近日，劉志軍案開(kāi)審。據(jù)報(bào)道，去年有關(guān)部門(mén)曾通報(bào)劉志軍在豪華酒店、高消費(fèi)娛樂(lè)場(chǎng)所與丁羽心出資安排的多名女性嫖宿。然而劉志軍的辯護(hù)人卻稱(chēng)，無(wú)論是案卷還是庭審，均未涉及劉志軍接受性賄賂的內(nèi)容，檢方也未對(duì)此提出指控，這讓民眾非常詫異。

誠(chéng)然，以劉志軍的巨額受賄情節(jié)，加個(gè)“性賄賂”在量刑上區(qū)別也不大。 但對(duì)于“性賄賂”這個(gè)中國(guó)官場(chǎng)極為常見(jiàn)的現(xiàn)象，法律絕對(duì)不應(yīng)缺位。

中國(guó)現(xiàn)行法律的確無(wú)“性賄賂”概念

所謂“性賄賂”，顧名思義，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動(dòng)要求他人提供性服務(wù)，或者接受他人提供性服務(wù)，為他人謀取利益的行為；或行為人或單位為謀取不正當(dāng)利益而給予國(guó)家工作人員性服務(wù)的特殊賄賂行為（本文不考慮商業(yè)賄賂的范疇）。

顯然，這是一種不正當(dāng)?shù)男袨?。然而，不僅是劉志軍案不涉及“性賄賂”，中國(guó)所有的賄賂案，都沒(méi)有這個(gè)概念。原因就在刑法對(duì)賄賂的界定。

《刑法》第385條：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！钡?88條：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。”第389條：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪?！?/p>

這三條關(guān)于賄賂范圍的規(guī)定，都明確提到了賄賂的內(nèi)容僅限定于“財(cái)物”，按照罪刑法定原則，非物質(zhì)利益（包括性服務(wù)）就不屬于賄賂的范圍。

顯然，刑法中賄賂的范圍是有嚴(yán)重漏洞的，行賄者有大把方法可以變相“合法行賄”。例如向官員子女提供出國(guó)出境旅游，幫助官員發(fā)表學(xué)術(shù)論文，或無(wú)償向官員長(zhǎng)期出借住房和汽車(chē)等，方法應(yīng)有盡有，向官員提供性服務(wù)自然也不在話(huà)下。

“性賄賂”入罪三大難題

為何反對(duì)“性賄賂”入罪？理由之一是，認(rèn)為這種“性賄賂”認(rèn)定難。西南政法大學(xué)教授高一飛稱(chēng)：“就性賄賂而言，兩人的自愿性行為是否存在，即使存在性行為，這種性行為是否存在交易也很難證明。在這種情況下，很難證明性與其他的交易聯(lián)系在一起、或者在交易和感情兼而有之的情況下交易的成份和感情的成份各占多少。在刑法上，對(duì)于認(rèn)定上十分困難的行為，如果將其規(guī)定為犯罪容易傷害無(wú)辜。將不具備操作性的行為規(guī)定為犯罪就會(huì)違背罪刑法定原則在立法上的要求，現(xiàn)代立法者為了保護(hù)公民自由，應(yīng)當(dāng)投鼠忌器，寧縱不枉。這是保護(hù)個(gè)人自由的要求?！?/p>

理由之二是量刑難。與可以明確區(qū)分出額度的“財(cái)物”賄賂不同，“性賄賂”不容易量化——與10個(gè)人發(fā)生性關(guān)系的量刑是不是比1個(gè)人的要重？與10個(gè)人分別發(fā)生1次性關(guān)系和與1個(gè)人發(fā)生10次性關(guān)系如何比較？要不要考慮性服務(wù)的“質(zhì)量”？在部分學(xué)者眼里，這并不好處理。

理由之三是刑法的謙抑性。與普通民眾傾向保留死刑、傾向嚴(yán)刑峻法不同，相當(dāng)多的中國(guó)法律學(xué)者擔(dān)心刑法的過(guò)度使用。他們堅(jiān)持刑法應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)秩序的最后手段，因?yàn)樾谭ㄊ且话央p刃劍，在保障秩序的同時(shí)也容易侵害無(wú)辜公民的自由與法律公平。高一飛認(rèn)為，“一個(gè)侵犯公平與自由的社會(huì)，盡管秩序很好，但會(huì)是一個(gè)很緊張很可怕的社會(huì)。所以還是不要提將性賄賂規(guī)定為犯罪為好?！?/p>

從港臺(tái)和國(guó)外實(shí)踐看，“性賄賂”入罪不存在問(wèn)題

而事實(shí)上，我們觀(guān)察港臺(tái)和國(guó)外的實(shí)踐，高一飛的說(shuō)法是站不住腳的。

在香港《防止賄賂條例》中，“利益（advantage）”的概念明確包含了“任何其他服務(wù)或優(yōu)待”，法院判詞確認(rèn)了性服務(wù)包含在其中。事實(shí)上，《防止賄賂條例》第3條就是：“任何訂明人員未得行政長(zhǎng)官一般或特別許可而索取或接受任何利益，即屬犯罪?！睂?duì)此的刑罰是“任何人犯了第3條所訂罪行，一經(jīng)定罪，可處罰款$100000及監(jiān)禁1年”。

在臺(tái)灣，《貪污治罪條例》第5條也規(guī)定“對(duì)于職務(wù)上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者……處七年以上有期徒刑，得并科新臺(tái)幣六千萬(wàn)元以下罰金”，這其他不正利益，便包括性賄賂。

新加坡關(guān)于賄賂的定義與香港、臺(tái)灣類(lèi)似，只要公職人員接受了任何性質(zhì)的不當(dāng)服務(wù)，包括性賄賂在內(nèi)，都屬于受賄，并且有關(guān)條文的刑罰是罰款最高10萬(wàn)元，或坐牢最長(zhǎng)5年，或兩者兼施。

除此以外，亞洲地區(qū)的印度尼西亞在今年也修訂了相關(guān)法案，擴(kuò)大了賄賂的范圍，明確將性賄賂囊括了進(jìn)來(lái)。

在美國(guó)，性賄賂同樣也要入罪。《美國(guó)法典·刑事法卷》201條：“公務(wù)員收受任何有價(jià)值的東西的，構(gòu)成受賄罪。”所謂“價(jià)值”，聯(lián)邦法院采用“主觀(guān)說(shuō)”，即只要當(dāng)事人認(rèn)為有價(jià)值的東西都算是。“性服務(wù)”對(duì)于行賄方來(lái)說(shuō)可以換取其他利益，對(duì)于受賄方來(lái)說(shuō)，可以滿(mǎn)足精神和生理上的愉悅，所以對(duì)于雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)當(dāng)然是有價(jià)值的東西。

以上案例足以說(shuō)明，性賄賂入罪，在國(guó)際上的確是很普遍的現(xiàn)象。

仔細(xì)留意一下上述的性賄賂入罪，便很容易發(fā)現(xiàn)，其特點(diǎn)都在于，并不是專(zhuān)門(mén)設(shè)置了“性賄賂罪”，而都是把“賄賂”的范圍擴(kuò)大，而不僅囿于金錢(qián)財(cái)物，并且一視同仁。這種做法明顯更好地反映了打擊賄賂行為的本意，“不得接受任何不當(dāng)利益”最大程度防止了法律漏洞，避免了有心人鉆空子。即便認(rèn)定性賄賂有一定難度，很難說(shuō)兩人間的性行為到底是具有真情，還是純粹是交易，但不代表就不該立法，而是應(yīng)當(dāng)努力提高司法水平。在量刑方面，也可借鑒港臺(tái)新加坡一刀切的做法，只以行為性質(zhì)論刑期長(zhǎng)短，不必計(jì)量性賄賂的程度如何。

這樣做也并沒(méi)有違背刑法的謙抑性，的確，謙抑性原則在強(qiáng)調(diào)刑法的消極、出罪功能方面很重要，但也不能人為將之視作拒斥犯罪化的擋箭牌而固步自封。因?yàn)楸緛?lái)就沒(méi)有理由說(shuō)提供性服務(wù)與提供金錢(qián)有何本質(zhì)不同。對(duì)性賄賂處罰力度的羸弱只會(huì)給螻蟻之輩更多的腐蝕社會(huì)大堤的機(jī)會(huì)和資本。

中國(guó)官場(chǎng)“性賄賂”現(xiàn)象嚴(yán)重，刑法不應(yīng)缺位

性賄賂入罪，學(xué)界也有很多人鼓吹，也符合當(dāng)下民眾對(duì)反腐的要求。近些年來(lái)，隨著性賄賂案件的大量出現(xiàn)，人們開(kāi)始關(guān)注這種新型的腐敗形式，性賄路入罪也日益成為人們對(duì)于法律的積極期望。中國(guó)社會(huì)調(diào)查所（SISC）曾經(jīng)做了個(gè)專(zhuān)項(xiàng)調(diào)查，對(duì)應(yīng)否在刑法中增設(shè)性賄賂罪的問(wèn)題上，有48.7%的公眾認(rèn)為應(yīng)該增加，9.1%的公眾回答不清楚，只有6.2%的公眾認(rèn)為不應(yīng)該增加。正所謂“每一個(gè)倒下的貪官背后都有一個(gè)或多個(gè)女人”，如最高人民檢察院副檢察長(zhǎng)趙登舉曾在新聞發(fā)布會(huì)上披露：“性賄賂，目前在行賄犯罪中已相當(dāng)普遍。”“在最近查辦的幾起部級(jí)干部受賄大案中，幾乎都涉及情婦?！?/p>

在這種情況下，對(duì)性賄賂的懲處遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上性賄賂的發(fā)展。如“五毒書(shū)記”張二江，據(jù)報(bào)道在丹江口和天門(mén)任職期間，與張二江發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的100多人中，有15名黨政機(jī)關(guān)干部，其中7人得到提拔，2人的丈夫得到升遷。天門(mén)市婦聯(lián)一干部，與張二江發(fā)生多次關(guān)系，先讓張給組織部打招呼調(diào)到交通局，到交通局后不滿(mǎn)意，又要求調(diào)任教委辦公室副主任兼招生辦副主任。與張二江發(fā)生關(guān)系的女干部中，多人像她這樣頻繁換崗位，當(dāng)?shù)厝罕娮I為“一夜春夢(mèng)，終身受益”。然而在張二江被移送起訴的罪行中，并不包括上述內(nèi)容。十年前張二江如此，十年后劉志軍還依然如此。

性賄賂無(wú)須入罪，這使得官員可以更加肆無(wú)忌憚地索賄，也使得女性更容易被視作行賄的“禮品”。在“情婦”“二奶”幾成商品標(biāo)簽的今天，從保護(hù)女性的角度出發(fā)，性賄賂入罪也非常必要，也非常緊迫。