安晨曦

(海南大學法學院 海南海口 570228)

人為建構的實體法與程序法規(guī)范，其存在的價值或功能均在于保持秩序、調和利益。雖然從我國法律體系的量化指標審視，似乎社會各領域均可謂實現(xiàn)了法治秩序下國家法與市民法協(xié)力共存的規(guī)則統(tǒng)治。但在當前民事案(事)件解決層面，①呈現(xiàn)的是一種多機構、多程序、多規(guī)則共同協(xié)作，訴訟機制、非訟機制、訴訟外機制等合力對社會予以監(jiān)督管理、修復秩序的樣態(tài)。然縱有非訟裁判權的客觀存在，卻并未真正實現(xiàn)規(guī)范化的運作。法之維修或造法作為暢通非訟程序介入民生社會的路徑之一，科學合理地設計民事非訟程序法之內容、布局其結構，達至與民事訴訟法共存、展示程序之獨特品格等目的，不僅是規(guī)則、制度的表象革新，亦是提升民事非訟程序話語權、助力于中國特色社會主義法律體系實質升華之可行路徑。

一、從學理到實踐:對非訟程序現(xiàn)狀的審視

(一)非訟程序學理研究分析

中國本土語境中的民事非訟程序僅系學理概念。因域外非訟程序諸學說之影響以及我國《民事訴訟法》關于非訟程序立法體例之弊端等原因，造成我國學界對非訟程序之概念及其在民事審判程序中的定位存在重大分歧。究其原因，實有非訟程序理論研究匱乏之因，因為我國學界對于民事訴訟法理論的研究一直都是以訴訟或一般程序為重心。而概念系任何理論之基石，故而非訟程序理論之建構，亦應以支撐該理論的相關概念之準確界定為前提。筆者認為，準確界定非訟程序需厘清其與相關民事審判程序的關系，尤其是與特別程序之關系。關于非訟程序之性質，我國學界主要有以下幾種認識，筆者擇其要點略論之:

一是認為非訟程序就是特別程序，二者范圍等同。如章武生教授認為:“特別程序是立法者規(guī)定的用來解決民事非訟案件的審判程序……用簡單的等式來表示，就是審判程序等于訴訟程序與特別程序或非訟程序之總和?！保?］同時主張“我國民事訴訟立法應用非訟程序來取代特別程序”［2］。學者孫邦清認為:“我國的特別程序除選民資格案件外均可稱為非訟程序，特別程序是非訟程序的代名詞……我國應該在特別程序立法框架內完善非訟程序的相關規(guī)定。”［3］

二是認為特別程序之范疇大于非訟程序，二者屬前者包含后者的關系。如陳桂明等學者認為:“特別程序的范疇要遠遠大于非訟程序，可以說，非訟程序只是特別程序范疇的一種特殊程序。”該學者進一步提出“大民事訴訟特別程序體系”之觀點。［4］持包含關系說的學者還有趙鋼等，其認為《民事訴訟法》第15章規(guī)定的特別程序指狹義的特別程序，廣義的還包括第17章的督促程序及第18章的公示催告程序。［5］

三是認為特別程序與非訟程序屬并列關系。如學者劉海渤認為:“民事訴訟法修改建議稿第三部分特別程序編，其題目及體例仍不盡完善，尚待商榷?！貏e’程序之特別，是對于參照物而言，既然它是相對于‘通常訴訟程序’的，就應對位于‘特殊訴訟程序’，筆者以為應把第三編特別程序一分為二，變成第三編特殊訴訟程序，第四編非訟審判程序?！保?］楊榮馨教授主持的《民事訴訟法(專家建議稿)》，也將“特別程序”與“非訟程序”分設兩編。［7］宋朝武教授認為，特別程序、督促程序、公示催告程序同屬于特殊程序，并將三者并列歸類于所著《民事訴訟法學》“特殊程序篇”。［8］

筆者認為上述代表性觀點雖各有支撐其立論的理論基點，然而也存在局限?！睹袷略V訟法》將審判程序一分為二，設置了一般(普通)程序和特別程序，是矛盾之普遍性與特殊性原理在民事訴訟立法體例中的投射。普通程序或等同于訴訟程序，而特別程序并非等同于非訟程序，不能將“特別”一語理解為非爭訟性的代名詞。特別程序中也包含著部分爭訟事件，②只是這類案件的審理程序不同于普通的程序而已，并非全部不具有爭訟性。廣義的特別程序，在某種意義上確屬包含有非訟事件的審理程序，因為非訟事件的審理程序有異于一般的審理程序，故而謂之“特別”，此種解釋當屬一種包含關系，但不具有普遍的效應，特別程序與非訟程序仍應視為并列關系。而且，“特別”或曰“特殊”在一般理性人的慣常思維中應是適用特別程序審理的案件理應少于普通程序，而上述“大民事訴訟特別程序體系”的發(fā)展趨勢勢必會造成適用特別程序審理的案件過分龐大，無以凸顯其“特別”之本質。因而，國家將處理私法領域生成的非爭訟性事件之職權賦予法院，法院為處理此類事件所依循的程序即為民事非訟程序。“我們可以將非訟程序看作是爭訟性程序的例外情況……不存在現(xiàn)實爭議，不存在對席者，這一特征貫穿于整個非訟程序:啟動、進行和終結?！保?］472－473因而，筆者認為，民事非訟事件或非訟裁判權范圍僅指非爭訟性事件，不包括屬于特別程序范疇的某些爭訟性事件。

(二)非訟程序實踐運行分析

全國各級法院非訟程序適用比例(2002年—2011年)④

形式上而言，我國學界將《民事訴訟法》第15章之特別程序(選民資格案件除外)的規(guī)范(19條)視為非訟程序的規(guī)定，再加上第17章督促程序的4條規(guī)定、第18章公示催告程序的6條規(guī)定，我國關于非訟程序的規(guī)定共29條，條款比例僅占民事訴訟法規(guī)范的10．2%。實質上而言，對于非訟程序立法本身，諸多學者認為存在著立法規(guī)定形式不科學、文意表述不準確、缺乏非訟程序的一般規(guī)定、非獨立程序、功能單一性等弊端。③“一切認識、知識均可溯源于比較?！保?0］為此，筆者選取2002年—2011年間我國各級法院適用非訟程序審理的案件數(shù)與同期民事一審案件收案數(shù)作比較，以期分析與正確審視我國非訟程序的運行狀態(tài)。

從上述實證數(shù)據(jù)分析可知，由于非訟程序不存在現(xiàn)實爭議，決定了其案件量可能會低于訴訟程序。但是2003年以來我國民事司法實踐中適用非訟程序的案件數(shù)及適用比例幾乎呈逐年下降的趨勢，至2011年適用比例雖有所改觀，但與十年前的數(shù)據(jù)相比，適用比例僅占到1/2。即使非訟程序的案件量低于訴訟程序是一個必然的結論，那么適用率低也并不必然導致適用比例下降。適用比例下降的原因，雖然有諸多影響因素，但與立法本身的弊端最為密切，至少反映出立法價值的負效應或立法本身無法回應民眾的現(xiàn)實需求。暫且不論各類非訟程序自身存在何種局限，僅從學界對非訟程序弊端的共識即可看出，改良現(xiàn)有立法規(guī)范及架構是重構非訟程序體系的應然路徑。

二、從二元論到階段論:非訟程序立法體例的選擇

(一)修法論與造法論的二元對立

民事訴訟立法體例，其基本含義即指立法有關整個民事訴訟程序法律所涉體系、內容、結構的編輯、安排、布局與規(guī)定。［1 1］在大陸法系國家(地區(qū))，關于非訟程序之立法體例主要有兩種模式:一則是以德國、日本、我國臺灣地區(qū)等為代表的，制定單行《非訟事件法》模式;另則是以法國、俄羅斯、我國澳門特別行政區(qū)為代表的，將非訟程序之內容有機規(guī)定于民事訴訟法典各個程序之中的模式。

經對此些國家或地區(qū)立法模式生成之背景、法典運行現(xiàn)狀等因素的考察，我國學界對非訟程序立法體例逐步形成兩種對立的觀點。其中有學者主張應當在完善民事訴訟法的同時，對非訟程序進行改良，如學者蔡虹認為:“民事訴訟法在修改時應當從內容到體例結構上對非訟程序作全面修訂?！保?2］又如學者陳浩，從“統(tǒng)一非訟程序的稱謂、調整非訟程序的適用范圍、完善非訟程序的救濟途徑”等方面提出了修法建議。［13］這些觀點筆者稱其為“修法論”;“修法論”直接反映了“要有良法，必須法隨時轉”［14］之一般立法理念。另一種觀點則建議單獨制定民事非訟程序法，代表性學者如廖中洪、郝振江等，此觀點筆者稱其為“造法論”。兩種觀點的對立，反映了非訟程序立法體例選擇中價值取向的多元化。眾所周知，2010年中國特色社會主義法律體系已經形成。截至2011年8月底，我國已制定了訴訟與非訴訟程序法方面的法律10部，其中非訴訟程序法4部，全部為單行的民事爭議非訴訟解決法。⑤而民事非訟程序法體系之重構，將有助于中國特色社會主義法律體系邁向完善與成熟。

(二)階段論:我國非訟程序立法的應然路徑

筆者贊同民事非訟程序單獨立法，但需要分階段逐步實施。即單行立法是必然且可預期的，但單行法的制定并非我們目前之能力所即刻實現(xiàn)的，而需要一個理論上不斷進化、實踐中持續(xù)摸索與總結利弊經驗的過程，即應當分階段逐步推進。究其原因則在于，當前學界對于非訟程序的研究尚處于起步階段，對于非訟程序的基本理論問題以及程序運作實踐中存在問題的化解對策等尚未形成共識，因而急于制定單行法將會造成立法預期與實踐效果的背離，脫離了司法實際的需要，也就失去了法存在的價值和意義。筆者建議的“階段性實施”主要以《民事訴訟法》的修改為依托，必要時可先行以司法解釋的形式將部分較為成熟或亟待確立的剛性規(guī)范予以明確，但最終的立法模式仍然是推進單行法的創(chuàng)立。

目前階段通過對法律的維修，至少可以確立兩方面內容:一是民事非訟程序的正名。即明確非訟程序的獨立地位，在《民事訴訟法》體系中單章規(guī)定非訟程序，形成與特別程序并列的格局，以體現(xiàn)非訟程序的本質特征。二是民事非訟程序的總綱。即引領非訟程序主體推進程序進行的總則性或一般性規(guī)定。

《民事訴訟法》之修正不僅是一項復雜、系統(tǒng)的工程，而且也涉及到諸多利益關系的協(xié)調。2012年修法所增加的調解協(xié)議確認程序和實現(xiàn)擔保物權程序兩類非訟事件程序，意味著非訟程序的學理研究逐步得到立法的認可，目前仍需以創(chuàng)立單行法為目標進一步從理論上予以推進。

三、非訟程序立法內容的確立

(一)非訟程序立法例的考察

1．德國《非訟事件法》

德國是非訟事件立法的典范。2009年《德國非訟事件法》修改前，主要規(guī)定了如下內容:(1)總則:法律協(xié)助、管轄、回避、法院程序、強制措施、法院卷宗的查閱等;(2)非訟事件分論:如第2章的監(jiān)護、家事、照管以及安置案件;第3章代子女收養(yǎng);第4章身份;第5章遺產和分割案件;第6章船舶抵押;第7章商事案件等;(3)附則。

《德國非訟事件法》修改的主要內容:(1)總則進一步完善，增加了共通規(guī)定、第一審程序、裁定、保全、上訴、程序費用等內容;(2)家事事件納入非訟程序的范圍;(3)非訟程序保障制度得以優(yōu)化。

2．日本《非訟事件程序法》

日本于1898年制定了《非訟事件程序法》，其內容實則為《德國非訟事件法》的翻版。包括:(1)總則:適用范圍、管轄、代理、職權探知、程序非公開、通知檢察官的義務、裁判方式、抗告、負擔費用等;(2)民事非訟事件，如關于法人的案件、信托案件、關于審判上代位的案件、保存、提存、保管及鑒定案件、法人及夫妻財產契約登記等審理程序;(3)商事非訟事件，如關于公司及拍賣的案件、公司債的案件、公司清算案件、委托商業(yè)登記等審理程序。2011年日本新近修訂的非訟事件程序法，將公示催告事件、家事事件均納入審理范圍。

3．韓國《非訟案件程序法》

1991年12月14日修訂的《韓國非訟案件程序法》，主要內容包括:(1)總則;(2)民事非訟案件，如法人案件、信托案件、裁判上代位案件、提存及鑒定等案件、法人登記案件、夫妻約定登記財產案件等;(3)商事非訟案件，如公司和拍賣案件、公司債案件、公司清算案件、商業(yè)登記等案件;(4)補則。另外，關于調解程序、個人破產程序、公示催告程序等也屬于非訟案件程序法規(guī)制的范疇。

4．我國臺灣地區(qū)“非訟事件法”

我國臺灣地區(qū)的“非訟事件法”于1965年頒布實施以來歷經數(shù)次修改。主要內容包括:(1)總則:管轄、關系人、費用之征收及負擔、聲請及處理、裁定及抗告、司法事務官處理程序等;(2)民事非訟事件，如法人之監(jiān)督及維護事件，意思表示之公示送達事件，出版、拍賣及證書保存事件，信托事件等;(3)登記事件，如法人登記、夫妻財產制契約登記等;(4)家事非訟事件，如失蹤人財產管理事件、婚姻及親權事件、收養(yǎng)事件、監(jiān)護事件、繼承事件等;(5)商事非訟事件，如公司事件、海事事件、票據(jù)事件等;(6)附則。

經考察上述國家和地區(qū)的非訟事件立法，雖有部分共同的成分，但其較大差異性仍尤為凸顯。這種內容的差異不僅來自于民族習慣傳統(tǒng)、立法思維方式、非訟實踐等方面，而且最為重要的在于回應各國或地區(qū)非訟事件解決的實際需求。這對于我國內地的立法建構而言，啟發(fā)我們應當立足我國內地非訟事件處理的實踐需要，契合民事司法改革的方向和司法模式，緊跟時代發(fā)展變化和民眾的多元訴求，努力發(fā)展中國特色的非訟程序法體系。

(二)中國內地的選擇:非訟程序法的主要內容

1．《民事非訟程序法》的立法依據(jù)與目的

(1)立法依據(jù)。我國多數(shù)法律均包含有立法根據(jù)，它反映的是立法者立某個法的法的根據(jù)和事實根據(jù)，［15］立法的慣常表述為“根據(jù)憲法，制定本法”。但也有部分法律沒有立法依據(jù)的規(guī)定，筆者認為這并非否定憲法的立法依據(jù)地位或對所立之法的合法性產生質疑，原因可能在于所立之法并未有直接的憲法成文依據(jù)。因而基于立法語言表述的準確與精細性，《民事非訟程序法》也并未有直接的憲法成文依據(jù)，因此可以省略進而直接對立法目的作出規(guī)定。

(2)立法目的。筆者認為，《民事非訟程序法》有三個層次的立法目的:一是保護關系人私法權益的安定性⑥;二是確保法院公正、及時、正確處理私法事務;三是維護私法秩序的和諧與穩(wěn)定。

2．非訟事件的審理原則

法院審理各類非訟事件均有不同的價值取向，如公正價值、自治價值、效率價值等。然而，價值取向僅是審理非訟事件的內在本質，這種本質往往需要一定形式的表達，而基本原則正是對其價值所追求的社會理想的一種展現(xiàn)。關于非訟程序的基本原則，學界認識不一。如學者廖中洪認為:“《民事非訟程序法》設置中，至少應當確立以下一些原則:職權探知主義、國家干預主義、不公開審理主義?！保?6］又如臺灣學者姜世明認為，非訟程序的一般程序原則包括“職權原則與處分權主義、職權探知主義、職權進行主義、言詞審理主義與書面審理主義原則、直接審理主義與間接審理主義原則、公開審理主義與不公開審理主義原則”［17］66。筆者認為非訟事件的審理原則基本對立于爭訟程序，有如下幾方面:

(1)職權主義原則。作為處分原則的對立面，職權原則強調法院依職權處理非訟案件和控制非訟程序，原則上不受私權自治和當事人意志的約束。該原則包括職權探知主義與職權進行主義兩個層面。前者意指法院不受關系人所提交案件資料的限制，可以依職權主動收集、調查案件事實和證據(jù);且法院依據(jù)所查證的案件事實和證據(jù)，可以變更或超出申請人請求的內容和范圍作出裁判，不受其請求內容和范圍之限制。后者則指法院不問當事人之意思如何，依其職權進行訴訟之主義。［18］

(2)相對非公開審理主義原則。司法公開或司法透明等言辭，已成為當前法院改革的重心。然而，在非訟案件的審理中，由于案件往往涉及到關系人的個人秘密、隱私等，加之無權益爭議及利益對立的他方當事人，因而原則上無需公開審理。如若采取公開方式審理更有助于實現(xiàn)關系人之目的時，法院可以決定公開審理。

(3)書面審理原則。在非訟案件的審理中，由于不存在權益爭議及利益對立的雙方當事人，因而無須開庭言詞辯論，法院一般按照申請人提供的書面材料及事實證據(jù)，遵循非訟案件的程序要求實施審判行為。

(4)國家干預原則。國家干預原則指作為國家利益代表者的檢察機關，參與并監(jiān)督非訟案件審理的民事審判制度。如《法國新民事訴訟法典》第798條規(guī)定:“非訟案件應當報告檢察機關?！狈窃A案件的審理實行此原則的原因有二:一是非訟程序的進行實行職權進行主義，相對弱化了關系人對審判權的監(jiān)督與制約，因而需要檢察機關對法官行為進行監(jiān)督;二是非訟案件多數(shù)涉及國家與社會的公益事務，因而有必要由檢察機關參與非訟案件的審理。

3．非訟事件的范圍及其基本模式

“非訟”一語是一個隨社會管理體制變遷而不斷伸縮的概念。因而非訟事件范圍的確定應采取概括式加正面列舉式的立法模式。從前文非訟程序立法例的考察得知，非訟程序基本采取了類型化的體例，即主要包括民事、商事、家事等非訟事件。筆者認為，非訟程序作為法院參與管理市民社會的手段之一，面臨著如何合理配置司法權于訴訟和非訟的問題，還涉及行政權力與司法權介入私法事務的范圍和程度問題，換言之，法院的非訟裁判權的界限即是我國非訟事件的范圍。這一范圍應嚴格確定且至少權衡兩個因素:一是私法事件性質的非爭議性，即不存在現(xiàn)實爭議;二是存在法院裁判權介入的必要性。此種“必要”的合理性在于申請人請求裁判事件的法律效果必須通過裁判權而非行政權等其他手段的介入方能夠實現(xiàn)。同時，此范圍的界定還應當顧及我國私法事務管理各主體間職權配置的溯源性習慣、管理效果、法院司法資源的供給度等因素，不應當盲目借鑒其他國家或地區(qū)與我國慣常性管理體制不相契合的做法。

具體包括:第一類，民事非訟事件。主要包括:(1)督促程序;(2)公示催告程序;(3)確權程序。包括認定財產無主程序、調解協(xié)議確認程序和實現(xiàn)擔保物權程序。第二類，商事非訟事件。主要包括:(1)公司事件;(2)商業(yè)調查事件;(3)物品保管事件;(4)物品鑒定事件;(5)票據(jù)事件。第三類，家事事件程序。主要包括:(1)失蹤人財產管理事件;(2)宣告失蹤、宣告死亡事件;(3)認定無民事行為能力、限制行為能力事件;(4)親子關系事件;(5)撫養(yǎng)事件;(6)監(jiān)護事件;(7)收養(yǎng)事件;(8)繼承事件;(9)宣告婚姻無效事件。對于一些學者提及的登記事件，筆者認為沒有納入非訟程序調整范圍的必要性，仍可按照目前的行政管理或社會組織管理的體例處理。

同時，鑒于非訟事件體系的開放性，非訟案件范圍不斷擴張是必然的趨勢，為給未來可能納入非訟程序范圍的事件提供剛性規(guī)范的指引，應當在立法中作出概括性的規(guī)定，筆者建議表述為:“公民、法人或者其他組織認為與其相關的合法權益需要經由人民法院辦理的，有權依照本法向人民法院申請?zhí)幚??！?/p>

4．非訟事件的管轄

管轄制度的立法順位規(guī)定于《民事訴訟法》總則中的基本原則之后，可見其屬于民事訴訟程序的首要環(huán)節(jié)。對于非訟事件的啟動而言，首先也面臨管轄的問題。非訟事件的管轄主要涉及:(1)級別管轄。非訟事件由基層人民法院管轄，但非訟事件法另有規(guī)定的除外。(2)地域管轄。即一般而言，非訟事件由申請人住所地法院管轄;住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地法院管轄。(3)選擇管轄。即對于某項非訟事件，數(shù)個法院均有管轄權的，申請人有權選擇向其中的任一法院提出申請，最先受理的法院取得該非訟事件的管轄權。(4)移送與指定管轄。即法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的法院，受移送的法院應當受理。受移送的法院認為受移送的案件不屬于本院管轄的，應當報請上級法院指定管轄，不得再自行移送。同時，有管轄權的法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級法院指定管轄。法院之間因管轄權發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決;協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級法院指定管轄。(5)補充管轄。即依照非訟事件的性質，可由關系人的住所地、事件或營業(yè)所所在地、財產所在地、履行地或行為地的法院進行管轄。［19］16－24

5．非訟程序的救濟途徑

一般而言，實行一審終審的非訟程序僅有《民事訴訟法》規(guī)定的“做新判決，撤原判決”的救濟途徑。僅有的救濟途徑在非訟案件的審理實踐中，也不可避免地存在著弊端。為此，在保留原有救濟途徑的基礎上，筆者建議將抗訴制度引入非訟案件的審理中。正如學者湯唯建所言:“一審終審的案件以及法院做出的相應判決，同樣也存在錯誤判決因而需加糾正的問題……與審判監(jiān)督程序用以糾正通常的法院錯誤裁判相適應，特別程序以及其他非訴訟程序也應當設置相應的糾錯制度與程序。對此，檢察院應當具有抗訴權?！保?0］

6．非訟事件的其他審理規(guī)則

(1)非訟程序的啟動。關于非訟程序的啟動，有依申請開啟和依職權開啟兩種方式。但采取何種方式，學界看法不一。如德國學者認為，非訟程序中除法有明文規(guī)定需要依申請開啟的外，其余均屬于依職權開啟。［17］69我國臺灣學者則認為非訟程序的啟動，以申請為原則，職權發(fā)起為例外。［19］51－52法國《新民事訴訟法典》第60—62條規(guī)定:“提出申請是非訟案件的主要起訴形式?！保?］598筆者認為，一般而言，基于大部分非訟事件的私權屬性，我國非訟程序的啟動也應當堅持“以關系人的申請開啟為常態(tài)，以法官職權開啟為例外”的原則。

(2)非訟程序的審級及審判組織。非訟程序實行一審終審。⑦對于審判組織，我國臺灣地區(qū)“非訟事件法”第36條規(guī)定:“非訟事件之裁判，除法律另有規(guī)定外，由獨任法官以裁定行之?！蔽覈鴥鹊亍睹袷略V訟法》第178條也規(guī)定，除選民資格案件或者重大、疑難的案件由審判員組成合議庭審理外，其他案件由審判員一人獨任審理。因此，原則上非訟程序采取獨任制審理。

(3)非訟程序的證明原則。非訟程序以非爭訟性而著稱，因而不存在民事權益的爭議，另加之多屬于案情較為簡單、明晰的事件，因而其證明要求、標準等應當?shù)陀诿袷聽幵A程序，不必要采用嚴格法定證明原則。

(4)非訟程序的審限。法院適用非訟程序審理的案件，原則上應當在立案之日起30日內或公告期滿后30日內審結。

(5)非訟程序的費用負擔。司法作為一種有限的資源，不應被無限地利用。“在訴訟公共成本的分擔上，應該由國家與受益者共同分擔?！保?1］因而，非訟程序的費用負擔，因主動申請和職權開啟而有所不同。一般情形下，由申請人負擔案件審理費用。但是當法院依職權進行調查取證等行為時，則應由國家財政負擔費用的支出。

四、非訟程序立法架構的設計

民事非訟程序法的立法架構，屬于技術層面的問題，因此其主要是對上述非訟程序內容在結構上的布局與安排?！坝行蚧蛟S是法典形式最為重要的屬性，同時它也是法典最獨特的特征之一。有序意味著要將某一法律領域的全部規(guī)則縮編成一個完整的體系，它要求對原則和規(guī)則進行有序安排，并保持該主題領域內各制定法條文間的一致性?！保?2］由于各國和地區(qū)非訟事件程序法內容上的差異，因而其立法架構也不會完全相同。畢竟，“除了一切人所共有的法則而外，每個民族自身都包含著某些原因，使它必然以特殊的方式規(guī)劃自己的秩序?！保?3］對此，我們需要在抽象歸納某些共性內容的基礎上予以借鑒。

筆者認為，非訟程序法的立法架構應當在借鑒成功經驗的基礎上，根據(jù)非訟案件審理的實踐需求以及非訟案件與訴訟案件的異同等因素，本著科學、合理、符合邏輯架構的原則予以建構，各章節(jié)架構詳述如下:

1．第一章:總則部分

在總則部分，主要預設十個小節(jié):(1)非訟程序法的立法宗旨。立法宗旨主要解決立法的特定目的，要體現(xiàn)出立法的目的性、針對性及有效性。(2)非訟程序法的適用范圍。即非訟程序法的效力范圍，該法對什么對象、在什么時間和空間有效;建議表述為:“人民法院受理公民、法人、其他組織申請?zhí)幚淼纳婕柏敭a關系和人身關系等非民事爭議事務，適用本法的規(guī)定。”(3)非訟程序法的基本原則。(4)非訟事件的管轄。(5)非訟事件的審級與審判組織。(6)非訟程序的主體。包括法院、關系人、檢察機關、參加人等。(7)非訟程序中的代理制度。代理含義與訴訟代理同解，包括法定代理、指定代理、委托代理三種情形。(8)非訟程序的證據(jù)規(guī)則。參照《民事訴訟法》關于證據(jù)的有關規(guī)定。(9)非訟程序中的期間與送達制度。參照《民事訴訟法》關于期間與送達的有關規(guī)定。(10)非訟程序的費用承擔。

2．第二章:非訟事件的一般程序規(guī)定

現(xiàn)代法治社會是一個強調規(guī)則統(tǒng)治的社會，非訟程序的運行若要獲得公正性，必要且合理的程序保障不可或缺。非訟程序在實質內容上既包括適用于所有非訟事件的共性程序規(guī)則，也包括僅適用于各類非訟事件的特有程序規(guī)則。而共性程序規(guī)則旨在提供最低限度的正當程序保障。本部分內容預設五個小節(jié):(1)非訟事件的申請與受理;(2)非訟事件審理前的準備程序;(3)非訟事件的審理程序;(4)非訟程序的終結;(5)非訟程序的裁判及裁判文書的公開程序。

3．第三章:非訟事件及其專屬程序規(guī)定

本章屬于非訟程序法的分則部分，包括前文所述非訟事件范圍所涵涉的:(1)民事非訟事件及其程序;(2)商事非訟事件及其程序;(3)家事事件及其程序。

4．附則

本部分解決兩個問題:(1)本法的生效時間;(2)人民法院審理非訟案件適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

注釋:

①本文所言及的“民事”一語與當前的大民事審判格局相契合，包括但不限于狹義的民事案(事)件。

②如人事訴訟或稱身份關系訴訟。

③參見廖中洪:《制定單行〈民事非訟程序法〉的建議與思考》，載《現(xiàn)代法學》2007年第7期;郝振江:《非訟程序在我國的重構》，載《法學家》2011年第4期。

④數(shù)據(jù)來源:參見中華人民共和國國家統(tǒng)計局編:《中國統(tǒng)計年鑒》，中國統(tǒng)計出版社(2002年版—2012年版)。對應頁碼(2002 －2011 年)分別為:第 836、888、790、902、896、890、934、899、942、942 頁。

⑤民事爭議非訴訟解決法包括:《中華人民共和國仲裁法》、《中華人民共和國人民調解法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》。

⑥非訟程序中的關系人是指申請人、相對人及其他利害關系人。

⑦另有學者建議，我國應當構建兩種特別程序:實行一審終審制的特別程序和實行兩審終審制的特別程序。前者為傳統(tǒng)的非訟案件，后者為具有爭訟性質的非訟案件。參見孫邦清:《試論特別程序范圍之擴展》，載董開軍、張衛(wèi)平等主編:《民事訴訟法修改重要問題研究:中國法學會民事訴訟法學研究會年會論文集(2011年卷)》，廈門大學出版社2011年版，第217－220頁。

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