、職權交叉的權力理清并把不屬于它的行政權給剔除掉、把屬于它的行政權歸到其名下，這個梳理過程的本身就有對權力進行規(guī)范的效果，“清權，是在做減法。這里的減，并不只是行政權力數(shù)量的清理以及項目的壓減，更在于政府部門對自身權責的認識和制約”、“清權，也是做加法。這里加的應該是政府的服務精神、辦事效率、履職態(tài)度。權力越明晰，責任也越明確，類似部門之間“踢皮球”的事不該發(fā)生?！盵4]其次，權力清單將權力進行嚴格界定。多年的改革出現(xiàn)了這樣的現(xiàn)象：政府手中的事項，尤其是審批事項如同“割韭菜”似的，一茬割掉了，另一茬又長了，特別是基層行政部門，砍掉了一批行政審批事項，一段時間之后，又以變相的形式卷土重來。通過清單制度，摸清了行政權力家底，明確劃定政府權力范圍，將法律法規(guī)規(guī)定概括、模糊的方面進行了明確，使得政府權責更加清晰，也讓行政主體和行政相對人都能一目了然。細化后的權力清單要求行政機關必須履行的職權和職責，并且告訴行政主體：這就是你的權力行使范圍，在此范圍的，行政主體有權也有責任去行使，而不屬于其范圍的，則不能行使，否則將被依法追究法律責任，從而減少了行政機關越權行政、違法行政、不作為等可能性，最大程度上避免越權或監(jiān)管缺位等現(xiàn)象的發(fā)生，從根本上或源頭上控制和規(guī)范行政權。

(二)權力清單的流程圖具有程序控權功能

程序控權是通過行政程序的設計達到對行政權進行合理規(guī)制以及對相對人合法權益有效保護的目的。程序一經(jīng)設定，作為行政程序法律關系的主要主體，行政主體必須嚴格依照程序規(guī)定的方式、方法和步驟行使行政權，否則要承擔相應法律責任。此時，行政程序具有抑制和指引功能，其本身具有獨立的價值，就是公平與公正的體現(xiàn)，是控制行政權力的很好方式，“程序不是次要的事。隨著政府權力持續(xù)不斷的急劇增長，只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人能容忍?！盵5]P94作為完整的權力清單制度，它并不滿足于公布政府及其職能部門有哪些權力，還要求對每項權力制定詳細的行使流程圖，并將流程圖與權力清單一起公之于眾。流程圖實際上就是行政權力行使的行政程序，是行政主體在行使該項行政權時必須遵守的方式、步驟、時限等，是對行政權運行各環(huán)節(jié)的固化，行政主體必須按照預先設定的這些程序行使權力。流程圖的公布使得行政主體不能隨意選擇行為方式、方法和步驟，可以有效防止行政主體及其工作人員為一己之私利而濫用、亂用行政權力，是控制行政權力的較好方式。

(三)權力清單將政府權力及行使置于陽光之下

英國格言云：“正義不僅要伸張，而且必須眼見著被伸張”，可以說，“沒有公開則無所謂正義”。[6]P48應當公開的卻沒有公開，就會形成陰暗角落和暗箱操作，暗箱操作使得權力運行不公開，公眾對其權力界限幾乎一無所知，更搞不清各項權力的運作程序，容易出現(xiàn)權力尋租和腐敗現(xiàn)象。陽光是最好的防腐劑，將行政權置于公開、透明的陽光之下，它“以打破行政權力運作的封閉性和神秘化為宗旨，倡導開放、透明的政務運作模式，強調(diào)行政權力在陽光下運行，向公眾和社會開放，增進管理者與公眾的交流互動，讓政府自覺接受人民和社會的監(jiān)督”，[7]可以有效地避免暗箱操作、權力尋租等問題。權力清單內(nèi)容并不是行政機關的內(nèi)部規(guī)范，不能僅限行政機關內(nèi)部適用，而是要求必須公之于眾，就是要讓群眾親眼見到正義的實現(xiàn)過程。通過多種方式，尤其是網(wǎng)絡平臺，使得所有關心權力清單的人可以快捷地查到某個政府權力的內(nèi)容及其行使流程，也能很方便快捷地查詢到自己申請事項辦理的環(huán)節(jié)。權力在陽光之下，群眾可以一目了然地知曉權力的運行邊界，任何違規(guī)、越權行為都將呈現(xiàn)在眾目睽睽之下，給人民監(jiān)督行政權力提供了充分的前提與條件，也有助于徹底擺脫權力減增反復的弊端；權力在陽光下運行，群眾可以“照單驗收”，可以按照清單上的各項規(guī)定給行政機關進行評判、打分、監(jiān)督，是對行政權控制和規(guī)范的最有效方式，正如董克用教授所說的那樣，“亮出‘清單’，就是要把權力關進制度的籠子,讓公眾知道政府的權力邊界”、“從源頭上減少審批環(huán)節(jié)、降低審批門檻、激發(fā)市場活力?！盵8]

三、當前權力清單制度的現(xiàn)狀及存在的問題

我國在權力清單上較早已有地方試點。國內(nèi)首份權力清單是2005年的河北邯鄲市市長的權力清單，經(jīng)過清理，列出市長的93項行政權力，與每一項權力的使用流程圖一起，公之于眾，接受群眾的監(jiān)督。[9]之后，鄭州開列4122項“權力清單”，2006年洛陽市政府及其各部門權力清單4484項，石家莊市政府、成都市政府等及其職能部門都先后開出了行政權力清單。而十八大之后，各地加快了行政權力清單公開的力度，無論是公開的主體數(shù)量還是公開的程度，都呈現(xiàn)出空前態(tài)勢。根據(jù)資料，到目前為止，曬出權力清單的不僅有地市級政府，更有多個省級政府先后曬出權力清單。例如，作為全國率先曬出行政權力清單的省級政府，湖北省2013年12月公布了一份全新的《湖北省級行政權力和政務服務事項目錄》，將權力事項從最初的8021項減少至4313項，涉及了58個部門和機構。[10]除此之外，更多的省份則加強了對行政審批事項目錄的清理和確認工作，例如，安徽省政府2013年7月31日編纂印發(fā)了《安徽省省級行政機關行政職權目錄匯編》和行政職權目錄及流程圖分冊，對行政審批事項進行了清理確認；2013年4月17日，天津市政府通過了2014 年版的《天津市行政許可事項目錄》，向社會公布了行政許可的“權力清單”，詳細列出了許可事項名稱、類別、許可部門等內(nèi)容，并廢止了54項非行政許可審批事項，嚴格劃定政府行政許可邊界等。在湖北、河北、安徽等地權力公開后，全國其他各省級政府紛紛“曬”出或制定時間表將擇期公布行政權力清單。例如，浙江省政府作出決定，省政府部門于2014年6月向社會公布部門權力清單，要求各市、縣區(qū)政府于同年12月向社會公布權力清單，并以權力清單為突破口，逐步形成“四張清單一張網(wǎng)”的格局，清理政府的權力邊界、責任邊界、運行邊界，[11]等等。

從目前權力清單實行的地方來看，主要存在以下的幾個問題：

(一)是否實行以及何時實行權力清單制度缺乏一個時間表

目前，一些地方開始主動實行權力清單制度，對行政權進行規(guī)范和控制。但并不是每個地方政府都有行動的，各地進展情況也有很大差異。有的地方早就開始行動并形成了完整的實施方案；有的地方只是表示要實行但還沒有行動起來，行動緩慢，有“雷聲大雨點小”之嫌；而有的地方至今沒有任何行動，尚處于觀望之中。因此，是否曬出清單，何時曬出清單，目前取決于政府的自覺，沒有強制性的要求，更沒有一個明確的時間表。⑦由于曬“權力清單”畢竟是政府在“割自己的肉”，是一次自我革命，這需要的是政府的膽識和勇氣，更需要“壯士斷腕的決心、背水一戰(zhàn)的氣概”。⑧但并不是所有的地方政府和政府部門都有這個膽識和勇氣，他們不愿輕易放棄已有的行政權力。因此，沒有外在的壓力和監(jiān)督，沒有充分法律和制度的保障，難以使這種工作得以良好地推行下去。甚至在各地權力清理機構對各職能部門權力進行清理時，有些部門就以“清水衙門”為由，拒絕配合，以逃避權力的監(jiān)督。這種缺乏統(tǒng)一性和強制性的現(xiàn)象，難以確保權力清單制度得到有效推開。

(二)權力清單的內(nèi)容缺乏統(tǒng)一標準和規(guī)范

在已經(jīng)實行權力清單的地方，其清單的內(nèi)容也差異很大。由于行政權的清單一般由權力行使者自己公布，內(nèi)容的確定在政府權力清單的制定中，其主導權掌握在政府手里，是由政府決定“哪些權力是我的”。實踐中，有的部門敷衍了事，公開內(nèi)容很籠統(tǒng)，不詳細、不具體；有的公開的是“大清單”，然后又通過“其他審批事項”等兜底條款，保留隱形的權力事項，被稱之為權力的“玻璃門”和“彈簧門”；有的名義上是減少很多權力事項，但實際上只是權力的合并同類項，似乎沒有剔除法外的權力；甚至不排除有些部門在減少權力事項的同時，又悄悄塞進法律并沒有規(guī)定的權力事項。正如有學者描述的那樣，“那些看起來‘小而美’或‘整齊劃一’的權力清單未必清晰可辨，有些只是換了個名頭，有些做法甚至只是把碎片化的權力整合為更大的權力而已”。[12]可見，在權力清單內(nèi)容方面存在許多貓膩，在玩文字游戲，在所曬出的權力清單中仍有一定的伸縮性，也就是講，在這些權力清單中仍有較大的可以縮減的空間。

(三)權力清單缺乏流程圖和相應的責任規(guī)定

流程圖和責任清單是權力清單中不可或缺的組成部分。其中流程圖的制定更重要，因為行政權的行使是一個程序化的過程，必須規(guī)定行政機關行使權力的程序，包括行使的方式、步驟、順序和時限，編制科學合理的流程圖，并與權力清單一起向社會公開。沒有流程圖，即使有權力清單，也難以達到對行政權的控制。責任清單是指政府如果沒有按照權力清單及其流程圖的要求行使行政權時所應當承擔的相應法律責任的規(guī)定。在目前公布的權力清單中，只有少數(shù)幾個地方在公布權力清單的同時，也規(guī)定了每項權力行使的流程圖和責任清單。而大部分地方則只是單純的權力清單，缺乏流程圖和責任清單。特別是“要建立與之相適應的‘責任清單’，健全基于權力清單下的責任追究機制，以保證一旦出現(xiàn)不作為、亂作為等現(xiàn)象，就必須有一個明確的責任主體為之付出相應的代價”。[13]

造成上述問題的最重要的原因就是，目前的行政權清單還處在政府自己給自己制定權力清單的階段，何時制定、怎樣制定、制定哪些內(nèi)容、是否依權力清單履行等，都由政府自己說了算，缺乏法律的監(jiān)督和規(guī)范，缺乏公民和社會的監(jiān)督途徑，這不但不能保證權力清單制定得以很好貫徹，而且，政府及其職能部門還有自己給自己當法官的嫌疑，在權力清單實行的過程中，政府既是制定者，也是執(zhí)行者，還是裁判者，顯然不符合自然公正原則。

四、權力清單制度法制化的必要性

對地方行政權清單制度法制化就是對清單制定的行為法制化，對清單的內(nèi)容法制化和對清單制度的實施法制化。實行權力清單法制化至少有如下幾個必要性。

(一)是穩(wěn)步推進權力清單制度順利推行的需要

權力清單制度從地方試點開始的，然后，其他地方相繼推行，但并沒有任何一部法律法規(guī)對此進行規(guī)定。目前，只有黨的文件對其進行規(guī)定，特別是十八屆三中、四中全會的決定中明確加以規(guī)定。雖然該決定是中央的重大決策，但畢竟不具有法律的強制執(zhí)行力。這也是權力清單制度是否公布，各地存在著不同的步伐，或只有試水而沒有全面貫徹的重要原因之一。在國家治理方式中，法律是最為穩(wěn)定最為可靠的方式。與黨的政策文件相比，法律是人民意志的體現(xiàn)，具有更強的穩(wěn)定性和強制執(zhí)行性，更有利于推行一項制度的實現(xiàn)。正如十八屆四中全會公報中所強調(diào)的那樣，“法律是治國之重器，良法是善治之前提”、“必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用”。浙江省人力資源和社會保障廳曾于2011年在其網(wǎng)站公示了所屬 39 個部門和單位的權力清單、權力運行流程圖等，但在權力清單短暫露面后即被撤回。[14]不管什么原因，想公布就公布，想撤回就撤回，再次表明了單純依靠政府的自律是不可靠的，必須用法律的手段來推行權力清單制度。目前，黨的政策文件已經(jīng)對權力清單制度作出了明確規(guī)定，作為國家意志的體現(xiàn)，法律有責任將黨的重大決定上升為國家意志，并通過更有力的手段來保證該制度的實現(xiàn)；同時，各地通過多年的試點，已經(jīng)積累了豐富和成熟的經(jīng)驗，需要用法律的形式將試點成果加以固定并進行推廣，也只有法制化手段才能促使政府必須公布權力清單，不公布將承擔法律責任。

(二)是確保權力清單內(nèi)容合法性的需要

推行權力清單制度是對行政權的一場革命。在這場革命中，政府的自律是必要的，也是可能的，但清單制度必然會觸動相關部門的利益，必定會遭致相關部門的抵制或陽奉陰違，因為在許多情況下“觸動利益往往比觸及靈魂還難”(李克強語)。因此，不能把所有的期盼都放在政府自律上，如果這樣，無異于一種包青天式的人治思維，是不可靠的，從長久看，要政府進行自身革命是很難實現(xiàn)的。把權力關在籠子里，這個籠子必須由行政權之外的主體來設置、來看管，否則，籠子里的權力會自欺欺人，會在適當時機溜出來。而且，如果沒有法律法規(guī)的規(guī)范，又會出現(xiàn)那些未經(jīng)驗明的權力事項，以紅頭文件等方式私底下隨意被塞進“清單”之中。而法制化的手段，就是要通過法定主體對權力清單的內(nèi)容進行必要的審查，看其是否客觀、真實、合法，該公布的內(nèi)容沒公布、公布不實以及不符合法律法規(guī)規(guī)定等，都要在審查監(jiān)督中得到糾正，以防止各種“假公開”與權力反彈現(xiàn)象，確保權力清單的量與質(zhì)并重。從現(xiàn)代法治精神來看，政府的權力是人民授予的，政府本身不是權力的來源。因此，政府應該擁有什么權力，不應該行使什么權力，行政權力清單的內(nèi)容是什么等，不應由政府說了算，應由人民說了算，而人民意志的主要體現(xiàn)是法律法規(guī)，法律法規(guī)代表最多數(shù)人的意志，通過法制化的手段，對給政府的權力劃出明晰的邊界，就是讓人民通過法律法規(guī)的方式給政府制定“權力清單”。

(三)是保證權力清單內(nèi)容得以順利實現(xiàn)的需要

權力清單制度在對行政法律法規(guī)的完善和細化方面做出有益的嘗試，使紙面上的權力成為現(xiàn)實中的權力。然而，地方行政機關對行政法律法規(guī)完善和細化的內(nèi)容畢竟不同于法律法規(guī)，其本身并不必然具有法律性質(zhì)、法律位階和法律效力，如果該行政機關沒有行政規(guī)章制定權，其對法律的細化充其量是一種對法律法規(guī)的無權解釋，沒有必然的法律效力。不僅行政機關自己可以不執(zhí)行所列出的權力清單內(nèi)容且不必承擔相應的法律后果，而且權力清單的內(nèi)容并不能得到其他部門尤其是法院的認可，不能作為行政訴訟中的審判依據(jù)，甚至不能獲得“參照”地位。久而久之，權力清單制度就失去其現(xiàn)實的存在意義。權力清單貴在嚴格實施。當權力清單的內(nèi)容以法制化形式得以體現(xiàn)時，實際上就賦予了其約束力和強制執(zhí)行力，任何人和組織都必須依法執(zhí)行。特別是對行政主體而言，必須嚴格按照權力清單和流程圖不折不扣地實施，不能將之僅作為擺設，不能說一套做一套、上有政策下有對策，否則，將受到監(jiān)督機關的監(jiān)督，利益受損的公民、法人或其他組織也可以采取多種救濟方式尋求救濟，行政主體要承擔相應的法律責任，這也是對行政主體進行監(jiān)督。通過法制化手段，對權力清單的執(zhí)行有了強制性規(guī)則的硬性制約，確保權力清單得到有效實施，真正實現(xiàn)把權力關在籠子里并為人民服務的目的，也防止權力清單應領導人的改變而改變、因領導人的主觀看法改變而改變。

五、權力清單制度法制化途徑的建議

作為一項全面鋪開的普遍性要求，行政權力清單制度是一項新的制度。要保障這一制度的推行，需要對這一制度的推進作出整體性安排。[7]

(一)在中央層面上，以法律或行政法規(guī)形式對權力清單制度進行明確規(guī)定

法律是國家權力機關制定的，其適用范圍是全國，行政法規(guī)是國務院制定的，其效力也同樣具有全國性適用之特點，可以制定一部行政權力清單方面的法律或行政法規(guī)，對權力清單制度的制定行為做出相應規(guī)定，并加以規(guī)范。目前，在權力清單制度還處于試點推廣時期，可以先以行政法規(guī)的形式來加以規(guī)范，規(guī)范的內(nèi)容具體包括：一是把公布權力清單作為政府的職責來規(guī)定。各級政府及其工作部門必須對其行政權進行清理并公布權力清單，這是政府的一項義務，凡不涉及國家機密的行政權力事項，都必須向全社會公開。即使條件一時不成熟的，也必須列出公布的時間表，不得以任何理由和借口加以拒絕。而對于無正當理由不公布的，相關領導及責任人要承擔法律責任。二是明確權力清單應包含的基本內(nèi)容。即對各地方政府在權力清單中應包含的事項作出規(guī)定，一般包括權力清單范圍、每項權力實現(xiàn)的流程圖、責任清單等，使得各地政府清單在內(nèi)容上具有相對統(tǒng)一性。把應該由公民自己決定的事項還給公民和社會，不得對公民和社會進行過多干預；把應該由市場決定的事項交給市場，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定作用，以切實轉(zhuǎn)變政府職能。三是規(guī)定各地定期對權力清單進行修訂，實時更新，進行動態(tài)管理。特別是隨著相關法律法規(guī)修改和情勢變化，都要對權力清單內(nèi)容進行更新，及時將不需要政府干預的權力從清單中刪除，將政府增加的權力通過有權機關審查后及時公布在清單里，以確保權力清單的時效性和準確性。四是規(guī)定權力清單是各級政府依法行政的依據(jù)，不在權力清單范圍內(nèi)的，不得實施；對非行政許可審批事項進行嚴格監(jiān)管，要遵循“法無授權不可為”的法律原則，⑨對沒有法律依據(jù)的權力，要堅決杜絕。權力清單劃定政府權力的邊界，不允許行政權越雷池一步，“行政權不得越界行使否則無效，并應該承擔相應責任包括法律責任”、“越權必然被追責意識是法治發(fā)達國家之常態(tài)”。[15]五是規(guī)定明確的法律責任。針對各級政府在權力清單公布和實施過程情況，對不按照規(guī)定公布和實施權力清單的行為追究相應的明確的法律責任。

(二)在地方層面上，以地方性法規(guī)形式對權力清單的內(nèi)容予以法制化

對地方政府權力清單法制化比較簡易的路徑有兩種方式，一是地方政府規(guī)章的形式，一是地方性法規(guī)的形式。以地方政府規(guī)章的形式對政府權力清單進行規(guī)范，仍難逃脫政府自己為自己制定規(guī)則所帶來的弊端?！叭绻慌送瑫r擁有制定和執(zhí)行法律的權力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益”。[16]P89而且，當行政糾紛發(fā)生時，地方政府規(guī)章在糾紛解決中，尤其是在行政訴訟中僅具有參照地位，不是法院裁判的法律依據(jù)，這就在較大程度上影響了其法律效力。

而地方性法規(guī)就不同了。權力清單是對行政權力進行的控制和監(jiān)督，而對行政權監(jiān)督比較好的方式就是發(fā)揮地方權力機關的作用，以地方性法規(guī)的形式對權力清單內(nèi)容進行法制化，可以充分體現(xiàn)地方人民的意志，可以有效發(fā)揮地方權力機關的監(jiān)督作用。而且，以地方性法規(guī)的形式體現(xiàn)權力清單內(nèi)容，可以作為行政訴訟的依據(jù)，如果行政主體不按照權力清單內(nèi)容認真履行，行政相對人可以提起行政訴訟，權力清單的內(nèi)容將作為法院審理行政案件的裁判依據(jù)，以更好地發(fā)揮司法權對行政權的監(jiān)督。

在地方政府權力清單法制化的過程中，可采取以下的立法程序：對于有地方立法權的城市而言，市級政府及其職能部門、所屬的縣級政府及其職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的權力清單，先由各行政主體自己擬定，統(tǒng)一報給市級政府法制部門審核，然后由市級政府將各層次的權力清單提交給市級權力機關進行審議；而對于省級政府及其職能部門、沒有立法權的城市政府及其職能部門、沒有立法權的城市所轄的縣級政府及其職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級政府的權力清單，先由各行政主體自己擬定，統(tǒng)一報給省級政府法制部門審核后，再由省級政府統(tǒng)一提交給省級權力機關進行審議。權力機關對政府權力清單要進行全面審查，包括合法性和合理性審查，尤其是審查權力清單內(nèi)容是否符合相關法律法規(guī)對行政權限和行政權能的規(guī)定，以確保權力清單的內(nèi)容全面、客觀、真實、合法。在審查過程中，地方權力機關可以通過多種方式將權力清單的內(nèi)容向社會公示，廣泛地征求社會意見，聽取群眾的意見和建議，然后再進行審議。經(jīng)地方權力機關審議、通過后，以地方性法規(guī)的形式公之于眾。地方性法規(guī)要對權力清單制度實施情況規(guī)定更為具體的法律責任，對超越權力清單范圍、未按權力行使流程圖行使行政權力等各種違法行為，苛以嚴格法律責任；對侵害行政相對人合法權益的行為，規(guī)定具體的救濟程序。此外，權力清單需要定期修改，包括權力清單的增加和減少，也同樣要經(jīng)過權力機關審查、審議和公布。

注釋：

① 這十項職權包括：(一)執(zhí)行本級人民代表大會及其常務委員會的決議，以及上級國家行政機關的決定和命令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令；(二)領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作；(三)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定、命令；(四)依照法律的規(guī)定任免、培訓、考核和獎懲國家行政機關工作人員；(五)執(zhí)行國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、預算，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境和資源保護、城鄉(xiāng)建設事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作；(六)保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，維護社會秩序，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利；(七)保護各種經(jīng)濟組織的合法權益；(八)保障少數(shù)民族的權利和尊重少數(shù)民族的風俗習慣，幫助本行政區(qū)域內(nèi)各少數(shù)民族聚居的地方依照憲法和法律實行區(qū)域自治，幫助各少數(shù)民族發(fā)展政治、經(jīng)濟和文化的建設事業(yè)；(九)保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權利；(十)辦理上級國家行政機關交辦的其他事項。

② 這七項職權包括：(一)執(zhí)行本級人民代表大會的決議和上級國家行政機關的決定和命令，發(fā)布決定和命令；(二)執(zhí)行本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、預算，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)和財政、民政、公安、司法行政、計劃生育等行政工作；(三)保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，維護社會秩序，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利；(四)保護各種經(jīng)濟組織的合法權益；(五)保障少數(shù)民族的權利和尊重少數(shù)民族的風俗習慣；(六)保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權利；(七)辦理上級人民政府交辦的其他事項。

③ 《行政處罰法》第八條規(guī)定，行政處罰的種類：包括警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照，行政拘留，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

④ 《根據(jù)行政處罰法》第十三條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會規(guī)定。

⑤ 根據(jù)《行政強制法》第九條、第十條的規(guī)定，行政強制措施的種類有：限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件(包括地方政府規(guī)章)不得設定行政強制措施。根據(jù)第十二條、第十三條規(guī)定，行政強制執(zhí)行的方式有：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；排除妨礙、恢復原狀；代履行；其他強制執(zhí)行方式。行政強制執(zhí)行由法律設定。地方政府自然不能以任何形式設定。

⑥ 我國的基準制度目前主要表現(xiàn)在行政處罰領域，是將法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間分割為若干裁量格次，每個格次規(guī)定一定的量罰標準，并依據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和悔過態(tài)度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度。參見王春業(yè)：《論基準制度及其法制化――以行政處罰為例》，《河北法學》2009年第6期。

⑦ 國務院黨組于2014年10月24日召開會議，李克強總理提出各級政府今后的三大重點工作之一就是加快建立權力清單、責任清單和負面清單，這是一個良好的開始，但還需要法律法規(guī)及制度層面上的支持。

⑧ 詳見國務院總理李克強在第十二屆全國人民代表大會第二次會議所作的《政府工作報告》。

⑨ “法無授權即禁止”是公權范圍的重要法律原則。對公民而言，只要法律沒有禁止的公民都可為之；而對政府而言，凡是未經(jīng)法律授權的均不得為之。參見龔柏華：《法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”模式》，《東方法學》2013年第6期。

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